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[摘要]明清时期的司法裁判的根本依据似乎是儒家情理教化,也似乎是依律例裁判,但都不能合理地解释全部明清时期司法裁判的判词,本文从明清司法裁判的衡平性的角度对明清司法裁判的准据进行解读,以更好地弥补明清司法裁判依据的学理不足。
[关键词]明清时期;司法裁判;情理法;衡平性
一、关于明清时期司法裁判的准据性争议
(一)明清时期司法裁判的准据渊源
从法的历史渊源看,古代法应该从秦代商鞅变法算起,但汉代《春秋》决狱开启了法律儒家化的进程,儒家的情理既影响成文法的制订,也影响司法官的内心确信,在延续两千多年的封建社会,以情理为主要精神的中华法系在明清时期占据统治地位。可以说,“情理”是中国传统法的精神和原则,“礼”是中国传统法的精神和灵魂所在,如“法出于礼,礼出于治。”[1]。从法的形式渊源看,古代州县官判案有的直接援引成文的律例,有的以情理变通律例,有的直接阐述情理,裁判的准据性总是将成文法、情理和各种利益错综复杂地交织在一起,这种复杂的准据性既不像大陆法系的成文法例,也与英美法系的判例法不相类似。因而明清时期司法裁判的准据性是非常有争议的问题。
(二)以日本学者为代表的司法裁判准据之情理性
日本学者滋贺秀三认为,情理是清代“最普遍的审判基准”,“实定性”的法律反而是“情理的大海上时而可见的冰山”[2]。笔者认为,在古代中国,儒家礼教的灵魂和精神深植判官心中,即便其不直接援引儒家化的成文法,其单独据情理做出的裁判也不至于过多的偏离成文法例。当法和情理相悖时,诉讼裁判往往舍法而取情理,当法不足以彰显情理时,则由情理变通法,因而情理是具有根本性的,法却是可援引可不援引的,因此,将“法”比喻为大海上漂浮的冰山是比较形象的。在古代法庭上,司法官并不严格考量诉讼两造的权利和义务关系和责任承担,却总是反复的体问风俗,考量当地伦理纲常,以教化的形式使当事人同意判决或调解结果,达到息诉宁人的效果。有时,州县官在收到诸如民间细故的案件时,也通过官方文书委托当地族长、长老或乡绅等进行调解,并将调解结果告知官府。而在庭上,州县官的调解案例也对民间纠纷的庭外调解具有一定的指导意义。因此,明清时期司法具有教谕式的调解色彩。
(三)以美国学者为代表的司法裁判准据之依法性
美国学者黄宗智认为,“清代的审判制度是根据法律频繁地并且有规则地处理民事纠纷的”[3],不管儒家的理想制度如何,在实践中起指导作用的是道理、实情、律例三者。三者当中,法律的地位最高。他认为,清代听讼中由地方官依法作出胜负判决的案件占大多数,而无胜负妥协结案的只有一小部分。通过具体判词的分析,他得出,虽然在判词中很少明文引用正式律例,但只要参照“大清律例”的有关条文,便会发现,律例中隐含的法律原则在可能事实上得到了体现,即无论援引与否,判决的法律依据都是无可怀疑的[4]。此外,由于司法裁判是考验地方官工作业绩的重要组成部分,其审判的案件可能因审转程序而接受上级官员的监督,可能因当事人的不满而继续上告,继而影响地方官的社会形象,这些因素都迫使地方官要依法审判。
(四)关于上述学术争议的评述
实际上,上述争议均是建立在以现代法形式理性为参照基础上的论证。现代法系均追究法的预见性和确定性。而法的预见性和确定性的判断标准在于法的形式理性。日本学者认为明清时期审判的依据是情理,其判决结果必须符合政治、伦理或风俗等,追求的是实质的公正,认为明清时期不具有确定性的裁判。而美国学者恰恰相反,认为律例有形或无形的适用,是判定审判准据性的重要依据,明清时期审判具有确定性。但是美国学者关于明清时期依法审判的观点又不能合理解释“律例规避”和“非因果关系”裁判的古代裁判现象[5]。实际上,建立在情理上的律例在规制和调整社会关系上显著失之于窄,律例规定的只不过是立法当时认为较为重要的情理。将判词中较为宽泛的情理说教认定为是律例的表现形式,明显有颠倒主次,牵强附会之嫌。而日本学者以“教谕式”的调解否认明清时期诉讼的确定性和可预见性也是不足取的。在中国封建社会里,以儒家伦理为基本法律精神的中华法系及司法审判维持了古代社会秩序、安定和自由,司法官和群众均在内心建立了对情理精神的普遍的信仰。那么,在形式理性的法系模型不能合理解释明清时期法的准据性的情况下,明清时期司法又是依据什么维持了秩序的安定和裁判的预见性呢?
