论文部分内容阅读
内容摘要：近年来，有关见死不救的话题频频见诸于报端，社会大众在对此进行口诛笔伐的同时，都纷纷呼吁将旁观者见死不救的行为纳入刑法范畴进行规制。民意汹汹，言之凿凿，似乎难以阻挡。但是，亦有人对此提出质疑，认为道德义务与法律义务毕竟有着本质的区别，道德义务要成为不作为犯罪的义务来源法理根据不足，社会效果也难保证。本文以一起“出租车司机弃置伤者以致死亡案”为切入点，在详细分析出租车司机应否承担刑事责任的同时，从“形式义务说”及所谓“实质义务说”的角度进一步探讨旁观者是否具有刑法意义上的救助义务，以及就旁观者见死不救的行为是否入罪等相关问题进行理论性的分析研究。
关键词：见死不救 作为义务 不作为犯罪 一般救助义务 刑法规制
一、案情介绍
2009年11月20日夜晚11点左右，出租车司机张某驾车行至某市谢家村村口时，遇一中年男子王某的扬招，张某随即停车载客。王某便将一已大出血的受伤老人抱上出租车后座。上车后王某告诉张某自己不小心骑摩托车撞伤了老人，要求张某将老人驱车送往市中心医院进行抢救。当车行至市郊结合地带一偏僻转弯处时，王某要求张某停车让其到路旁“方便一下”。张某刚一停车，王某随即下车消失在黑夜之中。张某一看情况不对劲，便将车开到一旁，趁夜深无人之际，将受伤老人丢弃路旁后径自驾车离开。第二天早上，路过的百姓发现老人尸体后及时拨打了报警电话。经过法医鉴定，受伤老人系失血过多而休克死亡。本案后经侦查后案发。
二、意见分歧及案件争议焦点
本案中，摩托车车主王某将老人撞成重伤后，非但没有及时将受伤老人送往医院救治，反而将老人丢弃于出租车内，抱着侥幸心理希望出租车司机张某能够伸出援助之手。而司机张某出于私心怕惹麻烦，将伤者弃置于路旁也未给予及时救助，受伤老人最终因得不到及时救助而失血致死。谁是导致伤者死亡的真正凶手，谁应该对伤者的死亡承担责任？司法实践与学界理论意见不一。不过，就肇事者王某构成犯罪而言，论者基本无异议。肇事者王某违反交通运输管理法规，深夜驾驶无牌证摩托车将老人撞成重伤，在负事故主要责任的情况下，为逃避法律追究，将重伤老人弃置于出租车内逃逸，其行为已经构成犯罪。根据《中华人民共和国刑法》第133条以及最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条、第3条的规定，摩托车车主王某构成交通肇事罪并具有逃逸情节，应当毫无疑问。本案争议的焦点是出租车司机张某的行为在刑法上如何评价、其行为是否构成犯罪及其根据何在的问题。
司法实践中和刑法理论上对于张某是否应当承担刑事责任的问题形成截然对立的两种观点，一种观点认为张某已经构成间接故意的不作为杀人罪，另一种观点则认为张某根本不构成犯罪。
（一）认为已经构成间接故意不作为杀人罪的理由
目前就我国刑法学界的通说而言，所谓不作为犯，就是指行为人负有实施某种积极行为的特定义务，并且能够履行而不履行该种义务，因而构成犯罪的情况。因此，有学者根据该概念给不作为的故意杀人罪下了这么一个定义：“所谓不作为的故意杀人罪，是指行为人负有阻止被害人死亡结果发生的义务，客观上能够履行这种义务而故意不履行，结果造成被害人死亡的情况。” 〔1 〕由该定义可知，本罪与故意杀人罪在构成要件方面的区别仅在于客观要件方面，要构成本罪必须具备如下三个要素：第一，构成本罪的前提必须是行为人在法律上存在阻止被害人死亡结果发生的特定义务；第二，行为人在主观上具有阻止被害人发生死亡结果的能力；第三，行为人在客观上没有履行该义务从而导致了被害人发生了死亡的结果。主张出租车司机张某已经构成间接故意不作为杀人罪的观点认为，张某不仅符合间接故意杀人罪的一般要件，同时也具备应当作为的义务和能够履行的能力。
首先，张某具有救助老人的义务。不过，对于张某具有作为义务的来源又有不同意见：
1.张某的作为义务来源于民法上的合同行为。从肇事者王某将重伤老人抱上出租车那刻起，客运合同就已经形成，张某与王某及老人之间已经形成了客运合同关系。基于承运人与乘客之间订立了客运合同的法律行为，出租车司机张某有责任保护运输过程中乘客的生命及财产安全，由此张某存在救助乘客的特定义务。此外，根据《合同法》第301条的规定：“承运人在运输过程中，应当尽力救助患有疾病、分娩、遇险的旅客。”因此，张某的救助义务既来源于与乘客订立客运合同的法律行为，亦来源于法律的明文规定，张某中途抛弃乘客的行为违反了上述的法律义务。因此，张某必须对其弃置老人致其死亡的行为承担刑事责任，即张某构成间接故意的不作为杀人罪。
2.张某的作为义务来源于对特定领域的支配。主张该观点的学者从德日刑法学理论中“实质的义务说”角度出发，认为只要行为人对某一领域具有独立的支配性，那么他对发生于该领域内的危险就负有阻止义务。根据该学者的说法，本案“虽不同于司机主动将受伤者搬入车内的情形，但在肇事者下车后，受伤者仍存在于司机独立支配的领域内，司机因此具有救助义务”。〔2 〕换句话说，对于出租车司机张某而言，在肇事者王某将伤者遗弃在出租车内后，因张某对自己的汽车具有独立的支配权，于是其对于存在其汽车范围内的伤者具有救助义务，张某将伤者从车内弃至路旁不予救助自行驾车离开的行为，显然违反了其应该履行的救助义务，因此应当成立不作为的故意杀人罪。
3.张某的作为义务来源于在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。主张该观点的学者认为，应当从不作为行为人所起的社会作用及所处的社会环境来研究作为义务的实质内容。他们主张，特定义务应该包含道德或者道义上的义务。日本刑法学家牧野英一指出：“违反义务不应仅仅局限于违反义务这一点上，还有违反与其结果相对的有关系的公序良俗的行为也可以不作为的形式犯之。不作为在违反义务这一点上，便可认为是违反公序良俗。即使依据法令的各条款的解释，仍不能判定作为义务的时候，应根据法律全体精神乃至事物的性质来把握。” 〔3 〕我国刑法学界也有学者持类似观点，认为在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务也可以成为作为义务的发生根据。该学者认为：“在一般场合下，刑法所保护的社会关系处于危险状态，只要不是在场的人的行为所引起的，刑法便不要求他履行排除和采取措施避免危险的义务；但是在特定的场合、关系和条件下，刑法则要求其履行这种义务，在不损害自己较大利益且有能力履行的基础上，他不履行这种义务造成严重后果的，也应认为是犯罪的不作为。” 〔4 〕结合本案，在当时的情形下，被害人情况十分危急，必须立即送往医院救治才有可能挽救其生命，而且对于出租车司机张某而言，他明知被害人生命危在旦夕，并且对其而言要救助被害人可谓轻而易举，并不会给其带来生命或财产危险。此时此刻，张某是存在救助义务的，其应该发挥中华民族见义勇为的传统美德将被害人送往医院救治。 其次，张某在主观上具有救助老人的能力和在客观上具备救助老人的条件。本案中，张某完全有救助重伤老人的能力和条件，而且并不会给其人身或财产安全带来什么危险。他既可以继续将老人送往医院抢救，也可以拨打110或120，还可以呼叫出租车调度中心说明情况，不管他采用何种方式，受伤老人都不至于因失血过多而休克死亡。而且以上几种方式对于张某来说可谓举手之劳，但是张某宁愿眼睁睁看着老人死去也不愿伸出援助之手，人性自私至此，不得不让人喟叹社会道德的滑坡和人类良知的泯灭！对此若不以犯罪论处，恐贻害无穷。
最后，张某既有救助伤者的义务，又有救助伤者的能力和条件，其应救助也能救助而却不救助，放任不管听任受伤老人死亡结果的发生。因此，张某已经构成间接故意不作为的杀人罪。
（二）认为不构成间接故意不作为杀人罪之理由
