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摘 要：在刑事诉讼中，司法鉴定对于准确定罪量刑具有至关重要的作用，鉴定人出庭作证对于保障诉讼当事人的合法权利、保证诉讼顺利进行不可或缺。当今世界刑事诉讼制度较为完善的国家均规定鉴定人应当出庭作证。新《刑事诉讼法》在借鉴国外先进经验的基础上，吸收了原有法律、法规的合理之处，对鉴定人出庭问题作了比较大的修改，体现了立法的进步。
关键词：鉴定人出庭；现状及原因；新规定
一、鉴定人出庭作证现状及原因分析
司法实践中，鉴定人不出庭作证已成为我国刑事诉讼庭审中的常态，出庭作证则为鲜有的个例。据调查，刑事案件的审理中，鉴定人的平均出庭率曾经不足5%。究其原因，主要有以下几个方面：
1.立法方面
没有责任就没有法律。①我国原刑事诉讼法仅原则性地规定，鉴定人必须出庭作证并接受质证，并有条件地确立了交叉询问规则。这些规定存在以下问题：第一，法律没有明确说明鉴定人可以不出庭的理由；第二，允许不出庭的权利由人民法院来行使，而不论当事人是否同意；②第三，没有规定鉴定人不出庭的惩罚措施，因此，指望鉴定人自觉出庭作证存在很大困难，这在很大程度上导致了鉴定人不出庭问题。2005年，《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）第11条、第13条规定：在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证、经人民法院依法通知，拒绝出庭作证的，由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚；情节严重的，撤销登记。这个规定虽然和原先刑事诉讼法有了一定的进步，但是其惩罚措施对于侦查机关内部的鉴定人员没有任何约束力，虽然对面向社会服务的鉴定机构中的鉴定人有一定约束力，但在实践中由于缺少有效的监督也基本上没有得到执行，因而具有较大的局限性。
2.鉴定人的自身因素
司法鉴定是指鉴定人运用自身专门的科学技术或者知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断，并提供鉴定意见的活动。因此，鉴定人必须具有一定解决专门问题的能力。《决定》第4条对鉴定人资格做出了规范，主要包括学历、职称等方面。但是实践中，鉴定人资格的取得是由其所在的鉴定机构决定然后报主管部门审核批准的。这种审核批准程序自身缺乏科学的方法来规范，使得鉴定人的水平参差不齐。③实践中，部分水平有限的鉴定人，在法庭上接受询问可能暴露鉴定意见中的漏洞，导致鉴定意见不能被采纳，这也是部分鉴定人不愿出庭质证的原因之一。
3.部分司法人员对鉴定意见的过分信赖
我国受职权主义诉讼模式的影响，在诉讼过程中，基本由法官来主导鉴定人的诉讼活动，而当事人与鉴定人的联系很少。这样可能导致，一方面，法官仅是法律方面的专家，对专门性问题缺乏认识，无法作出独立的判断，鉴定意见往往直接作为定案的根据；另一方面，由于鉴定人一般受法官的指派或聘请，在工作中与法官保持着紧密的联系，使得鉴定意见无形中会受到法官预断的影响，造成“证据不足，鉴定来补”的现象。因此，在传统诉讼模式下，鉴定意见在大多数情况下都可以直接被法官采纳，区别于其他的证据种类。虽然近年来，我国诉讼模式受到当事人主义的影响，庭审的对抗性逐渐增强，使得法官的作用更加中立。但是鉴定制度的改革是滞后于诉讼模式的变革，诉讼中鉴定人仍被视作法官认定事实的助手，深受法官的信赖。因而实质上，鉴定人是否出庭并非是法官重视的问题。④
4.对鉴定人的相关保障不够完善
随着科技的发展，诉讼中涉及的专门性问题逐渐增多，法官在这些领域的知识非常有限，很多时候鉴定意见往往成为法官最后断案的根据，对于出庭的鉴定人来说，他需要在公开的法庭上面对被告人，自然会有顾虑。新刑诉法出台以前，我国刑事诉讼活动中并没有对鉴定人的人身财产安全进行特别保护的规定，很大程度上导致鉴定人不敢出庭作证。另外，鉴定机构很多都是盈利性的机构，一方面，鉴定需要时间和技术设施的保障；另一方面，鉴定人出庭作证本身必然消耗各种资源成本。因此参照绝大多数国家法律，鉴定人都有获得经济补偿的权利。比如德国有专门的证人、鉴定人补偿法，对鉴定人要依照该法给付鉴定补偿费。而到目前为止，我国刑事诉讼法对鉴定人遭受的经济损失如何获得补偿并未作出明确规定，这也是司法实践中鉴定人消极应付甚至不出庭作证的原因。
二、新刑诉法对鉴定人出庭相关规定及积极意义
2012年，《刑事诉讼法》对司法鉴定制度进行了相应的修改和完善，主要包括修改了鉴定结论的称谓，删去了省级人民政府制定医院进行医学鉴定的规定，增加了鉴定人出庭作证、鉴定人人身保护、有专门知识的人出庭等内容，特别是增加鉴定人出庭作证体现了立法的进步。
