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【案例】犯罪嫌疑人曾某自1990年至2009年6月担任德安县邹桥村八组组长。在德白公路的修建过程中，邹桥村协助政府开展土地征用等工作，并将具体的协助工作如土地补偿费的发放等交由各村小组落实。2008年11月20日犯罪嫌疑人曾某从邹桥村财务上领取邹桥村八组德白公路征地土地补偿款21090元，并且将该笔补偿款转存到其个人银行存折上，后将部分补偿款用于个人消费。在2009年春节后的组民大会上，犯罪嫌疑人曾某故意隐瞒德白公路土地补偿款事实，并欺骗组民说组里现在没有任何钱款。2010年6月德安县人民检察院以涉嫌贪污罪对曾某进行立案侦查。
此案例为我院办理的真实案例，在此案的办理过程中，干警对犯罪嫌疑人曾某是否构成贪污罪，可以说是仁者见仁、智者见智，反对者认为村民组长不是国家工作人员，不能成为贪污罪的主体，故曾某不构成贪污罪，支持者认为村民组长在特定条件下可以认定为国家工作人员、可以成为贪污罪的主体，本案中曾某构成贪污罪。这个案件也引起了笔者的深深思考，笔者认为这个案件，曾某是否构成贪污罪，关键在于村民组长是否属于国家工作人员，能否成为贪污罪的主体；虽然《刑法》及相关立法解释、司法解释中没有明确提及村民组长，但从刑法立法、司法解释和刑法理论及司法实践上分析，村民组长在特定条件下可以认定为国家工作人员，可以成为贪污罪的主体。笔者拟就从刑法立法、司法解释和刑法理论及司法实践上分析，村民组长在特定条件下可以认定为国家工作人员，可以成为贪污罪的犯罪主体，进而村民组长在特定条件下可以成为贪污贿赂罪的犯罪主体。
一、从刑法及相关立法和司法解释的角度分析
刑法关于国家工作人员的规定主要集中在刑法第93条及关于刑法第93条的立法解释上。刑法第93条的规定国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。关于村基层组织人员是否属于国家工作人员，在2000年4月29日全国人大常委会通过的《关于刑法第九十三条第二款的解释》(以下简称《解释》)中作了相关规定, 该《解释》指出村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：1、救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理和发放；2、社会捐助公益事业款物的管理和发放；3、土地的经营、管理和宅基地的管理；4、土地征用补偿费用的管理和发放；5、代征、代缴税款；6、有关计划生育、户籍、征兵工作；7、协助人民政府从事的其他行政管理工作。并同时规定村民委员会等村基层组织人员在从事前款规定的公务时，利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
然而在上述的刑事立法和立法解释中并没有明确提及村民组长，故很多人对村民组长在特定条件下被认定为国家工作人员、成为贪污罪的主体提出了反对意见，认为这违背了罪刑法定原则。
刑法第93条规定了国家工作人员包括四类人员，《解释》对村等基层组织人员在协助人民政府从事7类行政管理工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”作出了明确规定。根据《村民委员会组织法》第五条的规定，村民委员会可以根据村民居住状况、集体土地所有权关系等分设若干村民小组，可以看出村民小组本质上是村民委员会的组成部分，村民组长应属村基层组织人员。当村民组长协助人民政府从事《解释》中规定的7项公务时，其本质上就是在行使国家管理职能。笔者认为村民组长在协助政府从事《解释》中规定的7项行政管理工作时，是特定条件下行使国家管理职能，是依照法律规定从事公务的人员，属于“其他依照法律从事公务的人员”，应当以国家工作人员论。
另外反对者还以最高人民法院1999年7月发布的《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物的行为如何定性的批复》（以下简称《批复》）为由，认为村民组长不能成为贪污贿赂罪的主体。《批复》规定对村民组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。笔者认为，《批复》中针对的是村民组长管理村民小组内部事务，且侵占村小组集体财产的情形，其理应以职务侵占罪处理。《批复》中并没有否定村民组长可以视为“其他依照法律从事公务的人员”。因此如上论述根据《解释》的相关规定，村民组长在特定条件下可以认定为国家工作人员，成为贪污贿赂犯罪的主体。
二、从刑法理论的角度分析