这一种观点与前一观点恰恰相反，认为张某根本不具有救助伤者的义务。首先，张某不具有因合同行为而引起的救助义务。理由是：出租车司机张某是与肇事者王某签订客运合同的。肇事者王某在与张某订立客运合同时，作为伤者的老人仅仅是这一运输合同的标的。王某中途下车逃逸，致使合同丧失了对待给付的可能，出租车司机张某因此获得了解除合同的权利。根据《合同法》第97条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。”由于此合同属于一时性合同，该合同一旦解除，则合同关系可以溯及既往全部终止，合同如同自始未能成立一样，当事人张某完全可以根据自己的意志决定是否恢复原状。张某将伤者弃置路旁的行为，是在肇事者对待给付不能的情况下解除合同恢复原状，属于保障自己权益的行为。合同解除后，张某与伤者之间不存在任何权利义务关系，当然不负有救助伤者的义务，因此张某不可能构成犯罪。
其次，张某既无来源于对特定领域支配性的作为义务，也无来源于公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。就目前而言，在不作为犯罪作为义务来源的理论研究中，“形式的四义务来源说”已成为我国刑法理论中的通说。尽管在我国刑法学界有张明楷教授主张的“实质的法义务说”及马克昌教授主张的“五义务来源说”对于研究不作为犯罪理论具有一定的学理价值，但既未得到学界的深度认可，而且也存在诸多可以证伪之处，尚待进一步探讨。即使根据目前已成通论的“形式的四义务来源说”，出租车司机张某也无救助伤者的义务，其行为在本质上至多属于见死不救，当目前刑法条文中尚无“见死不救罪”的规范存在时，张某的行为就很难构成犯罪。
最后，负有特定的法律义务是构成不作为犯罪的前提。由于本案中张某并不具有救助的法律义务，因此不管其主观上有无救助的能力和客观上有无救助的条件，也不管其心理活动是否具有故意还是过失的内容，张某都不可能构成不作为犯罪。
三、形式的义务说和所谓的“实质的义务说”的分析与剖析
上述两种截然不同的观点，各自都有其支撑的理论依据，但是分歧也非常明显。在笔者看来，在判定张某是否有罪及构成何罪之前，本案的关键之处在于确认张某是否具有法律上的救助义务。为此，笔者将从形式的义务说和所谓的“实质的义务说”两个方面分析张某是否存在对伤者的救助义务。
（一）“形式的义务说”的解读与评述
如上文所述，所谓不作为犯，就是行为人在负有特定义务的情况下，应为能为而不为，导致危害结果的发生从而构成犯罪的情形。由于违反特定义务是构成不作为犯罪的首要条件，因此，关键之处在于确定此种特定义务的范畴。根据我国刑法学基本理论，不作为犯罪作为义务来源以“形式的四义务来源说”占主流地位，具体如下：（1）法律明文规定的义务；（2）业务上和职务上要求履行的义务；（3）法律行为引起的义务；（4）先行行为引起的义务。〔5 〕如果行为人不履行上述四种情形中的任一情形所产生的义务，致使危害结果的发生，那么，行为人就有可能构成不作为犯罪。主张张某构成不作为犯罪的学者就是从该理论出发，认为出租车司机张某与肇事者王某及伤者之间存在客运合同关系，出租车司机既有源于合同行为引起的保护乘客人身和财产安全的义务，也有在运输过程中救助患有疾病、分娩、遇险旅客的法律明文规定的义务。因此，张某不救助被害老人的行为构成间接故意的不作为杀人罪。但是，这一救助义务存在的前提是客运合同必须合法有效，客运合同一旦失效，双方当事人之间的权利义务关系则归于消灭，出租车司机的救助义务也就失去了法律依据，其不予救助伤者的行为就相当于旁观者见死不救的行为，人们只能对其进行道德上的谴责，而不能对其进行法律上的非难。
当我们从“形式的义务说”角度分析张某是否具有救助伤者的法律义务之前，首先要分析出租车司机张某与肇事者王某之间涉及伤者的客运合同是否有效？笔者认为，张某与肇事者王某的客运合同是无效的，理由是：首先，该客运合同的订立主体是肇事司机王某和出租车司机张某，是王、张两人双方意思自由的产物，从而形成运输法律关系，而张某和伤者之间不存在也不成立所谓的合同关系。因为，此时的伤者由肇事者抱上出租车，已陷入昏迷状态，并无意思表示能力也无意思表示的行为表现，无法与出租车司机订立合同。因此在本案中，伤者仅仅是客运合同的标的物，是运输合同的客体。
其次，肇事者王某中途下车逃逸的行为导致合同履行不能，合同另一方当事人张某随即获得解除合同的权利。从合同性质方面来讲，该合同属于双方有偿合同，其履行是有先后顺序的，出租车司机首先应该将乘客送达目的地，然后再根据计程表显示的里程向乘客收取相应的费用。然而，肇事司机中途下车逃逸，使得合同的履行失去了对待给付的可能。《中华人民共和国合同法》第94条第2项的规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，对方当事人取得法定解除权。”肇事者王某一下车随即消失在夜幕之中，其行为属于该规定中“以自己的行为表明不履行主要债务”的情形。所谓当事人以自己的行为表明不履行主要债务，是指在履行期限截止前，当事人存在有经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务履行、丧失商业信誉以及有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形等，足以表明其不愿意履行或者没有能力履行合同的主要给付义务。本案中，肇事者王某的行为就属于其中“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”。王某为了逃避交通肇事后救助伤者的义务而谎称下车“方便一下”，结果逃之夭夭，一去不复返，将伤者遗弃在出租车内，企图将救助伤者的义务转嫁给出租车司机张某，其行为足以表明其不愿意履行合同的主要给付义务，出租车司机张某因此也丧失了获得对价的机会，因此其也拥有了解除合同的权利。 最后，合同解除之后，根据《合同法》第97条的规定：“尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”结合本案具体情况而言，从合同性质方面来讲，该客运合同属于非继续性合同，即一时性合同，根据这一合同的性质，当该合同解除时当事人就可以提出恢复原状的请求。而恢复原状使合同解除有溯及力的效果，因此该合同一旦解除，则合同关系溯及既往地全面终止。既然合同自始就未成立有效，当事人张某完全可以根据自己的意志决定是否恢复原状。张某将伤者弃置路旁的行为，是在肇事者对待给付不能的情况下解除合同恢复原状的一种行为表现，尽管其内容的不道德因素可以另当别论，但毕竟属于保障自己合法权益的行为。
进一步而言，根据《合同法》的相关规定，合同终止后，合同关系即在法律上当然消灭。本案中，客运合同一旦解除，出租车司机张某与肇事者王某之间的合同关系即归于消灭，两者之间因为合同而带来的权利义务关系亦随之终止，张某无须继续承担之前因合同行为带来的救助义务，其弃置老人的行为人们可以对其进行道义上的谴责，但不能对其进行法律上的苛责和非难。另外，《合同法》第301条的规定仅限于旅客在运输过程中发生疾病、分娩、遇险等情况，并不包括旅客上车之前就已经受伤或遇险的情形，承运人对上车前就已经受伤的乘客无须承担救助义务。否则，任何肇事者只要将伤者弃置的公共交通工具上，进而将应由自己承担的救助义务转嫁给承运人，造成承运人不予救助就构成不作为犯罪的状态。试问，还有谁愿意从事承运人的职业，还有谁看见伤者会停车承载？这种道德高标是一般社会成员无法担当和承受的，这不仅会使真正的犯罪分子逍遥法外，而且还有违于刑法设定犯罪的一般性原理。因为此时行为人是否构成犯罪，并不在于其主观上是否具有犯罪的故意或者过失，而在于其是否碰上一个倒霉的“机遇”，这也更有违于社会的常情、常理和公平、正义的基本要义。
在这里笔者还想作进一步延伸性的可能带有理论争论的论述，笔者认为形式的义务来源也就是法定的义务来源，一个人只有违反了法定的义务，才能让其承担法律的责任。念由心生，心随境转。但在承担法律责任方面，这种“心与境”的认定必须与法律的规定相吻合才具有法律的意义。其实目前刑法理论所倡导的“形式义务四来源说”不过都是法律义务的具体表现形式：（1）法律明文规定的义务已在不言自明之中；（2）业务上和职务上要求履行的义务实际上就是行政管理法律规定的义务；（3）法律行为引起的义务本身也是法律规定有一定权利而产生的相辅相成的责任要求；（4）先行行为引起的义务在民事法律上同样有着明确的规范要求。因此，当行为人具有法律规定的一定义务时，而行为人在主观上具有履行这一义务能力，在客观上具有履行这一义务的条件，此时才有法律上进行归责的必要性和可能性。在这里，行为人是否具有法律规定的义务是评判行为人是否要承担法律责任的前提和基础，不然皮之不存，毛将焉附，其罪与责就无从谈起。