1.用“鉴定意见”代替了“鉴定结论”的不准确提法
新刑诉法第48条将原来第42条的“鉴定结论”的表述改为“鉴定意见”，相应的其他提到“鉴定结论”之处也一律修改。这一改动还原了司法鉴定的本质特征：即司法鉴定仅仅是诉讼当事人获取证据的一种手段，鉴定产生的结果并非天然是权威和科学的，只是是鉴定人员依据科学方法和仪器设备作出的判断，具有主观性的特征，它受制于检材的真实性、鉴定方法的科学性、鉴定过程的规范性和鉴定人的主观态度等因素影响。它是通过科学方法获得的，但不代表本身就是科学可靠的。司法鉴定所产生的证据只有在法庭上经过审查，并由法官认定后结合其他证据形成严密的证据链条，才能作为定案根据。⑤从结论到意见，更加强调鉴定人根据专业知识对诉讼中的专门性问题进行的主观判断，其是否客观准确还必须经过庭审质证，这就为鉴定人出庭质证提供了法理上的依据。
2.进一步明确鉴定人出庭的条件，增加鉴定人不出庭的法律后果
原刑事诉讼法虽规定了鉴定人出庭作证的义务，但是由于缺乏相应的法律制裁和保障措施，实践中这一义务并未得到切实履行。新刑诉法第187条第三款规定：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。这一条文明确了鉴定人出庭的两个条件：即在控辩双方对鉴定意见有异议的前提下，由法院最终判断鉴定人是否有必要出庭。第一个条件规定了享有申请的权利的主体范围，明确了法院没有主动要求鉴定人出庭的可能，这一条文使保障了法官的中立地位，也体现了当事人主义色彩。第二个条件实质上规定了法院在鉴定人是否出庭问题上享有最终决定权，限制了不必要的情形下当事人缠讼，浪费司法资源的可能性。第187条第三款规定：经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。这一规定从证据资格上规定了鉴定人应当出庭而不出庭作证的法律后果，即鉴定意见不具有可采性，是新刑诉法对鉴定这一块修改的最大亮点。《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第11条和第13条对法院通知鉴定人出庭，而鉴定人拒绝出庭作证的问题规定了可以由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚；情节严重的，应该撤销登记。与《决定》中规定的行政处罚措施相比，该规则属于程序性制裁，更有督促鉴定人出庭作证的动力。 3.增加了对鉴定人的人身安全保护，在一定程度上消除鉴定人出庭的后顾之忧
对鉴定人出庭的人身安全保护一项重要配套制度。强化鉴定意见的审查判断，必须实现鉴定人可以出庭作证，对控辩双方的询问进行释疑，而法官则能全面的了解，形成准确的心证。鉴定人的鉴定意见某种程度上决定了一个案件的判决结果，因而当事人可能会采取种种方法阻挠鉴定人出庭，甚至威胁鉴定人及其家属的生命财产安全。立法者也意识到了保护鉴定人的重要性，通过新刑诉法第62条对于几类严重的犯罪，如：危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等案件，如果因为鉴定人在诉讼中作证，使得其本人或者近亲属的人身安全面临危险的，相应机关应当采取一项或者多项保护措施。当然，鉴定人或者其近亲属如果认为自己的人身安全面临危险的，也可以主动请求予以保护。虽然对于鉴定人的保护目前只限于这几类案件，但是立法者关注到鉴定人的权益，体现了立法的进步，将对鉴定人出庭产生积极的影响。
一个制度的完善不是仅靠一次法律的修缮就可以完成的，新刑诉法对鉴定人出庭作证问题的相关规定还存在一些问题。比如：鉴定人不出庭的法律后果过于宽松；没有说明可以不出庭的鉴定人范围；没有对鉴定人出庭的经济补偿问题作出规定等，期待着今后通过相关的法律规定继续予以完善。
注释：
①樊崇义，陈永生.我国刑事鉴定制度改革与完善[J].中国刑事法杂志，2000（4）.
②李玉华，杨军生.司法鉴定的诉讼化[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006：103.
③杜志淳，霍宪丹.中国司法鉴定制度研究[M].北京：中国法制出版社，2002：108
④叶亿培.当前我国鉴定人出庭率低的原因及相关制度的完善[J].广西社会科学，2007（6）
⑤卞建林，郭志媛.解读新《刑事诉讼法》推进司法鉴定制度建设[J].鉴定制度，2012（3）
参考文献：
[1]施晓玲.鉴定人出庭质证的相关法律问题[J].中国司法鉴定，2010（3）.
[2]杜志淳等著.司法鉴定法立法研究[M].北京：中国法制出版社，2011.
[3]王俊林.论鉴定人拒绝出庭作证法律后果的立法定位[J].鉴定制度，2012（2）.
[4]陈邦达，胡广平.论新刑诉法司法鉴定问题的修改[J].福建警察学院学报，2012（5）.