长期以来，我国刑法理论界对国家工作人员的范围存在身份论与公务论的争议。身份论认为，国家工作人员犯罪是一种职务型犯罪，作为犯罪主体的国家工作人员必须具有国家工作人员的资格身份。公务论又称职责论，认为犯罪主体是否是国家工作人员，应以其是否从事公务来决定，而不问其是否具有国家工作人员的资格身份。［1］
笔者认为，“身份”和“公务”是相辅相成，密不可分的有机整体，二者是构成国家工作人员的两大要素，二者是难以截然分开的。国家工作人员拥有一定的资格身份，是其从事法律规定公务的前提条件，是其依法取得从事公务的一种资格。如果行为人根本不具有国家工作人员的“身份”，便无从说起从事公务。没有国家工作人员的身份，便没有资格去从事公务。而“从事公务”则是国家工作人员的核心要素与本质属性，如果不从事公务，国家工作人员，亦无需存在。 “身份”和“公务”是构成国家工作人员的两大要素，二者是相辅相成、难以截然分开的有机整体。例如我们不能将国家机关中勤杂事务的工人、勤杂人员纳入国家工作人员之列。因为国家机关中从事勤杂事务的工人不具由国家工作人员的身份，其从事的事务也就不可能是公务，否则便是违法。
从刑法规定及立法解释也可以看出，依照法律从事公务是国家工作人员的特殊身份的核心内容。“依照法律”中的“法律”是指广义的法律，而不限于狭义的法律，依照法律实质上就是依法的含义。“从事公务”，是指从事国家机关、公共机构或者其他法定的公共团体的事务。［2］从事公务的内涵在于代表国家行使国家管理职能［3］。笔者认为国家工作人员的特殊身份的核心内容是依照法律从事公务，依照法律从事公务的人员应认定为国家工作人员。
综上所述，笔者认为，村民组长在协助政府开展《解释》中规定的7项行政管理工作时，是在特定条件下行使国家管理职能，属于“其他依照法律从事公务的人员”，应当以国家工作人员论，可以成为贪污贿赂罪主体。而在本案中，犯罪嫌疑人曾某身为邹桥村八组组长，协助政府开展土地征用工作，属《解释》中规定的7项行政管理工作的第四项，土地征用补偿费用的管理和发放；此时身为组长的犯罪嫌疑人曾某本质上是在协助政府从事行政管理工作，这些行政事务与村组集体日常管理的自治事务不同，是特定条件下行使国家管理职能，是依照法律规定从事公务的人员，属于“其他依照法律从事公务的人员”，应当以国家工作人员论，构成贪污罪的主体。
三、从司法实践的角度分析
在近些年的司法实践中，也有不少村民组长在协助政府从事《解释》规定的7项行政事务时，侵吞、挪用相关款项或收受贿赂，被人民法院依法认定为国家工作人员，从而被判处贪污罪、挪用公款罪、受贿罪。
1、2009年9月22日，成都市中级人民法院出台新一期示范性案例，法院认定作为村民小组副组长的案件被告人廖常伦在协助政府从事拆迁安置工作时贪污受贿，依法应当以国家工作人员论，故一审以贪污罪判处其有期徒刑一年、以受贿罪判处其有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年三个月。［4］
2、2006年12月,被告人刘喜亮在担任其所在村民委员会治安主任兼肖庄村民小组组长期间,指使该村二王村民小组组长王长春将其负责保管的新阳高速公路二王村民小组征地款5万元给刘喜亮做生意。案发后，河南省确山县人民法院以挪用公款罪判处刘喜亮有期徒刑一年，缓刑二年。［5］
以上两个司法案例中，被告人村民组长、副组长在协助政府从事《解释》规定的7项行政事务时，侵吞、受贿、挪用相关款项，均被人民法院依法认定为国家工作人员，从而被判处贪污罪、受贿罪、挪用公款罪。虽然我国不是判例法国家，但已有的司法案例标志着村民组长可以在特定条件下认定为国家工作人员，成为贪污贿赂罪主体是可行的，对我们在处理此类案件时有一定启迪意义。
村民组长在协助政府从事《解释》中规定的7项公务时，在此种特定条件下，利用职务上的便利，非法侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物时，应当认定为国家工作人员。在本文开始部分提到的案例中的犯罪嫌疑人曾某应当被认定为依法从事公务的人员，可以认定为国家工作人员，可以成为贪污罪的主体，依法应构成贪污罪。截至笔者发稿时，曾某因贪污罪被德安县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。
综上论述，笔者认为村民组长在协助政府从事《解释》中规定的7项公务时，在此种特定条件下，应当认定为国家工作人员，可以成为贪污贿赂罪的犯罪主体。
注释：
［1］张明楷著：《刑法学》，法律出版社，2007年版，第129页。
［2］张明楷著：《刑法学》，法律出版社，2007年版，第129页。
［3］王作富主编：《刑法分则实务研究》（下卷），中国方正出版社，2007年版，第1760页。
［4］新浪网，网址：http://news.sina.com.cn/s/2009-09-23/054616341658s.shtml。访问时间2011年8月24日。