（二）对“实质的义务说”的分析与评说
由于“形式的义务说”无法解决不作为犯罪中长期存在的一些难题，所谓的“实质的作为义务说”就随之出现。“实质的作为义务来源理论”的目的在于跳出法律形式的框架，从构成犯罪的不作为行为本身来探讨作为义务的本质。“实质的义务说”是在“保证人说”的基础上发展而来的，“保证人说”的提出使不纯正不作为犯的研究实现了历史性的突破，成为大陆法系特别是德、日国家不作为犯罪理论的通说。该说在判断行为人是否构成不纯正不作为犯的方面与原来的“形式的义务说”所采用的方法截然不同。依据该说的理论观点，对不作为犯的认定须经以下两个步骤：首先，须判断行为人是否具有保证人的地位，即以什么为根据及在什么场合下确定行为人负有作为义务；其次，须判断行为人的行为是否与刑法分则中规定的某种作为犯罪具有等价值性。〔6 〕其中，最关键的是保证人地位（即作为义务）的确定问题。在德国不纯正不作为理论的影响下，日本学者也试图从构成犯罪的不作为本身来探讨作为义务发生的实质根据，较有代表性的学说有先行行为说、事实上的承担说以及具体的事实支配关系说等学说。〔7 〕
我国学者在借鉴日本不作为犯理论的基础上也提出了“实质的法义务说”，具体内容为：“1.基于对危险源的支配产生的义务，包括对危险物的管理义务、对他人危险行为的监督义务、对自己的先前行为引起的法益侵害危险的防止义务；2.基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务，包括基于法规范产生的保护义务、基于制度或者体制产生的保护义务、基于自愿（合同或自愿接受等）而产生的保护义务；3.基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务，包括对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务、对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。” 〔8 〕该学说的提出无疑对我国不纯正不作为犯罪的研究提供了新的一个视角，具有理论对比的参考价值。依据该理论结合本案，有学者认为在肇事者下车后，受伤者仍存在于司机独立支配的领域内，伤者是死是活完全依赖于出租车司机张某。因此张某具有救助伤者的义务，张某不予救助伤者致其死亡的行为就可以构成不作为犯罪。
然而笔者认为，本案中出租车司机张某并不具有保证人的地位，因此并无救助伤者的特别义务。对于出租车司机张某来说，虽然在肇事者下车逃逸那刻起对居于其车厢之内的伤者的生死结局具有排他性支配属性，但是这种排他性支配是一时性的，随着张某将伤者从车内搬到车外的行为使得这种支配状态发生了改变。因此，不能仅凭曾处于支配状态就认定司机张某对被害人存在至始至终的救助义务。而且张某排他性地位的取得并非自于其本人的意愿，更不是其主观具有犯意的产物，而是由于肇事者王某将伤者带上出租车这种概率极小的因素促成的，这就好像某人在行路之时突然有人倒在其面前，也好像自己的院子里突然闯入一个重伤病人，不能就此认定路人与院子的主人就负有救助义务一样，不能让一个无辜者无端背负起救助义务和承担与其毫不相干的本属于他人的责任。同时，对于伤者的死亡结果而言，张某也不具有控制危险源的能力。控制危险源的能力形成，必须是基于法律规定、职务职业的要求、法律行为或者是先行行为的要求。具体到本案，在法律上张某并无见危而救、见危必救的义务，而且将伤者的生命推入危险境地的是肇事者王某而非出租车司机张某。因此对于张某而言，尽管其见死不救的行为应当受到舆论的谴责，但是与故意剥夺他人生命的行为有着本质的区别，不应当成立故意杀人罪。此外，由于张某是独立领域的支配者，而不是危险源的制造者，其不具有控制危险源的能力，其将伤者从车上搬至路旁的行为也没有阻断他人救助伤者的可能性。此处，张某并不具有保证人地位，那么，其对伤者也就不存在救助义务。 四、旁观者见死不救的行为应否入罪
综上分析，笔者认为，出租车司机张某对伤者无论是从“形式的义务说”角度还是所谓的“实质的义务说”角度来说都无救助义务，其对伤者不予救助的行为并不能构成不作为犯罪，其行为的本质仅仅是不道德的见死不救，而“见死不救”在我国目前的法律制度中还未明文规定为犯罪。因此不管人们多么义愤填膺、拍案而起，也只能对其进行道德上的声讨笔伐。然而，近年来由于见死不救事件屡屡发生，人们在强烈谴责该类事件的同时纷纷呼吁要将旁观者见死不救的行为纳入刑法规制的范畴。换言之，就是将原本属于道德范畴的救助义务上升为法律义务，从而追究行为人见死不救的刑事责任。在此，笔者须进一步探讨旁观者是否具有一般救助义务，因为该义务存在与否是旁观者构成不作为犯罪或不作为侵权的前提。
（一）旁观者有无一般救助义务的辨析
所谓的一般救助义务，是指即使行为人与身处险境中的他人没有任何特殊关系，他也要对他人承担救助义务，要采取某种措施救助他人，使他人摆脱所面临的危险或困境。〔9 〕如果行为人知道他人身处险境，能够救助而不予救助，则该行为人应当就其不予救助他人的行为承担刑事责任甚至侵权责任。针对旁观者是否存在一般救助义务，存在着否定说和肯定说两种不同的观点。
否定旁观者存在一般救助义务的学者以Holmes、Balk等为代表，他们认为，除非行为人与他人之间存在某种特殊关系，否则即便他人所处的危险非常紧迫，行为人对其进行救助可以轻而易举、毫不费力，行为人也不用对他人承担救助义务。Holmes认为：“要控告某一个人，要求他就不作为承担责任，你必须证明作为是其承担的义务。如果一个人不是基于自愿而干涉他人事务的话，则他完全有权旁观其邻居的财产被毁损或者旁观其邻居因为自己不予救助而死去。” 〔10 〕持相似观点的还包括Balk教授，他认为：“行为人是否要对他人承担救助义务？对于这样的问题，英美法系国家今天的法律态度同过去的法律态度仍然一致，这就是，法律认为除非可以产生救助义务的某种特殊情况存在。普通法并不要求祭司或者利未人像好撒马利亚人那样，在他人陷入危险或困境时对他人进行救助；因为，法律不会要求行为人承担救助处于危险或者遭受痛苦的人的义务，如果这些人不是他们的行为引起的话。” 〔11 〕我国台湾地区著名学者王泽鉴教授也认为：“法律须禁止因积极行为而侵害他人，但原则上不能强迫应帮助他人，而使危难相济的善行成为法律上的义务。〔12 〕
我们将否定论者所持的理由归纳为以下几方面：其一，旁观者的救助义务属于道德义务而非法律义务，法律仅仅能够强制执行法定义务，而不能强制他人履行道德义务。行为人是否愿意对处于危难之中的人们伸出援助之手，完全由其良心决定，而这只与个人道德高尚与否有关。其二，人们享有意思自治和行动自由的权利，法律不能在道德之外强加他人履行救助义务，这样会侵害个人的思想自由和行动自由。其三，刑法或侵权法制定的目的是“阻止人们彼此之间实施损害行为而不是强迫他们彼此之间互相给予对方以某种利益”，〔13 〕强迫旁观者以一般救助义务违反了此目的。而且被害人面临损害的危险并不是行为人导致的，行为人不予救助被害人的行为并没有使被害人面临的境况更糟糕。其四，法律强加行为人对他人承担一般救助义务，会诱发他人滥用诉讼请求权，而且会被别有用心的犯罪分子所利用，使毫无防备的救助者上当受骗，成为犯罪行为的受害者。其五，即使法律规定一般救助义务，其实际执行成本也非常昂贵，甚至难以执行。这是因为当行为人没有救助被害人时，执法机关很难确定行为人是否实际知悉被害人正处于危险之中，也很难确定谁在现场，谁是目击者，谁又是负有特定救助义务的人。一旦检控机关将大部分时间、精力花费在这些社会危害性不大的案件的调查取证上，不仅浪费了国家资源，而且会影响到检控机关对其他更为严重的犯罪行为的打击力度，显然是得不偿失。此外，规定一般救助义务也会导致不合作的后果，因为如果追究不作为者的责任，就一般社会情形而言，目击证人将不会和警方合作出来指证犯罪行为。〔14 〕