二、明清时期司法裁判衡平性的端倪
(一)律例规避案
在儒家的经义中,“仁爱”思想是影响州县官从政的重要思想,即“人应该有恻隐之心”,这种道德情感足以影响裁判官内在的良心,在司法裁判中对裁判贯彻哀矜和宽宥的道德情感。在律例规避案中,这种宽泛的道德情感实然因源于儒家情理,而较好地平衡社会和个人的利益。如《明史循吏李信列传》记载:饥民攘食人一牛,御史论死八人。信圭奏之,免六人。根据《大明律》卷十八“宰杀马牛”的规定:“若故杀他人马牛者,仗七十,徒一年半。若计赃重于本罪者,准盗论”,又据同律“盗马牛畜产”规定:“若盗马牛而杀者,仗一百,徒三年”。如果均按重罪论,无疑以“仗一百,徒三年”为合适[6]。暂且不论及处决人数,本案做出的死刑判决明显与律例的规定风马牛不相及。裁判官判处饥荒者死刑的情理何在?在古代农业社会,马牛均是重要的生产工具,牛既可以犁田翻土,也可以运输货物,在简单的农业社会,马牛就犹如人的手足,随意宰杀耕牛对灾荒后迅速的恢复生产具有举足轻重上的作用。作为生产工具的牛被宰杀,才可能导致饥荒后的生产重建困难重重,在民不聊生的背景下,因生产重建难以恢复,将导致更多的人死于饥荒。在当时抗灾救灾的特殊背景下,宰杀一头牛明显具有严重的社会危害性。因此,考量实情和律例,明显情重而法轻,继而本案做出了从重处罚的规避律例的行为,但却较好地平衡了灾荒饥民、生产重建和抗灾除盗的需要等诸多的因素。从上述案例可以看出,古代裁判官与其说在追求案情与律例罪名的相似性,还不说裁判官在追求一种“罚当其罪”或“情罪相符”[7],而从更广义上说,他们在追求的是一种利益的均衡。
(二)非必然因果关系案
所谓非必然因果关系案,是指特定行为与损害结果之间并没有必然的因果关系,判官仅依据这种并不严格的关系而判令特定行为人承担一定的法律责任的案件。这在明清司法审判中较为常见。《新镌官版律例临民宝镜》卷5记载:七十老妪龙钟,入市昏晕,故其所也。彭启祥掷索适受其无常,此前世合负伊籍干之具耳。棺价三两三分,烧埋之数而一给之[8]。就本案而言,彭启祥掷索的行为并不会引起七十老妪的死亡,如果掷索时老妪已死,顶多是一个侮辱尸体的行为。老妪之死乃是老人本身的健康原因根本造成的。但是对这种无必然因果关系的案件,裁判官的处断更关注利益的损失与补偿,于是便千方百计的从有关联的人中寻找其适于承担责任的理由。而这种牵强附会的责任承担方式,只能以伦理纲常,如对老人不敬为由来要求被牵连人承担责任。事实上,非必然因果关系案既不是依律例的审判,其所依据的伦理观念有时也是牵强附会的,但是它最终所追求的是社会利益、个人利益的平衡,尽量减少社会矛盾纠纷,维护社会和谐。因此,马科斯韦伯认为,明清时期法律制度是“以伦理为取向”的家产制,所寻求的总是实质的公道,而不是形式的法律[9]。也就是说,非必然因果关系案的处断是形式非理性所不能解释的。
三、明清时期司法裁判的衡平性
无论是依情理做出的裁判,还是依律例做出的裁判,都体现了利益的衡平。而这种衡平性不确立可反复适用的规则,追求的是个案利益配置的平衡和秩序的安定。但这种司法裁判的衡平性仍是受到合理控制的。
(一)情理对古代司法裁判衡平性的控制