［5］中国法院网，网址：http://www.chinacourt.org/html/article/200801/24/284605.shtml。访问时间2011年8月24日。
(作者通讯地址：江西省德安县人民检察院，江西德安330400)
此案例为我院办理的真实案例，在此案的办理过程中，干警对犯罪嫌疑人曾某是否构成贪污罪，可以说是仁者见仁、智者见智，反对者认为村民组长不是国家工作人员，不能成为贪污罪的主体，故曾某不构成贪污罪，支持者认为村民组长在特定条件下可以认定为国家工作人员、可以成为贪污罪的主体，本案中曾某构成贪污罪。这个案件也引起了笔者的深深思考，笔者认为这个案件，曾某是否构成贪污罪，关键在于村民组长是否属于国家工作人员，能否成为贪污罪的主体；虽然《刑法》及相关立法解释、司法解释中没有明确提及村民组长，但从刑法立法、司法解释和刑法理论及司法实践上分析，村民组长在特定条件下可以认定为国家工作人员，可以成为贪污罪的主体。笔者拟就从刑法立法、司法解释和刑法理论及司法实践上分析，村民组长在特定条件下可以认定为国家工作人员，可以成为贪污罪的犯罪主体，进而村民组长在特定条件下可以成为贪污贿赂罪的犯罪主体。
一、从刑法及相关立法和司法解释的角度分析
刑法关于国家工作人员的规定主要集中在刑法第93条及关于刑法第93条的立法解释上。刑法第93条的规定国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。关于村基层组织人员是否属于国家工作人员，在2000年4月29日全国人大常委会通过的《关于刑法第九十三条第二款的解释》(以下简称《解释》)中作了相关规定, 该《解释》指出村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：1、救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理和发放；2、社会捐助公益事业款物的管理和发放；3、土地的经营、管理和宅基地的管理；4、土地征用补偿费用的管理和发放；5、代征、代缴税款；6、有关计划生育、户籍、征兵工作；7、协助人民政府从事的其他行政管理工作。并同时规定村民委员会等村基层组织人员在从事前款规定的公务时，利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
然而在上述的刑事立法和立法解释中并没有明确提及村民组长，故很多人对村民组长在特定条件下被认定为国家工作人员、成为贪污罪的主体提出了反对意见，认为这违背了罪刑法定原则。
刑法第93条规定了国家工作人员包括四类人员，《解释》对村等基层组织人员在协助人民政府从事7类行政管理工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”作出了明确规定。根据《村民委员会组织法》第五条的规定，村民委员会可以根据村民居住状况、集体土地所有权关系等分设若干村民小组，可以看出村民小组本质上是村民委员会的组成部分，村民组长应属村基层组织人员。当村民组长协助人民政府从事《解释》中规定的7项公务时，其本质上就是在行使国家管理职能。笔者认为村民组长在协助政府从事《解释》中规定的7项行政管理工作时，是特定条件下行使国家管理职能，是依照法律规定从事公务的人员，属于“其他依照法律从事公务的人员”，应当以国家工作人员论。
另外反对者还以最高人民法院1999年7月发布的《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物的行为如何定性的批复》（以下简称《批复》）为由，认为村民组长不能成为贪污贿赂罪的主体。《批复》规定对村民组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。笔者认为，《批复》中针对的是村民组长管理村民小组内部事务，且侵占村小组集体财产的情形，其理应以职务侵占罪处理。《批复》中并没有否定村民组长可以视为“其他依照法律从事公务的人员”。因此如上论述根据《解释》的相关规定，村民组长在特定条件下可以认定为国家工作人员，成为贪污贿赂犯罪的主体。
二、从刑法理论的角度分析
长期以来，我国刑法理论界对国家工作人员的范围存在身份论与公务论的争议。身份论认为，国家工作人员犯罪是一种职务型犯罪，作为犯罪主体的国家工作人员必须具有国家工作人员的资格身份。公务论又称职责论，认为犯罪主体是否是国家工作人员，应以其是否从事公务来决定，而不问其是否具有国家工作人员的资格身份。［1］