而肯定旁观者存在一般救助义务的学者则以Ames与Posner教授等为代表，这两位教授分别以功利主义理论和准契约理论为基础提出如下观点：他们认为即使行为人和被害人之间不存在任何特殊关系，而且法律和契约也没有规定行为人负有救助被害人的特定义务，但是当行为人明知被害人身体或生命已经陷入极度危险的境地，并且救助被害人并不会危及行为人的人身安危的话，行为人就应该负有积极救助被害人的作为义务；如果行为人在有能力和有条件救助的情形下而不予救助被害人，致使被害人人身安全遭受损害的话，行为人应该就其不予救助的行为承担刑事责任或侵权责任。按照Ames教授的说法：“任何人，当其他人面临紧迫的、重大的死亡威胁或者紧迫的、严重的身体伤害威胁时，行为人应当对他人进行救助，如果此种救助行为可以轻易进行的话或者如果此种救助行为根本不存在不方便之处的话；当行为人能够救助而不救助他人并因此使他人遭受死亡或严重的身体伤害时，行为人既要承担刑事责任，也应对受到损害的一方或死亡一方的遗孀或其子女承担损害赔偿责任。” 〔15 〕Posner教授则认为：“假如所有的社会成员能够以一定的方式聚集在一起，他们将会一致同意，作为一种合理范围内的互保措施，任何人，一旦他们可以在成本微不足道的情况下对处于危险之中的他人予以警告或救助，则他们应当对处于危险中的他人进行警告或者救助。社会公众之间相互允诺对彼此进行救助也就产生了一种契约。责令行为人就其不救助他人的行为对他人承担侵权责任，该种侵权责任实际上使社会公众之间产生了一种相互保护的安排，根据这种安排，任何社会公众在他人面临危险或者困境时会试图救助他人，并且作为交换的条件，当行为人将来面临危险或者困境时，他们也有权得到他人的救助。” 〔16 〕
此外，还有学者针对否定一般救助义务的学说提出了针锋相对的观点。Silver与Jain等学者从行为功效理论出发，认为责令行为人对他人承担一般救助义务不会妨碍行为人享有的行动自由，不会导致别有用心的人滥用自己的诉讼请求权，一般危难救助法可以为人们规定适当的行为标准并因此鼓励人们对他人提供救助。法律规则与道德规则之间存在一种互惠互利的关系，立法机关规定行为人对他人承担法定救助义务，会提升那些在道德上觉得自己有义务救助他人的救助者的数量。因此，无论是否强制执行此种制定法，该种法律也可以起到培养人们的道德责任感的作用，起到鼓励人们对他人提供救助的作用，即便人们希望尊重别人的隐私或者他们不希望干预别人的事情。〔17 〕我国也有学者持类似观点，如范忠信教授认为：“把尽可能多的道德纳入刑法，更多的注重通过刑法‘逼使’人们形成良好的道德行为习惯；将本来属于道德层次的要求部分变成法律规范，变成人们的强制义务，这是提高国民精神文明的一种途径。” 〔18 〕Heyman教授则从洛克的契约论与康德、黑格尔的政治哲学理论出发，提出了自由—共同体理论。该理论认为，救助义务是公民与国家之间的一种关系，国家要保护公民的权利，公民也要履行对国家承担的义务，当公民陷入危险或困境之中时，国家有义务对其公民进行救助；同样，当国家无法对陷入危险或者困境中的公民进行救助时，能够救助的公民应当为国家救助他人。否则，不救助的行为人将要对国家承担刑事责任和侵权责任。 基于上述否定论者和肯定论者所持的观点各有所长也各有所短，以致当今世界各国仅仅选择适合本国传统文化观念和自己国情所确认的一般性行为准则的立法模式。否定旁观者存在一般救助义务的国家采取的立法模式称为特殊救助义务模式，采取该模式的国家主要是英美法系国家，不过美国也有少部分州的制定法规定了一般救助义务，亦称为好撒马利亚人法。而肯定旁观者存在一般救助义务的国家采取的立法模式则称为一般救助义务模式，采取该模式的国家则基本上都是大陆法系国家，如德国、法国、意大利等国家，这些国家基本上将一般救助义务列入刑法典或民法典，并规定相应的制裁措施。
（二）我国刑法应对一般救助义务的应有态度
在我国，目前不管是刑法还是民法基本上否认一般救助义务的存在。我国绝大多数刑法学者认为，如果行为人与身处险境中的他人之间不存在某种特殊关系的话，法律不会要求行为人对他人承担救助义务，行为人不予救助他人的行为并不构成犯罪，行为人无须为此承担刑事责任或侵权责任；只有当行为人与身处险境中的他人存在某种特殊关系或者在某些特殊情况下，行为人才要对他人承担救助义务，其不予救助他人的行为才构成犯罪，行为人才要承担刑事责任或者侵权责任。
虽然，我国法律否认一般救助义务的存在，但是规定在某些特殊情况下，行为人仍然需要承担救助义务，而这些特殊情况即是前文提到的“形式的四义务来源说”提及的四种情形。只有当行为人违反该四种情形中规定的特定救助义务时才能构成犯罪或侵权。不过行为人违反救助义务构成侵权还需具备如下四个要件：第一，他人身处险境；第二，行为人知道或者应当知道他人身处险境；第三，救助者的救助行为不会危及自身或他人安全；第四，行为人能够救助而没有救助他人。〔19 〕总而言之，我国法律和刑法理论只承认行为人在上述四种特殊情形下才存在特定救助义务，行为人能够履行而不履行该义务，则构成不作为犯罪或侵权，法律将追究其刑事责任或民事侵权责任。因此对于见死不救的旁观者而言，由于其不存在特定的救助义务，其见死不救的行为并不构成犯罪，人们顶多只能给予其道德上的谴责。其实，无论从哲学上、经济学上，还是立法目的上，我国都不应该把一般救助义务规定为一种法定义务。对于一个普通公民来说，在平常和平时期，在正常履行纳税义务之后，其对国家和社会的法定义务越少越好，但其对国家和社会的道德义务则应当越多越好。这是因为，我们大家都生活在一个共同的社会中，彼此帮忙才能建立起和谐社会。但“己所不欲，勿施于人”，一般救助义务要求人人都具有“路见不平，拔刀相助”的高尚的品格与大公无私的奉献精神，要求每个人都像“活雷锋”处处做好事，这明显是不现实的，显然有悖于民法和侵权法的立论基础。“法律并不强人所难，即使是善良的事项，但如果不可能法律也不能强求。” 〔20 〕旁观者是否愿意救助毫不相干的他人，这纯粹是道德问题，法律不应过多干预。正如有学者所言，见义勇为或见危而救虽然是值得提倡的行为，但也只限于道德义务；见死不救承担的只是道义责任，而非法律责任。如果在立法上规定一般救助义务，将会造成道德的泛法律化，甚至成为道德专制。而从已经制定相关法律的国家的经验来看，它并未取得实质性的良好效果。因此，旁观者见死不救的行为不应当入罪。
五、结语
综上所述，笔者无论从“形式的义务说”角度还是所谓的“实质的义务说”角度出发，都只能认为出租车司机张某其对伤者并无救助义务，而且由于我国法律并不承认旁观者存在一般救助义务。因此，其不予救助伤者的行为并不构成不作为犯罪，张某无须承担刑事犯罪责任或者民事侵权责任。“道德的归道德，法律的归法律”，道德义务不能成为不作为犯罪的作为义务来源已是刑法学界的通说，见死不救的行为只能被道德谴责，而不能为刑法责难。有学者说道：“不作为违反的应为特定义务，是基于特定的法律事实而产生于特定的法律关系中，行为人负有应当实施某种行为的责任。法律关系是与道德关系不同的一种社会关系。没有产生法律关系，也就不发生法律义务，因而也不存在法律上的不作为的责任问题；道德义务是由不表现国家强制力的道德规范所调整，违反道德义务只能受道义上的谴责，或者对某些人产生纪律责任。” 〔21 〕这是很正确的观点。虽然有学者在“四义务来源说”（形式的义务说）的基础上提出了“五义务来源说”，即将“特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务”作为不作为犯罪作为义务的第五个来源。但是该义务来源的本质在于无根据扩大了不纯正不作为犯罪的适用范围，使得道德义务泛法律化，有违刑法节俭性、内敛性原则和罪刑法定原则。因此，笔者认为，不管旁观者多么冷漠，多么自私，其见死不救的行为多么让社会民众所不齿，但是从法律上来讲，其对毫不相关的他人并无救助义务。道德义务不能泛法律化，见死不救的行为不应当纳入刑法规制的范畴，不然人人自危。
