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摘 要：由于优质教育资源的稀缺，学生和家长寻求课外辅导，由此从中央到地方，先后出台了一系列的规定，绝对禁止或者有条件禁止在职公办教师有偿辅导。本文致力于探讨教育部由此做出的各种规定、规范、通知是否获得上位法的支持，并借鉴美国各州法律中对于教师有偿辅导的规定，从而阐明规避有偿辅导的核心法理所在，为我们立法提供借鉴。
关键词：有偿辅导;部门规章;上位法;旋转型利益冲突
一、对于“教育部出台的关于禁止有偿家教的规定”的法律效力的理解
2008年和2014年教育部出台《中小学教师职业道德规范》，《中小学教师违反职业道德处理办法》，要求参与有偿补课的教师，视情节轻重分别给以相应处分。2015年印发《严禁中小学校和在职中小学教师有偿补课的规定》， 2018年11月教育部关于印发《中小学教师违反职业道德行为处理办法（2018年修订）》的通知，将“擅自从事影响教育教学本职工作的兼职兼薪行为”和“组织参与有偿补课，或为校外培训机构和他人介绍生源、提供相关信息”列为“应予处理的教师违反职业道德行为”。
教育部出台的规范、办法、规定，依据源于《立法法》第八十条的规定，“国务院各部可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，制定规章”，“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民…权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力…”首先，如果规章的制定必须依据法律或者国务院的行政法规、决定、命令，那么这些规定也必须有来自上位法的依据;或者，这些规定不得减损公民权利或者增加其义务的规范，不得增加教育部的权力。这些规定的上位法应该是2015第二次修正后的《教育法》，其中第三十三条规定“教师享有法律规定的权利，履行法律规定的义务，忠实于人民的教育事业”。其中并没有陈述法律规定的教师权利和义务。在教育部没有出台关于教师的部门规章的情况下，可以将其出台的一系列规定视为对《教育法》第三十三条规定中对于教师义务的具体规定。
《宪法》作为《教育法》的上位法，对于公民权利的保护有鲜明的立场。《宪法》第三十三条明确规定“公民在法律面前一律平等”;第四十二条规定“公民有劳动的权利和义务”。所以，教师作为公民，与其他劳动者一样，有劳动的权利和义务。那么教育部的规定是否违宪？如果教育部的规定等不违宪，那么中小学教师是否属于只能获得工资报酬的特殊职业？
二、中小学教师的法律身份——《教师法》与《公务员法》的对比
《公务员法》第五十三条规定公务员“不得从事或参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”，严格禁止国家公职人员从事与营利有关的活动。这是因为公职人员职务的特殊性，容易引发权钱交易，从而侵害公职行为的廉洁性。那么对教师有偿辅导行为作出禁止性规制，是因为教师的职业身份类似于公务员吗？那么对于公务员和类似教师这样的职业，不得进行获利性活动的法理依据是什么？
三、美国关于教师有偿辅导问题的法律规制——避免旋转型利益冲突
美国公立中小学教师是公务人员（public employee），有义务遵守州法律法规中关于公务人员的一般性规定，其中就包括公务人员避免利益冲突（conflict of interest）的法定义务。在学理上，这种冲突具有更强隐蔽性，因为行为人的私人身份和私人利益在表面上是合法的，但是可能会对其公共职能的履行产生影响，就像旋转门一样，行为人的公私角色会悄然变化，从而形成“旋转型”利益冲突。此种义务是一种未雨绸缪的制度设计，从源头避免公务人员滥用职权的可能性，维护社会诚信体系。
通常情况下，公立学校教师在以下几种情况下禁止有偿辅导：①要求学生请自己有偿辅导;②建议学生补习，而学生请了自己进行辅导;③应学生家长的请求，为自己班级的学生提供有偿辅导;④在工作时间进行有偿辅导;⑤在工作地点进行有偿辅导，即便在工作时间之外;⑥利用学校的资源，为学生提供有偿辅导。在新泽西州，只要这位教师的评价或者其他决定有可能影响到该学生的，该教师不能为其提供有偿辅导;在纽约，教师不得为本校学生以及本校学生在外校的兄弟姐妹提供有偿辅导。