笔者认为，“身份”和“公务”是相辅相成，密不可分的有机整体，二者是构成国家工作人员的两大要素，二者是难以截然分开的。国家工作人员拥有一定的资格身份，是其从事法律规定公务的前提条件，是其依法取得从事公务的一种资格。如果行为人根本不具有国家工作人员的“身份”，便无从说起从事公务。没有国家工作人员的身份，便没有资格去从事公务。而“从事公务”则是国家工作人员的核心要素与本质属性，如果不从事公务，国家工作人员，亦无需存在。 “身份”和“公务”是构成国家工作人员的两大要素，二者是相辅相成、难以截然分开的有机整体。例如我们不能将国家机关中勤杂事务的工人、勤杂人员纳入国家工作人员之列。因为国家机关中从事勤杂事务的工人不具由国家工作人员的身份，其从事的事务也就不可能是公务，否则便是违法。
从刑法规定及立法解释也可以看出，依照法律从事公务是国家工作人员的特殊身份的核心内容。“依照法律”中的“法律”是指广义的法律，而不限于狭义的法律，依照法律实质上就是依法的含义。“从事公务”，是指从事国家机关、公共机构或者其他法定的公共团体的事务。［2］从事公务的内涵在于代表国家行使国家管理职能［3］。笔者认为国家工作人员的特殊身份的核心内容是依照法律从事公务，依照法律从事公务的人员应认定为国家工作人员。
综上所述，笔者认为，村民组长在协助政府开展《解释》中规定的7项行政管理工作时，是在特定条件下行使国家管理职能，属于“其他依照法律从事公务的人员”，应当以国家工作人员论，可以成为贪污贿赂罪主体。而在本案中，犯罪嫌疑人曾某身为邹桥村八组组长，协助政府开展土地征用工作，属《解释》中规定的7项行政管理工作的第四项，土地征用补偿费用的管理和发放；此时身为组长的犯罪嫌疑人曾某本质上是在协助政府从事行政管理工作，这些行政事务与村组集体日常管理的自治事务不同，是特定条件下行使国家管理职能，是依照法律规定从事公务的人员，属于“其他依照法律从事公务的人员”，应当以国家工作人员论，构成贪污罪的主体。
三、从司法实践的角度分析
在近些年的司法实践中，也有不少村民组长在协助政府从事《解释》规定的7项行政事务时，侵吞、挪用相关款项或收受贿赂，被人民法院依法认定为国家工作人员，从而被判处贪污罪、挪用公款罪、受贿罪。
1、2009年9月22日，成都市中级人民法院出台新一期示范性案例，法院认定作为村民小组副组长的案件被告人廖常伦在协助政府从事拆迁安置工作时贪污受贿，依法应当以国家工作人员论，故一审以贪污罪判处其有期徒刑一年、以受贿罪判处其有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年三个月。［4］
2、2006年12月,被告人刘喜亮在担任其所在村民委员会治安主任兼肖庄村民小组组长期间,指使该村二王村民小组组长王长春将其负责保管的新阳高速公路二王村民小组征地款5万元给刘喜亮做生意。案发后，河南省确山县人民法院以挪用公款罪判处刘喜亮有期徒刑一年，缓刑二年。［5］
以上两个司法案例中，被告人村民组长、副组长在协助政府从事《解释》规定的7项行政事务时，侵吞、受贿、挪用相关款项，均被人民法院依法认定为国家工作人员，从而被判处贪污罪、受贿罪、挪用公款罪。虽然我国不是判例法国家，但已有的司法案例标志着村民组长可以在特定条件下认定为国家工作人员，成为贪污贿赂罪主体是可行的，对我们在处理此类案件时有一定启迪意义。
村民组长在协助政府从事《解释》中规定的7项公务时，在此种特定条件下，利用职务上的便利，非法侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物时，应当认定为国家工作人员。在本文开始部分提到的案例中的犯罪嫌疑人曾某应当被认定为依法从事公务的人员，可以认定为国家工作人员，可以成为贪污罪的主体，依法应构成贪污罪。截至笔者发稿时，曾某因贪污罪被德安县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。
综上论述，笔者认为村民组长在协助政府从事《解释》中规定的7项公务时，在此种特定条件下，应当认定为国家工作人员，可以成为贪污贿赂罪的犯罪主体。
注释：
［1］张明楷著：《刑法学》，法律出版社，2007年版，第129页。
［2］张明楷著：《刑法学》，法律出版社，2007年版，第129页。
［3］王作富主编：《刑法分则实务研究》（下卷），中国方正出版社，2007年版，第1760页。
［4］新浪网，网址：http://news.sina.com.cn/s/2009-09-23/054616341658s.shtml。访问时间2011年8月24日。
［5］中国法院网，网址：http://www.chinacourt.org/html/article/200801/24/284605.shtml。访问时间2011年8月24日。
(作者通讯地址：江西省德安县人民检察院，江西德安330400)