关键词：见死不救 作为义务 不作为犯罪 一般救助义务 刑法规制
一、案情介绍
2009年11月20日夜晚11点左右，出租车司机张某驾车行至某市谢家村村口时，遇一中年男子王某的扬招，张某随即停车载客。王某便将一已大出血的受伤老人抱上出租车后座。上车后王某告诉张某自己不小心骑摩托车撞伤了老人，要求张某将老人驱车送往市中心医院进行抢救。当车行至市郊结合地带一偏僻转弯处时，王某要求张某停车让其到路旁“方便一下”。张某刚一停车，王某随即下车消失在黑夜之中。张某一看情况不对劲，便将车开到一旁，趁夜深无人之际，将受伤老人丢弃路旁后径自驾车离开。第二天早上，路过的百姓发现老人尸体后及时拨打了报警电话。经过法医鉴定，受伤老人系失血过多而休克死亡。本案后经侦查后案发。
二、意见分歧及案件争议焦点
本案中，摩托车车主王某将老人撞成重伤后，非但没有及时将受伤老人送往医院救治，反而将老人丢弃于出租车内，抱着侥幸心理希望出租车司机张某能够伸出援助之手。而司机张某出于私心怕惹麻烦，将伤者弃置于路旁也未给予及时救助，受伤老人最终因得不到及时救助而失血致死。谁是导致伤者死亡的真正凶手，谁应该对伤者的死亡承担责任？司法实践与学界理论意见不一。不过，就肇事者王某构成犯罪而言，论者基本无异议。肇事者王某违反交通运输管理法规，深夜驾驶无牌证摩托车将老人撞成重伤，在负事故主要责任的情况下，为逃避法律追究，将重伤老人弃置于出租车内逃逸，其行为已经构成犯罪。根据《中华人民共和国刑法》第133条以及最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条、第3条的规定，摩托车车主王某构成交通肇事罪并具有逃逸情节，应当毫无疑问。本案争议的焦点是出租车司机张某的行为在刑法上如何评价、其行为是否构成犯罪及其根据何在的问题。
司法实践中和刑法理论上对于张某是否应当承担刑事责任的问题形成截然对立的两种观点，一种观点认为张某已经构成间接故意的不作为杀人罪，另一种观点则认为张某根本不构成犯罪。
（一）认为已经构成间接故意不作为杀人罪的理由
目前就我国刑法学界的通说而言，所谓不作为犯，就是指行为人负有实施某种积极行为的特定义务，并且能够履行而不履行该种义务，因而构成犯罪的情况。因此，有学者根据该概念给不作为的故意杀人罪下了这么一个定义：“所谓不作为的故意杀人罪，是指行为人负有阻止被害人死亡结果发生的义务，客观上能够履行这种义务而故意不履行，结果造成被害人死亡的情况。” 〔1 〕由该定义可知，本罪与故意杀人罪在构成要件方面的区别仅在于客观要件方面，要构成本罪必须具备如下三个要素：第一，构成本罪的前提必须是行为人在法律上存在阻止被害人死亡结果发生的特定义务；第二，行为人在主观上具有阻止被害人发生死亡结果的能力；第三，行为人在客观上没有履行该义务从而导致了被害人发生了死亡的结果。主张出租车司机张某已经构成间接故意不作为杀人罪的观点认为，张某不仅符合间接故意杀人罪的一般要件，同时也具备应当作为的义务和能够履行的能力。
首先，张某具有救助老人的义务。不过，对于张某具有作为义务的来源又有不同意见：
1.张某的作为义务来源于民法上的合同行为。从肇事者王某将重伤老人抱上出租车那刻起，客运合同就已经形成，张某与王某及老人之间已经形成了客运合同关系。基于承运人与乘客之间订立了客运合同的法律行为，出租车司机张某有责任保护运输过程中乘客的生命及财产安全，由此张某存在救助乘客的特定义务。此外，根据《合同法》第301条的规定：“承运人在运输过程中，应当尽力救助患有疾病、分娩、遇险的旅客。”因此，张某的救助义务既来源于与乘客订立客运合同的法律行为，亦来源于法律的明文规定，张某中途抛弃乘客的行为违反了上述的法律义务。因此，张某必须对其弃置老人致其死亡的行为承担刑事责任，即张某构成间接故意的不作为杀人罪。
2.张某的作为义务来源于对特定领域的支配。主张该观点的学者从德日刑法学理论中“实质的义务说”角度出发，认为只要行为人对某一领域具有独立的支配性，那么他对发生于该领域内的危险就负有阻止义务。根据该学者的说法，本案“虽不同于司机主动将受伤者搬入车内的情形，但在肇事者下车后，受伤者仍存在于司机独立支配的领域内，司机因此具有救助义务”。〔2 〕换句话说，对于出租车司机张某而言，在肇事者王某将伤者遗弃在出租车内后，因张某对自己的汽车具有独立的支配权，于是其对于存在其汽车范围内的伤者具有救助义务，张某将伤者从车内弃至路旁不予救助自行驾车离开的行为，显然违反了其应该履行的救助义务，因此应当成立不作为的故意杀人罪。
3.张某的作为义务来源于在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。主张该观点的学者认为，应当从不作为行为人所起的社会作用及所处的社会环境来研究作为义务的实质内容。他们主张，特定义务应该包含道德或者道义上的义务。日本刑法学家牧野英一指出：“违反义务不应仅仅局限于违反义务这一点上，还有违反与其结果相对的有关系的公序良俗的行为也可以不作为的形式犯之。不作为在违反义务这一点上，便可认为是违反公序良俗。即使依据法令的各条款的解释，仍不能判定作为义务的时候，应根据法律全体精神乃至事物的性质来把握。” 〔3 〕我国刑法学界也有学者持类似观点，认为在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务也可以成为作为义务的发生根据。该学者认为：“在一般场合下，刑法所保护的社会关系处于危险状态，只要不是在场的人的行为所引起的，刑法便不要求他履行排除和采取措施避免危险的义务；但是在特定的场合、关系和条件下，刑法则要求其履行这种义务，在不损害自己较大利益且有能力履行的基础上，他不履行这种义务造成严重后果的，也应认为是犯罪的不作为。” 〔4 〕结合本案，在当时的情形下，被害人情况十分危急，必须立即送往医院救治才有可能挽救其生命，而且对于出租车司机张某而言，他明知被害人生命危在旦夕，并且对其而言要救助被害人可谓轻而易举，并不会给其带来生命或财产危险。此时此刻，张某是存在救助义务的，其应该发挥中华民族见义勇为的传统美德将被害人送往医院救治。 其次，张某在主观上具有救助老人的能力和在客观上具备救助老人的条件。本案中，张某完全有救助重伤老人的能力和条件，而且并不会给其人身或财产安全带来什么危险。他既可以继续将老人送往医院抢救，也可以拨打110或120，还可以呼叫出租车调度中心说明情况，不管他采用何种方式，受伤老人都不至于因失血过多而休克死亡。而且以上几种方式对于张某来说可谓举手之劳，但是张某宁愿眼睁睁看着老人死去也不愿伸出援助之手，人性自私至此，不得不让人喟叹社会道德的滑坡和人类良知的泯灭！对此若不以犯罪论处，恐贻害无穷。
最后，张某既有救助伤者的义务，又有救助伤者的能力和条件，其应救助也能救助而却不救助，放任不管听任受伤老人死亡结果的发生。因此，张某已经构成间接故意不作为的杀人罪。
（二）认为不构成间接故意不作为杀人罪之理由
这一种观点与前一观点恰恰相反，认为张某根本不具有救助伤者的义务。首先，张某不具有因合同行为而引起的救助义务。理由是：出租车司机张某是与肇事者王某签订客运合同的。肇事者王某在与张某订立客运合同时，作为伤者的老人仅仅是这一运输合同的标的。王某中途下车逃逸，致使合同丧失了对待给付的可能，出租车司机张某因此获得了解除合同的权利。根据《合同法》第97条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。”由于此合同属于一时性合同，该合同一旦解除，则合同关系可以溯及既往全部终止，合同如同自始未能成立一样，当事人张某完全可以根据自己的意志决定是否恢复原状。张某将伤者弃置路旁的行为，是在肇事者对待给付不能的情况下解除合同恢复原状，属于保障自己权益的行为。合同解除后，张某与伤者之间不存在任何权利义务关系，当然不负有救助伤者的义务，因此张某不可能构成犯罪。