可见，美国各地对于教师有偿辅导的禁止性规范紧紧围绕着避免“旋转型”利益冲突。只要有可能使教师利用自己职权上的优势地位获得利益的所有情形都被明令禁止。另一方面，法无禁止即可为：教师只要不利用自己的职权优势，不为有可能受自己职权影响的学生进行有偿辅导，不利用工作时间和学校资源，可以为不受自己职权影响的学生，进行有偿辅导，利用自己的知识获益。
综上所述，美国各地法律赋予公立中小学教师以公务人员的地位，因而公立中小学教师从原则上要避免相应的“旋转利益冲突”;不仅如此，各地还进一步具体明确规定不得从事有偿辅导的情形，在实践中具有可操作性，迫使教师在一定范围内必须放弃个人利益。但是这并不妨碍教师，在合同和法律没有明令禁止的范围内，利用自己的专业知识获得报酬。而我国教育部出台的针对在职中小学教师的规范、办法、规定则缺乏明确的上位法授权，与《教育法》和《教师法》关于教师的规定相比，进一步明确加大了教师的义务负担，有违反《立法法》的嫌疑。与此同时，《教育法》和《教师法》也没有对教师的法律地位予以确定，不是公务员，没有明确的专门义务去避免利益冲突。《中小学教师违反职业道德行为处理办法（2018年修订）》全面禁止中小学教师从事一切与有偿辅导有关的活动，甚至是有偿辅导以外的其他兼职兼薪活动。规定笼统而模糊，在实践中不具有可操作性;在法理上，只是一个“通知”，不是部门规章，不具有法律渊源的效力;而且，这些规定并没有明确的制度上的目的，没有明确的要避免的核心利益冲突。建议教育部要出台具有目的明确，可操作性强的部门规章，进一步提升教师的法律地位。
参考文献：
[1]张冉，姚金菊.公立学校教师有偿补课的法律规制：美国经验及其对中国的启示[J].北京大学教育评论，2017（15）：63-76.
[2]杨建军.我国中小学校外辅导行业地方立法的困境与出路[J].西南政法大学，2016.
[3]教育部关于印发《中小学教师违反职业道德行为处理办法（2018年修订）》的通知http：//www.moe.gov.cn/srcsite/A10/s7002/201811 /t20181115_354924.html.
[4]中华人民共和国教育法http：//www.gov.cn/xinwen/2015-12/28/content_5028401.htm.
[5]中華人民共和国教师法http：//www.gov.cn/xinwen/2015-12/28/content_5028417.htm
作者简介：
丁剑，中学一级教师。
关键词：有偿辅导;部门规章;上位法;旋转型利益冲突
一、对于“教育部出台的关于禁止有偿家教的规定”的法律效力的理解
2008年和2014年教育部出台《中小学教师职业道德规范》，《中小学教师违反职业道德处理办法》，要求参与有偿补课的教师，视情节轻重分别给以相应处分。2015年印发《严禁中小学校和在职中小学教师有偿补课的规定》， 2018年11月教育部关于印发《中小学教师违反职业道德行为处理办法（2018年修订）》的通知，将“擅自从事影响教育教学本职工作的兼职兼薪行为”和“组织参与有偿补课，或为校外培训机构和他人介绍生源、提供相关信息”列为“应予处理的教师违反职业道德行为”。
教育部出台的规范、办法、规定，依据源于《立法法》第八十条的规定，“国务院各部可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，制定规章”，“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民…权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力…”首先，如果规章的制定必须依据法律或者国务院的行政法规、决定、命令，那么这些规定也必须有来自上位法的依据;或者，这些规定不得减损公民权利或者增加其义务的规范，不得增加教育部的权力。这些规定的上位法应该是2015第二次修正后的《教育法》，其中第三十三条规定“教师享有法律规定的权利，履行法律规定的义务，忠实于人民的教育事业”。其中并没有陈述法律规定的教师权利和义务。在教育部没有出台关于教师的部门规章的情况下，可以将其出台的一系列规定视为对《教育法》第三十三条规定中对于教师义务的具体规定。
《宪法》作为《教育法》的上位法，对于公民权利的保护有鲜明的立场。《宪法》第三十三条明确规定“公民在法律面前一律平等”;第四十二条规定“公民有劳动的权利和义务”。所以，教师作为公民，与其他劳动者一样，有劳动的权利和义务。那么教育部的规定是否违宪？如果教育部的规定等不违宪，那么中小学教师是否属于只能获得工资报酬的特殊职业？