所谓情,一是指事实层面的情,即客观具体的实际情况;二是指价值判断的情,如判官内心深处的的儒家义理,如恻隐之心、不忍人之心等;三是指人际关系中的情,如人情、情面等;四是指血缘伦理关系的情,如亲属之间根据伦理规则所形成的权利义务关系,表现为亲情[10]。所谓理,一是指天道,是三纲五常或人与社会应遵循的一般规律;二是指公理,可以理解为是社会应共同遵守的行为规范,比如习惯、传统、共同规则;三是指公共道德、共同利益以及我们思考问题时对同类事物普遍适用的道理[11]。所谓法,即是指成文法。而所谓的情理法皆根源于潜移默化的儒家伦理精神,如汉代的春秋决狱,也称经义决狱,实际上就是利用春秋故事中衍生的伦理精神作为裁判的依据。而中国疆域辽阔,各地风俗差异较大,在适用儒家伦理的同时,但仍不厌其烦地引经据典,将司法官包装成一个儒家道德的圣人君子,宣扬伦理教化,体问风俗,审时度势,将抽象的情理运用到具体的案件中,其最终的目的在于追求利益的最大程度符合伦理教化,使伦理教化的精神得以最大程度的彰显,从而达到提高风俗民情的道德情操,从而减少诉讼的发生。这说明,儒家的伦理教化是古代司法裁判衡平性的实体控制。
(二)成文律例对古代司法裁判衡平性的控制
在古代,法律尤如一张可有可无的皮,可以援引也可以弃之不援引,甚至可以根据情势予以变更解释。这张皮实际上就是为了应付上级官僚体系的监督,民众和官员并没有对法律的根本的信仰[12],其内心所确信的是儒家的伦理教化。但是并不是说成文律例完全没有存在的必要,当上级启动监督程序时,律例即可能是判断司法裁判合法性和合理性的重要标准,只是在情理裁判的衡平思维下,允许司法官做出自由裁量,但是这种法律的类推或者变通、规避甚至牵强附会,不能超出律例规定的规则太远,即“庶不与律例十分相北”[13],律例的参照性为司法官裁判的衡平性确定了较为宽泛的界限,这构成了对司法裁判衡平性的指引性的控制。
(三)行政程序对古代司法裁判衡平性的控制
古代司法裁判的确定性和可预见性,还在于一般的民众和司法官均以儒家伦理教化作为行为合法性和合理性的价值判断标准,只有这种裁判的结果与民众依据自己对儒家伦理的朴素的认知不会相距太远,那么才可能达到息诉服判决的目的。否则,两造均可以继续向上级官僚抗告,而上级官僚对下降官僚裁判结果的改变,实际上也是上级官僚在运用行政程序对下级官僚审判行为的监督,这可能直接影响到上级官员对下级官员政治评价。因此,民众的抗告和上级对下级的改判,构成了对司法裁判官衡平性的程序控制。
[参考文献]
[1]《管子》之《法法》、《枢言》、《任法》.
[2]滋贺秀三.清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法.明清时期的民事审判与民间契约.法律出版社,1998,36.
[3]黄宗智.清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践.上海书店出版社,2007,90.
[4]易平.日美学者关于清代民事审判制度的论争.中外法学,1999,(3):111.
[5][7][8][12]汪雄涛.明清诉讼中的“依法审判”.京师法律史学术网.
[6]徐忠明.情感、循吏与明清时期司法实践.上海三联书店,2009,159.
[9]马科斯韦伯.中国的宗教.康乐,简惠美译.广西师范大学出版社,2004,158.
[10][11]龚胜华.清代民事审判的依据.法制与社会,2007,(11):347.
[13]方大提.平平言(卷2).“本案用何律何例须考究明白”.资州官廨光绪十八年刊本.