其次，张某既无来源于对特定领域支配性的作为义务，也无来源于公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。就目前而言，在不作为犯罪作为义务来源的理论研究中，“形式的四义务来源说”已成为我国刑法理论中的通说。尽管在我国刑法学界有张明楷教授主张的“实质的法义务说”及马克昌教授主张的“五义务来源说”对于研究不作为犯罪理论具有一定的学理价值，但既未得到学界的深度认可，而且也存在诸多可以证伪之处，尚待进一步探讨。即使根据目前已成通论的“形式的四义务来源说”，出租车司机张某也无救助伤者的义务，其行为在本质上至多属于见死不救，当目前刑法条文中尚无“见死不救罪”的规范存在时，张某的行为就很难构成犯罪。
最后，负有特定的法律义务是构成不作为犯罪的前提。由于本案中张某并不具有救助的法律义务，因此不管其主观上有无救助的能力和客观上有无救助的条件，也不管其心理活动是否具有故意还是过失的内容，张某都不可能构成不作为犯罪。
三、形式的义务说和所谓的“实质的义务说”的分析与剖析
上述两种截然不同的观点，各自都有其支撑的理论依据，但是分歧也非常明显。在笔者看来，在判定张某是否有罪及构成何罪之前，本案的关键之处在于确认张某是否具有法律上的救助义务。为此，笔者将从形式的义务说和所谓的“实质的义务说”两个方面分析张某是否存在对伤者的救助义务。
（一）“形式的义务说”的解读与评述
如上文所述，所谓不作为犯，就是行为人在负有特定义务的情况下，应为能为而不为，导致危害结果的发生从而构成犯罪的情形。由于违反特定义务是构成不作为犯罪的首要条件，因此，关键之处在于确定此种特定义务的范畴。根据我国刑法学基本理论，不作为犯罪作为义务来源以“形式的四义务来源说”占主流地位，具体如下：（1）法律明文规定的义务；（2）业务上和职务上要求履行的义务；（3）法律行为引起的义务；（4）先行行为引起的义务。〔5 〕如果行为人不履行上述四种情形中的任一情形所产生的义务，致使危害结果的发生，那么，行为人就有可能构成不作为犯罪。主张张某构成不作为犯罪的学者就是从该理论出发，认为出租车司机张某与肇事者王某及伤者之间存在客运合同关系，出租车司机既有源于合同行为引起的保护乘客人身和财产安全的义务，也有在运输过程中救助患有疾病、分娩、遇险旅客的法律明文规定的义务。因此，张某不救助被害老人的行为构成间接故意的不作为杀人罪。但是，这一救助义务存在的前提是客运合同必须合法有效，客运合同一旦失效，双方当事人之间的权利义务关系则归于消灭，出租车司机的救助义务也就失去了法律依据，其不予救助伤者的行为就相当于旁观者见死不救的行为，人们只能对其进行道德上的谴责，而不能对其进行法律上的非难。
当我们从“形式的义务说”角度分析张某是否具有救助伤者的法律义务之前，首先要分析出租车司机张某与肇事者王某之间涉及伤者的客运合同是否有效？笔者认为，张某与肇事者王某的客运合同是无效的，理由是：首先，该客运合同的订立主体是肇事司机王某和出租车司机张某，是王、张两人双方意思自由的产物，从而形成运输法律关系，而张某和伤者之间不存在也不成立所谓的合同关系。因为，此时的伤者由肇事者抱上出租车，已陷入昏迷状态，并无意思表示能力也无意思表示的行为表现，无法与出租车司机订立合同。因此在本案中，伤者仅仅是客运合同的标的物，是运输合同的客体。
其次，肇事者王某中途下车逃逸的行为导致合同履行不能，合同另一方当事人张某随即获得解除合同的权利。从合同性质方面来讲，该合同属于双方有偿合同，其履行是有先后顺序的，出租车司机首先应该将乘客送达目的地，然后再根据计程表显示的里程向乘客收取相应的费用。然而，肇事司机中途下车逃逸，使得合同的履行失去了对待给付的可能。《中华人民共和国合同法》第94条第2项的规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，对方当事人取得法定解除权。”肇事者王某一下车随即消失在夜幕之中，其行为属于该规定中“以自己的行为表明不履行主要债务”的情形。所谓当事人以自己的行为表明不履行主要债务，是指在履行期限截止前，当事人存在有经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务履行、丧失商业信誉以及有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形等，足以表明其不愿意履行或者没有能力履行合同的主要给付义务。本案中，肇事者王某的行为就属于其中“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”。王某为了逃避交通肇事后救助伤者的义务而谎称下车“方便一下”，结果逃之夭夭，一去不复返，将伤者遗弃在出租车内，企图将救助伤者的义务转嫁给出租车司机张某，其行为足以表明其不愿意履行合同的主要给付义务，出租车司机张某因此也丧失了获得对价的机会，因此其也拥有了解除合同的权利。 最后，合同解除之后，根据《合同法》第97条的规定：“尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”结合本案具体情况而言，从合同性质方面来讲，该客运合同属于非继续性合同，即一时性合同，根据这一合同的性质，当该合同解除时当事人就可以提出恢复原状的请求。而恢复原状使合同解除有溯及力的效果，因此该合同一旦解除，则合同关系溯及既往地全面终止。既然合同自始就未成立有效，当事人张某完全可以根据自己的意志决定是否恢复原状。张某将伤者弃置路旁的行为，是在肇事者对待给付不能的情况下解除合同恢复原状的一种行为表现，尽管其内容的不道德因素可以另当别论，但毕竟属于保障自己合法权益的行为。
进一步而言，根据《合同法》的相关规定，合同终止后，合同关系即在法律上当然消灭。本案中，客运合同一旦解除，出租车司机张某与肇事者王某之间的合同关系即归于消灭，两者之间因为合同而带来的权利义务关系亦随之终止，张某无须继续承担之前因合同行为带来的救助义务，其弃置老人的行为人们可以对其进行道义上的谴责，但不能对其进行法律上的苛责和非难。另外，《合同法》第301条的规定仅限于旅客在运输过程中发生疾病、分娩、遇险等情况，并不包括旅客上车之前就已经受伤或遇险的情形，承运人对上车前就已经受伤的乘客无须承担救助义务。否则，任何肇事者只要将伤者弃置的公共交通工具上，进而将应由自己承担的救助义务转嫁给承运人，造成承运人不予救助就构成不作为犯罪的状态。试问，还有谁愿意从事承运人的职业，还有谁看见伤者会停车承载？这种道德高标是一般社会成员无法担当和承受的，这不仅会使真正的犯罪分子逍遥法外，而且还有违于刑法设定犯罪的一般性原理。因为此时行为人是否构成犯罪，并不在于其主观上是否具有犯罪的故意或者过失，而在于其是否碰上一个倒霉的“机遇”，这也更有违于社会的常情、常理和公平、正义的基本要义。
在这里笔者还想作进一步延伸性的可能带有理论争论的论述，笔者认为形式的义务来源也就是法定的义务来源，一个人只有违反了法定的义务，才能让其承担法律的责任。念由心生，心随境转。但在承担法律责任方面，这种“心与境”的认定必须与法律的规定相吻合才具有法律的意义。其实目前刑法理论所倡导的“形式义务四来源说”不过都是法律义务的具体表现形式：（1）法律明文规定的义务已在不言自明之中；（2）业务上和职务上要求履行的义务实际上就是行政管理法律规定的义务；（3）法律行为引起的义务本身也是法律规定有一定权利而产生的相辅相成的责任要求；（4）先行行为引起的义务在民事法律上同样有着明确的规范要求。因此，当行为人具有法律规定的一定义务时，而行为人在主观上具有履行这一义务能力，在客观上具有履行这一义务的条件，此时才有法律上进行归责的必要性和可能性。在这里，行为人是否具有法律规定的义务是评判行为人是否要承担法律责任的前提和基础，不然皮之不存，毛将焉附，其罪与责就无从谈起。
