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婚内强奸行为是否构成犯罪一直是司法界和法学界的热门话题。2006年中国社会科学院发布的《中国妇女发展报告》上说，在《婚姻法》和《妇女权益保障法》的修改讨论过程中，“婚内强奸”都是热门话题，但最终两度被弃。这表明，学术上的争论让立法者难以下定决心，然而立法上的回避却让司法实践面临困境，婚内强奸行为并非是一种新型的家庭暴力行为，但婚内强奸的隐蔽性和特殊性却决定了其作为一种社会现象的复杂性，综观各种关于婚内强奸的主张，可将其为归纳为全面否定说，全面肯定说和折衷说三种。
全面否定说
全盘否定说是我国刑法学界的主流观点。它明确否认婚内强奸行为构成强奸罪。持全盘否定说的法学界的学者虽然得出的结论相同，但是论证的理由各不一样，主要有以下几种主张。
1、婚姻契约论
婚姻契约论是全盘否定说中最重要的观点。这一观点认为，就其实质而言，婚姻是由夫妻双方自愿订立的，以共同长久生活为内容的民事契约，而共同生活就包括夫妻间的性生活，在订立该契约时，妻子就已经承诺在夫妻关系存续期间满足丈夫的性需求，故丈夫不需要在每一次性行为前都征得妻子的同意。
2、暴力伤害论
这是一种由婚姻契约论衍生而来的观点，它认为在丈夫使用暴力或胁迫手段违背妻子的意志强行发生性行为的情况下，被妻子拒绝、使妻子受到伤害的，不是性行为本身，而是丈夫实施的暴力、胁迫的行为，因为夫妻之间的性行为是妻子已经同意了的。所以对此应按照案件的具体情况定性为故意伤害罪等罪行，而不是强奸罪。
3、道德调整论
该观点认为合法的夫妻关系应该受到法律的保护，夫妻双方均有过性生活的权利和义务，因此在婚姻关系中丈夫不能成为强奸罪的适格的主体。假若丈夫违背妻子的意愿而强行发生性关系，也并不能算违法，而只是属于道德调整的范围。
4、婚内无“奸”论
按照汉语词典中的解释，“奸”字的意思是指奸淫，包括通奸和强奸，也就是指非婚姻关系内的男女之间发生的不正当的性关系。如果按照字面意思，将夫妻之间的性生活作为“奸”而论的话，则这种性生活要不就是通奸，要不就是强奸了。这不仅与“奸”字的原意完全不符，而且与日常生活的常理也是完全相悖的。既然婚内无奸，所以丈夫使用强制手段与妻子发生性行为时，因为虽“强”但无“奸”，故而不能成立强奸罪。
全面肯定说
这种观点认为，依照我国目前的法律，丈夫不应该被排除在强奸罪的犯罪主体之外，并且建议通过刑法修正案的方式将所有的婚内强奸行为比照强奸罪来定罪处罚，或者单独列出一项婚内强奸罪的罪名以便对此问题进行处理。认为这一学说可以成立的理由主要可以归纳为以下几个方面:
第一、目前在我国的刑事法律及相关的司法解释中，并没有特别规定或者说明要把丈夫排除在强奸罪的犯罪主体之外。
第二、法律赋予了婚姻关系的合法性，但这并不意味着丈夫可以任意支配妻子的人格或意志。夫妻间的同居义务从对方来说即为一种权利，妻子对性生活同样享有完全的自主权和支配权。
第三、在现实生活中，妇女大多处于弱势群体的地位，她们的权益很容易受到损害，特别是一些在家庭日常生活中所遭受的侵害，如丈夫对妻子的打骂、虐待以及强奸，往往求告无门，很难得到法律的有效保护。所以，应当在法律中规定婚内强奸行为构成犯罪，以保护妇女的合法权益。
折衷说
这种学说认为:“任何极端化的观点都是值得商榷的。我们既不能置夫妻间的婚姻关系于不顾，认为既然我国刑法没有把丈夫和妻子排除在强奸罪的行为人和被害人之外，那么丈夫在任何情况下，只要违背了妻子的意愿而强行与妻子发生性行为，就构成强奸罪；也不能过分强调夫妻关系却又把夫妻关系等同于简单的性关系，甚至等同于一般的债权债务关系，故此认为在任何情况下，丈夫违背妻子的意愿而强行与妻子发生的性行为都不构成犯罪。”全面的肯定或者是全面的否定并非都是妥当的，需要对这两种学说的合理之处加以概括完善并得出结论：一般情况下丈夫违背妻子意愿发生的性行为不构成犯罪，但是在以下几种情况下也可以构成强奸罪。如提起离婚诉讼期间丈夫实施的违背妻子意愿的性暴力行为、夫妻感情确已破裂并且在长期分居的情况下丈夫实施的性暴力行为等。对丈夫行为的区别对待能排除正常婚姻关系中丈夫在夫妻性生活中偶尔粗暴过火的性行为，从而将此类行为从犯罪领域中剔除，集中打击危害更大的婚内强奸犯罪。这样就可以更好地体现实事求是的观点和原则性与灵活性相结合的原则，既不有悖于现实的国情，又顺应了保护人权的先进法律文化的要求。