[作者简介]陈景敏(1981—),男,广东汕头人,广州市南沙区检察院助理检察员。
[关键词]明清时期;司法裁判;情理法;衡平性
一、关于明清时期司法裁判的准据性争议
(一)明清时期司法裁判的准据渊源
从法的历史渊源看,古代法应该从秦代商鞅变法算起,但汉代《春秋》决狱开启了法律儒家化的进程,儒家的情理既影响成文法的制订,也影响司法官的内心确信,在延续两千多年的封建社会,以情理为主要精神的中华法系在明清时期占据统治地位。可以说,“情理”是中国传统法的精神和原则,“礼”是中国传统法的精神和灵魂所在,如“法出于礼,礼出于治。”[1]。从法的形式渊源看,古代州县官判案有的直接援引成文的律例,有的以情理变通律例,有的直接阐述情理,裁判的准据性总是将成文法、情理和各种利益错综复杂地交织在一起,这种复杂的准据性既不像大陆法系的成文法例,也与英美法系的判例法不相类似。因而明清时期司法裁判的准据性是非常有争议的问题。
(二)以日本学者为代表的司法裁判准据之情理性
日本学者滋贺秀三认为,情理是清代“最普遍的审判基准”,“实定性”的法律反而是“情理的大海上时而可见的冰山”[2]。笔者认为,在古代中国,儒家礼教的灵魂和精神深植判官心中,即便其不直接援引儒家化的成文法,其单独据情理做出的裁判也不至于过多的偏离成文法例。当法和情理相悖时,诉讼裁判往往舍法而取情理,当法不足以彰显情理时,则由情理变通法,因而情理是具有根本性的,法却是可援引可不援引的,因此,将“法”比喻为大海上漂浮的冰山是比较形象的。在古代法庭上,司法官并不严格考量诉讼两造的权利和义务关系和责任承担,却总是反复的体问风俗,考量当地伦理纲常,以教化的形式使当事人同意判决或调解结果,达到息诉宁人的效果。有时,州县官在收到诸如民间细故的案件时,也通过官方文书委托当地族长、长老或乡绅等进行调解,并将调解结果告知官府。而在庭上,州县官的调解案例也对民间纠纷的庭外调解具有一定的指导意义。因此,明清时期司法具有教谕式的调解色彩。
(三)以美国学者为代表的司法裁判准据之依法性
美国学者黄宗智认为,“清代的审判制度是根据法律频繁地并且有规则地处理民事纠纷的”[3],不管儒家的理想制度如何,在实践中起指导作用的是道理、实情、律例三者。三者当中,法律的地位最高。他认为,清代听讼中由地方官依法作出胜负判决的案件占大多数,而无胜负妥协结案的只有一小部分。通过具体判词的分析,他得出,虽然在判词中很少明文引用正式律例,但只要参照“大清律例”的有关条文,便会发现,律例中隐含的法律原则在可能事实上得到了体现,即无论援引与否,判决的法律依据都是无可怀疑的[4]。此外,由于司法裁判是考验地方官工作业绩的重要组成部分,其审判的案件可能因审转程序而接受上级官员的监督,可能因当事人的不满而继续上告,继而影响地方官的社会形象,这些因素都迫使地方官要依法审判。
(四)关于上述学术争议的评述
实际上,上述争议均是建立在以现代法形式理性为参照基础上的论证。现代法系均追究法的预见性和确定性。而法的预见性和确定性的判断标准在于法的形式理性。日本学者认为明清时期审判的依据是情理,其判决结果必须符合政治、伦理或风俗等,追求的是实质的公正,认为明清时期不具有确定性的裁判。而美国学者恰恰相反,认为律例有形或无形的适用,是判定审判准据性的重要依据,明清时期审判具有确定性。但是美国学者关于明清时期依法审判的观点又不能合理解释“律例规避”和“非因果关系”裁判的古代裁判现象[5]。实际上,建立在情理上的律例在规制和调整社会关系上显著失之于窄,律例规定的只不过是立法当时认为较为重要的情理。将判词中较为宽泛的情理说教认定为是律例的表现形式,明显有颠倒主次,牵强附会之嫌。而日本学者以“教谕式”的调解否认明清时期诉讼的确定性和可预见性也是不足取的。在中国封建社会里,以儒家伦理为基本法律精神的中华法系及司法审判维持了古代社会秩序、安定和自由,司法官和群众均在内心建立了对情理精神的普遍的信仰。那么,在形式理性的法系模型不能合理解释明清时期法的准据性的情况下,明清时期司法又是依据什么维持了秩序的安定和裁判的预见性呢?