（二）对“实质的义务说”的分析与评说
由于“形式的义务说”无法解决不作为犯罪中长期存在的一些难题，所谓的“实质的作为义务说”就随之出现。“实质的作为义务来源理论”的目的在于跳出法律形式的框架，从构成犯罪的不作为行为本身来探讨作为义务的本质。“实质的义务说”是在“保证人说”的基础上发展而来的，“保证人说”的提出使不纯正不作为犯的研究实现了历史性的突破，成为大陆法系特别是德、日国家不作为犯罪理论的通说。该说在判断行为人是否构成不纯正不作为犯的方面与原来的“形式的义务说”所采用的方法截然不同。依据该说的理论观点，对不作为犯的认定须经以下两个步骤：首先，须判断行为人是否具有保证人的地位，即以什么为根据及在什么场合下确定行为人负有作为义务；其次，须判断行为人的行为是否与刑法分则中规定的某种作为犯罪具有等价值性。〔6 〕其中，最关键的是保证人地位（即作为义务）的确定问题。在德国不纯正不作为理论的影响下，日本学者也试图从构成犯罪的不作为本身来探讨作为义务发生的实质根据，较有代表性的学说有先行行为说、事实上的承担说以及具体的事实支配关系说等学说。〔7 〕
我国学者在借鉴日本不作为犯理论的基础上也提出了“实质的法义务说”，具体内容为：“1.基于对危险源的支配产生的义务，包括对危险物的管理义务、对他人危险行为的监督义务、对自己的先前行为引起的法益侵害危险的防止义务；2.基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务，包括基于法规范产生的保护义务、基于制度或者体制产生的保护义务、基于自愿（合同或自愿接受等）而产生的保护义务；3.基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务，包括对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务、对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。” 〔8 〕该学说的提出无疑对我国不纯正不作为犯罪的研究提供了新的一个视角，具有理论对比的参考价值。依据该理论结合本案，有学者认为在肇事者下车后，受伤者仍存在于司机独立支配的领域内，伤者是死是活完全依赖于出租车司机张某。因此张某具有救助伤者的义务，张某不予救助伤者致其死亡的行为就可以构成不作为犯罪。
然而笔者认为，本案中出租车司机张某并不具有保证人的地位，因此并无救助伤者的特别义务。对于出租车司机张某来说，虽然在肇事者下车逃逸那刻起对居于其车厢之内的伤者的生死结局具有排他性支配属性，但是这种排他性支配是一时性的，随着张某将伤者从车内搬到车外的行为使得这种支配状态发生了改变。因此，不能仅凭曾处于支配状态就认定司机张某对被害人存在至始至终的救助义务。而且张某排他性地位的取得并非自于其本人的意愿，更不是其主观具有犯意的产物，而是由于肇事者王某将伤者带上出租车这种概率极小的因素促成的，这就好像某人在行路之时突然有人倒在其面前，也好像自己的院子里突然闯入一个重伤病人，不能就此认定路人与院子的主人就负有救助义务一样，不能让一个无辜者无端背负起救助义务和承担与其毫不相干的本属于他人的责任。同时，对于伤者的死亡结果而言，张某也不具有控制危险源的能力。控制危险源的能力形成，必须是基于法律规定、职务职业的要求、法律行为或者是先行行为的要求。具体到本案，在法律上张某并无见危而救、见危必救的义务，而且将伤者的生命推入危险境地的是肇事者王某而非出租车司机张某。因此对于张某而言，尽管其见死不救的行为应当受到舆论的谴责，但是与故意剥夺他人生命的行为有着本质的区别，不应当成立故意杀人罪。此外，由于张某是独立领域的支配者，而不是危险源的制造者，其不具有控制危险源的能力，其将伤者从车上搬至路旁的行为也没有阻断他人救助伤者的可能性。此处，张某并不具有保证人地位，那么，其对伤者也就不存在救助义务。 四、旁观者见死不救的行为应否入罪
综上分析，笔者认为，出租车司机张某对伤者无论是从“形式的义务说”角度还是所谓的“实质的义务说”角度来说都无救助义务，其对伤者不予救助的行为并不能构成不作为犯罪，其行为的本质仅仅是不道德的见死不救，而“见死不救”在我国目前的法律制度中还未明文规定为犯罪。因此不管人们多么义愤填膺、拍案而起，也只能对其进行道德上的声讨笔伐。然而，近年来由于见死不救事件屡屡发生，人们在强烈谴责该类事件的同时纷纷呼吁要将旁观者见死不救的行为纳入刑法规制的范畴。换言之，就是将原本属于道德范畴的救助义务上升为法律义务，从而追究行为人见死不救的刑事责任。在此，笔者须进一步探讨旁观者是否具有一般救助义务，因为该义务存在与否是旁观者构成不作为犯罪或不作为侵权的前提。
（一）旁观者有无一般救助义务的辨析
所谓的一般救助义务，是指即使行为人与身处险境中的他人没有任何特殊关系，他也要对他人承担救助义务，要采取某种措施救助他人，使他人摆脱所面临的危险或困境。〔9 〕如果行为人知道他人身处险境，能够救助而不予救助，则该行为人应当就其不予救助他人的行为承担刑事责任甚至侵权责任。针对旁观者是否存在一般救助义务，存在着否定说和肯定说两种不同的观点。
否定旁观者存在一般救助义务的学者以Holmes、Balk等为代表，他们认为，除非行为人与他人之间存在某种特殊关系，否则即便他人所处的危险非常紧迫，行为人对其进行救助可以轻而易举、毫不费力，行为人也不用对他人承担救助义务。Holmes认为：“要控告某一个人，要求他就不作为承担责任，你必须证明作为是其承担的义务。如果一个人不是基于自愿而干涉他人事务的话，则他完全有权旁观其邻居的财产被毁损或者旁观其邻居因为自己不予救助而死去。” 〔10 〕持相似观点的还包括Balk教授，他认为：“行为人是否要对他人承担救助义务？对于这样的问题，英美法系国家今天的法律态度同过去的法律态度仍然一致，这就是，法律认为除非可以产生救助义务的某种特殊情况存在。普通法并不要求祭司或者利未人像好撒马利亚人那样，在他人陷入危险或困境时对他人进行救助；因为，法律不会要求行为人承担救助处于危险或者遭受痛苦的人的义务，如果这些人不是他们的行为引起的话。” 〔11 〕我国台湾地区著名学者王泽鉴教授也认为：“法律须禁止因积极行为而侵害他人，但原则上不能强迫应帮助他人，而使危难相济的善行成为法律上的义务。〔12 〕
我们将否定论者所持的理由归纳为以下几方面：其一，旁观者的救助义务属于道德义务而非法律义务，法律仅仅能够强制执行法定义务，而不能强制他人履行道德义务。行为人是否愿意对处于危难之中的人们伸出援助之手，完全由其良心决定，而这只与个人道德高尚与否有关。其二，人们享有意思自治和行动自由的权利，法律不能在道德之外强加他人履行救助义务，这样会侵害个人的思想自由和行动自由。其三，刑法或侵权法制定的目的是“阻止人们彼此之间实施损害行为而不是强迫他们彼此之间互相给予对方以某种利益”，〔13 〕强迫旁观者以一般救助义务违反了此目的。而且被害人面临损害的危险并不是行为人导致的，行为人不予救助被害人的行为并没有使被害人面临的境况更糟糕。其四，法律强加行为人对他人承担一般救助义务，会诱发他人滥用诉讼请求权，而且会被别有用心的犯罪分子所利用，使毫无防备的救助者上当受骗，成为犯罪行为的受害者。其五，即使法律规定一般救助义务，其实际执行成本也非常昂贵，甚至难以执行。这是因为当行为人没有救助被害人时，执法机关很难确定行为人是否实际知悉被害人正处于危险之中，也很难确定谁在现场，谁是目击者，谁又是负有特定救助义务的人。一旦检控机关将大部分时间、精力花费在这些社会危害性不大的案件的调查取证上，不仅浪费了国家资源，而且会影响到检控机关对其他更为严重的犯罪行为的打击力度，显然是得不偿失。此外，规定一般救助义务也会导致不合作的后果，因为如果追究不作为者的责任，就一般社会情形而言，目击证人将不会和警方合作出来指证犯罪行为。〔14 〕