二、中小学教师的法律身份——《教师法》与《公务员法》的对比
《公务员法》第五十三条规定公务员“不得从事或参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”，严格禁止国家公职人员从事与营利有关的活动。这是因为公职人员职务的特殊性，容易引发权钱交易，从而侵害公职行为的廉洁性。那么对教师有偿辅导行为作出禁止性规制，是因为教师的职业身份类似于公务员吗？那么对于公务员和类似教师这样的职业，不得进行获利性活动的法理依据是什么？
三、美国关于教师有偿辅导问题的法律规制——避免旋转型利益冲突
美国公立中小学教师是公务人员（public employee），有义务遵守州法律法规中关于公务人员的一般性规定，其中就包括公务人员避免利益冲突（conflict of interest）的法定义务。在学理上，这种冲突具有更强隐蔽性，因为行为人的私人身份和私人利益在表面上是合法的，但是可能会对其公共职能的履行产生影响，就像旋转门一样，行为人的公私角色会悄然变化，从而形成“旋转型”利益冲突。此种义务是一种未雨绸缪的制度设计，从源头避免公务人员滥用职权的可能性，维护社会诚信体系。
通常情况下，公立学校教师在以下几种情况下禁止有偿辅导：①要求学生请自己有偿辅导;②建议学生补习，而学生请了自己进行辅导;③应学生家长的请求，为自己班级的学生提供有偿辅导;④在工作时间进行有偿辅导;⑤在工作地点进行有偿辅导，即便在工作时间之外;⑥利用学校的资源，为学生提供有偿辅导。在新泽西州，只要这位教师的评价或者其他决定有可能影响到该学生的，该教师不能为其提供有偿辅导;在纽约，教师不得为本校学生以及本校学生在外校的兄弟姐妹提供有偿辅导。
可见，美国各地对于教师有偿辅导的禁止性规范紧紧围绕着避免“旋转型”利益冲突。只要有可能使教师利用自己职权上的优势地位获得利益的所有情形都被明令禁止。另一方面，法无禁止即可为：教师只要不利用自己的职权优势，不为有可能受自己职权影响的学生进行有偿辅导，不利用工作时间和学校资源，可以为不受自己职权影响的学生，进行有偿辅导，利用自己的知识获益。
综上所述，美国各地法律赋予公立中小学教师以公务人员的地位，因而公立中小学教师从原则上要避免相应的“旋转利益冲突”;不仅如此，各地还进一步具体明确规定不得从事有偿辅导的情形，在实践中具有可操作性，迫使教师在一定范围内必须放弃个人利益。但是这并不妨碍教师，在合同和法律没有明令禁止的范围内，利用自己的专业知识获得报酬。而我国教育部出台的针对在职中小学教师的规范、办法、规定则缺乏明确的上位法授权，与《教育法》和《教师法》关于教师的规定相比，进一步明确加大了教师的义务负担，有违反《立法法》的嫌疑。与此同时，《教育法》和《教师法》也没有对教师的法律地位予以确定，不是公务员，没有明确的专门义务去避免利益冲突。《中小学教师违反职业道德行为处理办法（2018年修订）》全面禁止中小学教师从事一切与有偿辅导有关的活动，甚至是有偿辅导以外的其他兼职兼薪活动。规定笼统而模糊，在实践中不具有可操作性;在法理上，只是一个“通知”，不是部门规章，不具有法律渊源的效力;而且，这些规定并没有明确的制度上的目的，没有明确的要避免的核心利益冲突。建议教育部要出台具有目的明确，可操作性强的部门规章，进一步提升教师的法律地位。
参考文献：
[1]张冉，姚金菊.公立学校教师有偿补课的法律规制：美国经验及其对中国的启示[J].北京大学教育评论，2017（15）：63-76.
[2]杨建军.我国中小学校外辅导行业地方立法的困境与出路[J].西南政法大学，2016.
[3]教育部关于印发《中小学教师违反职业道德行为处理办法（2018年修订）》的通知http：//www.moe.gov.cn/srcsite/A10/s7002/201811 /t20181115_354924.html.
[4]中华人民共和国教育法http：//www.gov.cn/xinwen/2015-12/28/content_5028401.htm.
[5]中華人民共和国教师法http：//www.gov.cn/xinwen/2015-12/28/content_5028417.htm
作者简介：
丁剑，中学一级教师。