二、明清时期司法裁判衡平性的端倪
(一)律例规避案
在儒家的经义中,“仁爱”思想是影响州县官从政的重要思想,即“人应该有恻隐之心”,这种道德情感足以影响裁判官内在的良心,在司法裁判中对裁判贯彻哀矜和宽宥的道德情感。在律例规避案中,这种宽泛的道德情感实然因源于儒家情理,而较好地平衡社会和个人的利益。如《明史循吏李信列传》记载:饥民攘食人一牛,御史论死八人。信圭奏之,免六人。根据《大明律》卷十八“宰杀马牛”的规定:“若故杀他人马牛者,仗七十,徒一年半。若计赃重于本罪者,准盗论”,又据同律“盗马牛畜产”规定:“若盗马牛而杀者,仗一百,徒三年”。如果均按重罪论,无疑以“仗一百,徒三年”为合适[6]。暂且不论及处决人数,本案做出的死刑判决明显与律例的规定风马牛不相及。裁判官判处饥荒者死刑的情理何在?在古代农业社会,马牛均是重要的生产工具,牛既可以犁田翻土,也可以运输货物,在简单的农业社会,马牛就犹如人的手足,随意宰杀耕牛对灾荒后迅速的恢复生产具有举足轻重上的作用。作为生产工具的牛被宰杀,才可能导致饥荒后的生产重建困难重重,在民不聊生的背景下,因生产重建难以恢复,将导致更多的人死于饥荒。在当时抗灾救灾的特殊背景下,宰杀一头牛明显具有严重的社会危害性。因此,考量实情和律例,明显情重而法轻,继而本案做出了从重处罚的规避律例的行为,但却较好地平衡了灾荒饥民、生产重建和抗灾除盗的需要等诸多的因素。从上述案例可以看出,古代裁判官与其说在追求案情与律例罪名的相似性,还不说裁判官在追求一种“罚当其罪”或“情罪相符”[7],而从更广义上说,他们在追求的是一种利益的均衡。
(二)非必然因果关系案
所谓非必然因果关系案,是指特定行为与损害结果之间并没有必然的因果关系,判官仅依据这种并不严格的关系而判令特定行为人承担一定的法律责任的案件。这在明清司法审判中较为常见。《新镌官版律例临民宝镜》卷5记载:七十老妪龙钟,入市昏晕,故其所也。彭启祥掷索适受其无常,此前世合负伊籍干之具耳。棺价三两三分,烧埋之数而一给之[8]。就本案而言,彭启祥掷索的行为并不会引起七十老妪的死亡,如果掷索时老妪已死,顶多是一个侮辱尸体的行为。老妪之死乃是老人本身的健康原因根本造成的。但是对这种无必然因果关系的案件,裁判官的处断更关注利益的损失与补偿,于是便千方百计的从有关联的人中寻找其适于承担责任的理由。而这种牵强附会的责任承担方式,只能以伦理纲常,如对老人不敬为由来要求被牵连人承担责任。事实上,非必然因果关系案既不是依律例的审判,其所依据的伦理观念有时也是牵强附会的,但是它最终所追求的是社会利益、个人利益的平衡,尽量减少社会矛盾纠纷,维护社会和谐。因此,马科斯韦伯认为,明清时期法律制度是“以伦理为取向”的家产制,所寻求的总是实质的公道,而不是形式的法律[9]。也就是说,非必然因果关系案的处断是形式非理性所不能解释的。
三、明清时期司法裁判的衡平性
无论是依情理做出的裁判,还是依律例做出的裁判,都体现了利益的衡平。而这种衡平性不确立可反复适用的规则,追求的是个案利益配置的平衡和秩序的安定。但这种司法裁判的衡平性仍是受到合理控制的。
(一)情理对古代司法裁判衡平性的控制