而肯定旁观者存在一般救助义务的学者则以Ames与Posner教授等为代表，这两位教授分别以功利主义理论和准契约理论为基础提出如下观点：他们认为即使行为人和被害人之间不存在任何特殊关系，而且法律和契约也没有规定行为人负有救助被害人的特定义务，但是当行为人明知被害人身体或生命已经陷入极度危险的境地，并且救助被害人并不会危及行为人的人身安危的话，行为人就应该负有积极救助被害人的作为义务；如果行为人在有能力和有条件救助的情形下而不予救助被害人，致使被害人人身安全遭受损害的话，行为人应该就其不予救助的行为承担刑事责任或侵权责任。按照Ames教授的说法：“任何人，当其他人面临紧迫的、重大的死亡威胁或者紧迫的、严重的身体伤害威胁时，行为人应当对他人进行救助，如果此种救助行为可以轻易进行的话或者如果此种救助行为根本不存在不方便之处的话；当行为人能够救助而不救助他人并因此使他人遭受死亡或严重的身体伤害时，行为人既要承担刑事责任，也应对受到损害的一方或死亡一方的遗孀或其子女承担损害赔偿责任。” 〔15 〕Posner教授则认为：“假如所有的社会成员能够以一定的方式聚集在一起，他们将会一致同意，作为一种合理范围内的互保措施，任何人，一旦他们可以在成本微不足道的情况下对处于危险之中的他人予以警告或救助，则他们应当对处于危险中的他人进行警告或者救助。社会公众之间相互允诺对彼此进行救助也就产生了一种契约。责令行为人就其不救助他人的行为对他人承担侵权责任，该种侵权责任实际上使社会公众之间产生了一种相互保护的安排，根据这种安排，任何社会公众在他人面临危险或者困境时会试图救助他人，并且作为交换的条件，当行为人将来面临危险或者困境时，他们也有权得到他人的救助。” 〔16 〕
此外，还有学者针对否定一般救助义务的学说提出了针锋相对的观点。Silver与Jain等学者从行为功效理论出发，认为责令行为人对他人承担一般救助义务不会妨碍行为人享有的行动自由，不会导致别有用心的人滥用自己的诉讼请求权，一般危难救助法可以为人们规定适当的行为标准并因此鼓励人们对他人提供救助。法律规则与道德规则之间存在一种互惠互利的关系，立法机关规定行为人对他人承担法定救助义务，会提升那些在道德上觉得自己有义务救助他人的救助者的数量。因此，无论是否强制执行此种制定法，该种法律也可以起到培养人们的道德责任感的作用，起到鼓励人们对他人提供救助的作用，即便人们希望尊重别人的隐私或者他们不希望干预别人的事情。〔17 〕我国也有学者持类似观点，如范忠信教授认为：“把尽可能多的道德纳入刑法，更多的注重通过刑法‘逼使’人们形成良好的道德行为习惯；将本来属于道德层次的要求部分变成法律规范，变成人们的强制义务，这是提高国民精神文明的一种途径。” 〔18 〕Heyman教授则从洛克的契约论与康德、黑格尔的政治哲学理论出发，提出了自由—共同体理论。该理论认为，救助义务是公民与国家之间的一种关系，国家要保护公民的权利，公民也要履行对国家承担的义务，当公民陷入危险或困境之中时，国家有义务对其公民进行救助；同样，当国家无法对陷入危险或者困境中的公民进行救助时，能够救助的公民应当为国家救助他人。否则，不救助的行为人将要对国家承担刑事责任和侵权责任。 基于上述否定论者和肯定论者所持的观点各有所长也各有所短，以致当今世界各国仅仅选择适合本国传统文化观念和自己国情所确认的一般性行为准则的立法模式。否定旁观者存在一般救助义务的国家采取的立法模式称为特殊救助义务模式，采取该模式的国家主要是英美法系国家，不过美国也有少部分州的制定法规定了一般救助义务，亦称为好撒马利亚人法。而肯定旁观者存在一般救助义务的国家采取的立法模式则称为一般救助义务模式，采取该模式的国家则基本上都是大陆法系国家，如德国、法国、意大利等国家，这些国家基本上将一般救助义务列入刑法典或民法典，并规定相应的制裁措施。
（二）我国刑法应对一般救助义务的应有态度
在我国，目前不管是刑法还是民法基本上否认一般救助义务的存在。我国绝大多数刑法学者认为，如果行为人与身处险境中的他人之间不存在某种特殊关系的话，法律不会要求行为人对他人承担救助义务，行为人不予救助他人的行为并不构成犯罪，行为人无须为此承担刑事责任或侵权责任；只有当行为人与身处险境中的他人存在某种特殊关系或者在某些特殊情况下，行为人才要对他人承担救助义务，其不予救助他人的行为才构成犯罪，行为人才要承担刑事责任或者侵权责任。
虽然，我国法律否认一般救助义务的存在，但是规定在某些特殊情况下，行为人仍然需要承担救助义务，而这些特殊情况即是前文提到的“形式的四义务来源说”提及的四种情形。只有当行为人违反该四种情形中规定的特定救助义务时才能构成犯罪或侵权。不过行为人违反救助义务构成侵权还需具备如下四个要件：第一，他人身处险境；第二，行为人知道或者应当知道他人身处险境；第三，救助者的救助行为不会危及自身或他人安全；第四，行为人能够救助而没有救助他人。〔19 〕总而言之，我国法律和刑法理论只承认行为人在上述四种特殊情形下才存在特定救助义务，行为人能够履行而不履行该义务，则构成不作为犯罪或侵权，法律将追究其刑事责任或民事侵权责任。因此对于见死不救的旁观者而言，由于其不存在特定的救助义务，其见死不救的行为并不构成犯罪，人们顶多只能给予其道德上的谴责。其实，无论从哲学上、经济学上，还是立法目的上，我国都不应该把一般救助义务规定为一种法定义务。对于一个普通公民来说，在平常和平时期，在正常履行纳税义务之后，其对国家和社会的法定义务越少越好，但其对国家和社会的道德义务则应当越多越好。这是因为，我们大家都生活在一个共同的社会中，彼此帮忙才能建立起和谐社会。但“己所不欲，勿施于人”，一般救助义务要求人人都具有“路见不平，拔刀相助”的高尚的品格与大公无私的奉献精神，要求每个人都像“活雷锋”处处做好事，这明显是不现实的，显然有悖于民法和侵权法的立论基础。“法律并不强人所难，即使是善良的事项，但如果不可能法律也不能强求。” 〔20 〕旁观者是否愿意救助毫不相干的他人，这纯粹是道德问题，法律不应过多干预。正如有学者所言，见义勇为或见危而救虽然是值得提倡的行为，但也只限于道德义务；见死不救承担的只是道义责任，而非法律责任。如果在立法上规定一般救助义务，将会造成道德的泛法律化，甚至成为道德专制。而从已经制定相关法律的国家的经验来看，它并未取得实质性的良好效果。因此，旁观者见死不救的行为不应当入罪。
五、结语
综上所述，笔者无论从“形式的义务说”角度还是所谓的“实质的义务说”角度出发，都只能认为出租车司机张某其对伤者并无救助义务，而且由于我国法律并不承认旁观者存在一般救助义务。因此，其不予救助伤者的行为并不构成不作为犯罪，张某无须承担刑事犯罪责任或者民事侵权责任。“道德的归道德，法律的归法律”，道德义务不能成为不作为犯罪的作为义务来源已是刑法学界的通说，见死不救的行为只能被道德谴责，而不能为刑法责难。有学者说道：“不作为违反的应为特定义务，是基于特定的法律事实而产生于特定的法律关系中，行为人负有应当实施某种行为的责任。法律关系是与道德关系不同的一种社会关系。没有产生法律关系，也就不发生法律义务，因而也不存在法律上的不作为的责任问题；道德义务是由不表现国家强制力的道德规范所调整，违反道德义务只能受道义上的谴责，或者对某些人产生纪律责任。” 〔21 〕这是很正确的观点。虽然有学者在“四义务来源说”（形式的义务说）的基础上提出了“五义务来源说”，即将“特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务”作为不作为犯罪作为义务的第五个来源。但是该义务来源的本质在于无根据扩大了不纯正不作为犯罪的适用范围，使得道德义务泛法律化，有违刑法节俭性、内敛性原则和罪刑法定原则。因此，笔者认为，不管旁观者多么冷漠，多么自私，其见死不救的行为多么让社会民众所不齿，但是从法律上来讲，其对毫不相关的他人并无救助义务。道德义务不能泛法律化，见死不救的行为不应当纳入刑法规制的范畴，不然人人自危。