随着市场经济体制的建立和不断完善，决定了中国社会的大趋势将会变得更加开放和自由，作为社会主体的个人将会更加独立和更为个体化，更加具有进步性和独创性，社会的偏差和缺陷也将会逐步得到矯正，法律对个人自由的保护也将更为有力，对妻子的性自由权利的保护也是如此。在此笔者赞同折衷说的观点，因为这一观点比较全面地把握了问题的实质，既看到了婚姻关系的特殊性，又抓住了强奸罪的本质特征，体现了法律追求的人权保障和社会保护两大功能的最佳结合，因而是比较合理和完善的。
（作者单位：兰州大学法学院）
全面否定说
全盘否定说是我国刑法学界的主流观点。它明确否认婚内强奸行为构成强奸罪。持全盘否定说的法学界的学者虽然得出的结论相同，但是论证的理由各不一样，主要有以下几种主张。
1、婚姻契约论
婚姻契约论是全盘否定说中最重要的观点。这一观点认为，就其实质而言，婚姻是由夫妻双方自愿订立的，以共同长久生活为内容的民事契约，而共同生活就包括夫妻间的性生活，在订立该契约时，妻子就已经承诺在夫妻关系存续期间满足丈夫的性需求，故丈夫不需要在每一次性行为前都征得妻子的同意。
2、暴力伤害论
这是一种由婚姻契约论衍生而来的观点，它认为在丈夫使用暴力或胁迫手段违背妻子的意志强行发生性行为的情况下，被妻子拒绝、使妻子受到伤害的，不是性行为本身，而是丈夫实施的暴力、胁迫的行为，因为夫妻之间的性行为是妻子已经同意了的。所以对此应按照案件的具体情况定性为故意伤害罪等罪行，而不是强奸罪。
3、道德调整论
该观点认为合法的夫妻关系应该受到法律的保护，夫妻双方均有过性生活的权利和义务，因此在婚姻关系中丈夫不能成为强奸罪的适格的主体。假若丈夫违背妻子的意愿而强行发生性关系，也并不能算违法，而只是属于道德调整的范围。
4、婚内无“奸”论
按照汉语词典中的解释，“奸”字的意思是指奸淫，包括通奸和强奸，也就是指非婚姻关系内的男女之间发生的不正当的性关系。如果按照字面意思，将夫妻之间的性生活作为“奸”而论的话，则这种性生活要不就是通奸，要不就是强奸了。这不仅与“奸”字的原意完全不符，而且与日常生活的常理也是完全相悖的。既然婚内无奸，所以丈夫使用强制手段与妻子发生性行为时，因为虽“强”但无“奸”，故而不能成立强奸罪。
全面肯定说
这种观点认为，依照我国目前的法律，丈夫不应该被排除在强奸罪的犯罪主体之外，并且建议通过刑法修正案的方式将所有的婚内强奸行为比照强奸罪来定罪处罚，或者单独列出一项婚内强奸罪的罪名以便对此问题进行处理。认为这一学说可以成立的理由主要可以归纳为以下几个方面:
第一、目前在我国的刑事法律及相关的司法解释中，并没有特别规定或者说明要把丈夫排除在强奸罪的犯罪主体之外。
第二、法律赋予了婚姻关系的合法性，但这并不意味着丈夫可以任意支配妻子的人格或意志。夫妻间的同居义务从对方来说即为一种权利，妻子对性生活同样享有完全的自主权和支配权。
第三、在现实生活中，妇女大多处于弱势群体的地位，她们的权益很容易受到损害，特别是一些在家庭日常生活中所遭受的侵害，如丈夫对妻子的打骂、虐待以及强奸，往往求告无门，很难得到法律的有效保护。所以，应当在法律中规定婚内强奸行为构成犯罪，以保护妇女的合法权益。
折衷说
这种学说认为:“任何极端化的观点都是值得商榷的。我们既不能置夫妻间的婚姻关系于不顾，认为既然我国刑法没有把丈夫和妻子排除在强奸罪的行为人和被害人之外，那么丈夫在任何情况下，只要违背了妻子的意愿而强行与妻子发生性行为，就构成强奸罪；也不能过分强调夫妻关系却又把夫妻关系等同于简单的性关系，甚至等同于一般的债权债务关系，故此认为在任何情况下，丈夫违背妻子的意愿而强行与妻子发生的性行为都不构成犯罪。”全面的肯定或者是全面的否定并非都是妥当的，需要对这两种学说的合理之处加以概括完善并得出结论：一般情况下丈夫违背妻子意愿发生的性行为不构成犯罪，但是在以下几种情况下也可以构成强奸罪。如提起离婚诉讼期间丈夫实施的违背妻子意愿的性暴力行为、夫妻感情确已破裂并且在长期分居的情况下丈夫实施的性暴力行为等。对丈夫行为的区别对待能排除正常婚姻关系中丈夫在夫妻性生活中偶尔粗暴过火的性行为，从而将此类行为从犯罪领域中剔除，集中打击危害更大的婚内强奸犯罪。这样就可以更好地体现实事求是的观点和原则性与灵活性相结合的原则，既不有悖于现实的国情，又顺应了保护人权的先进法律文化的要求。
随着市场经济体制的建立和不断完善，决定了中国社会的大趋势将会变得更加开放和自由，作为社会主体的个人将会更加独立和更为个体化，更加具有进步性和独创性，社会的偏差和缺陷也将会逐步得到矯正，法律对个人自由的保护也将更为有力，对妻子的性自由权利的保护也是如此。在此笔者赞同折衷说的观点，因为这一观点比较全面地把握了问题的实质，既看到了婚姻关系的特殊性，又抓住了强奸罪的本质特征，体现了法律追求的人权保障和社会保护两大功能的最佳结合，因而是比较合理和完善的。
（作者单位：兰州大学法学院）