所谓情,一是指事实层面的情,即客观具体的实际情况;二是指价值判断的情,如判官内心深处的的儒家义理,如恻隐之心、不忍人之心等;三是指人际关系中的情,如人情、情面等;四是指血缘伦理关系的情,如亲属之间根据伦理规则所形成的权利义务关系,表现为亲情[10]。所谓理,一是指天道,是三纲五常或人与社会应遵循的一般规律;二是指公理,可以理解为是社会应共同遵守的行为规范,比如习惯、传统、共同规则;三是指公共道德、共同利益以及我们思考问题时对同类事物普遍适用的道理[11]。所谓法,即是指成文法。而所谓的情理法皆根源于潜移默化的儒家伦理精神,如汉代的春秋决狱,也称经义决狱,实际上就是利用春秋故事中衍生的伦理精神作为裁判的依据。而中国疆域辽阔,各地风俗差异较大,在适用儒家伦理的同时,但仍不厌其烦地引经据典,将司法官包装成一个儒家道德的圣人君子,宣扬伦理教化,体问风俗,审时度势,将抽象的情理运用到具体的案件中,其最终的目的在于追求利益的最大程度符合伦理教化,使伦理教化的精神得以最大程度的彰显,从而达到提高风俗民情的道德情操,从而减少诉讼的发生。这说明,儒家的伦理教化是古代司法裁判衡平性的实体控制。
(二)成文律例对古代司法裁判衡平性的控制
在古代,法律尤如一张可有可无的皮,可以援引也可以弃之不援引,甚至可以根据情势予以变更解释。这张皮实际上就是为了应付上级官僚体系的监督,民众和官员并没有对法律的根本的信仰[12],其内心所确信的是儒家的伦理教化。但是并不是说成文律例完全没有存在的必要,当上级启动监督程序时,律例即可能是判断司法裁判合法性和合理性的重要标准,只是在情理裁判的衡平思维下,允许司法官做出自由裁量,但是这种法律的类推或者变通、规避甚至牵强附会,不能超出律例规定的规则太远,即“庶不与律例十分相北”[13],律例的参照性为司法官裁判的衡平性确定了较为宽泛的界限,这构成了对司法裁判衡平性的指引性的控制。
(三)行政程序对古代司法裁判衡平性的控制
古代司法裁判的确定性和可预见性,还在于一般的民众和司法官均以儒家伦理教化作为行为合法性和合理性的价值判断标准,只有这种裁判的结果与民众依据自己对儒家伦理的朴素的认知不会相距太远,那么才可能达到息诉服判决的目的。否则,两造均可以继续向上级官僚抗告,而上级官僚对下降官僚裁判结果的改变,实际上也是上级官僚在运用行政程序对下级官僚审判行为的监督,这可能直接影响到上级官员对下级官员政治评价。因此,民众的抗告和上级对下级的改判,构成了对司法裁判官衡平性的程序控制。
[参考文献]
[1]《管子》之《法法》、《枢言》、《任法》.
[2]滋贺秀三.清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法.明清时期的民事审判与民间契约.法律出版社,1998,36.
[3]黄宗智.清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践.上海书店出版社,2007,90.
[4]易平.日美学者关于清代民事审判制度的论争.中外法学,1999,(3):111.
[5][7][8][12]汪雄涛.明清诉讼中的“依法审判”.京师法律史学术网.
[6]徐忠明.情感、循吏与明清时期司法实践.上海三联书店,2009,159.
[9]马科斯韦伯.中国的宗教.康乐,简惠美译.广西师范大学出版社,2004,158.
[10][11]龚胜华.清代民事审判的依据.法制与社会,2007,(11):347.
[13]方大提.平平言(卷2).“本案用何律何例须考究明白”.资州官廨光绪十八年刊本.
[作者简介]陈景敏(1981—),男,广东汕头人,广州市南沙区检察院助理检察员。