[5]李玉华，杨军生.司法鉴定的诉讼化[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006.
[6]刘金友.证据法学[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
作者简介：
张倩（1987～），女，河南洛阳人，洛阳师范学院政法与公共管理学院教师，主要研究方向：诉讼法。
关键词：鉴定人出庭；现状及原因；新规定
一、鉴定人出庭作证现状及原因分析
司法实践中，鉴定人不出庭作证已成为我国刑事诉讼庭审中的常态，出庭作证则为鲜有的个例。据调查，刑事案件的审理中，鉴定人的平均出庭率曾经不足5%。究其原因，主要有以下几个方面：
1.立法方面
没有责任就没有法律。①我国原刑事诉讼法仅原则性地规定，鉴定人必须出庭作证并接受质证，并有条件地确立了交叉询问规则。这些规定存在以下问题：第一，法律没有明确说明鉴定人可以不出庭的理由；第二，允许不出庭的权利由人民法院来行使，而不论当事人是否同意；②第三，没有规定鉴定人不出庭的惩罚措施，因此，指望鉴定人自觉出庭作证存在很大困难，这在很大程度上导致了鉴定人不出庭问题。2005年，《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）第11条、第13条规定：在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证、经人民法院依法通知，拒绝出庭作证的，由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚；情节严重的，撤销登记。这个规定虽然和原先刑事诉讼法有了一定的进步，但是其惩罚措施对于侦查机关内部的鉴定人员没有任何约束力，虽然对面向社会服务的鉴定机构中的鉴定人有一定约束力，但在实践中由于缺少有效的监督也基本上没有得到执行，因而具有较大的局限性。
2.鉴定人的自身因素
司法鉴定是指鉴定人运用自身专门的科学技术或者知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断，并提供鉴定意见的活动。因此，鉴定人必须具有一定解决专门问题的能力。《决定》第4条对鉴定人资格做出了规范，主要包括学历、职称等方面。但是实践中，鉴定人资格的取得是由其所在的鉴定机构决定然后报主管部门审核批准的。这种审核批准程序自身缺乏科学的方法来规范，使得鉴定人的水平参差不齐。③实践中，部分水平有限的鉴定人，在法庭上接受询问可能暴露鉴定意见中的漏洞，导致鉴定意见不能被采纳，这也是部分鉴定人不愿出庭质证的原因之一。
3.部分司法人员对鉴定意见的过分信赖
我国受职权主义诉讼模式的影响，在诉讼过程中，基本由法官来主导鉴定人的诉讼活动，而当事人与鉴定人的联系很少。这样可能导致，一方面，法官仅是法律方面的专家，对专门性问题缺乏认识，无法作出独立的判断，鉴定意见往往直接作为定案的根据；另一方面，由于鉴定人一般受法官的指派或聘请，在工作中与法官保持着紧密的联系，使得鉴定意见无形中会受到法官预断的影响，造成“证据不足，鉴定来补”的现象。因此，在传统诉讼模式下，鉴定意见在大多数情况下都可以直接被法官采纳，区别于其他的证据种类。虽然近年来，我国诉讼模式受到当事人主义的影响，庭审的对抗性逐渐增强，使得法官的作用更加中立。但是鉴定制度的改革是滞后于诉讼模式的变革，诉讼中鉴定人仍被视作法官认定事实的助手，深受法官的信赖。因而实质上，鉴定人是否出庭并非是法官重视的问题。④
4.对鉴定人的相关保障不够完善
随着科技的发展，诉讼中涉及的专门性问题逐渐增多，法官在这些领域的知识非常有限，很多时候鉴定意见往往成为法官最后断案的根据，对于出庭的鉴定人来说，他需要在公开的法庭上面对被告人，自然会有顾虑。新刑诉法出台以前，我国刑事诉讼活动中并没有对鉴定人的人身财产安全进行特别保护的规定，很大程度上导致鉴定人不敢出庭作证。另外，鉴定机构很多都是盈利性的机构，一方面，鉴定需要时间和技术设施的保障；另一方面，鉴定人出庭作证本身必然消耗各种资源成本。因此参照绝大多数国家法律，鉴定人都有获得经济补偿的权利。比如德国有专门的证人、鉴定人补偿法，对鉴定人要依照该法给付鉴定补偿费。而到目前为止，我国刑事诉讼法对鉴定人遭受的经济损失如何获得补偿并未作出明确规定，这也是司法实践中鉴定人消极应付甚至不出庭作证的原因。
二、新刑诉法对鉴定人出庭相关规定及积极意义
2012年，《刑事诉讼法》对司法鉴定制度进行了相应的修改和完善，主要包括修改了鉴定结论的称谓，删去了省级人民政府制定医院进行医学鉴定的规定，增加了鉴定人出庭作证、鉴定人人身保护、有专门知识的人出庭等内容，特别是增加鉴定人出庭作证体现了立法的进步。
1.用“鉴定意见”代替了“鉴定结论”的不准确提法
新刑诉法第48条将原来第42条的“鉴定结论”的表述改为“鉴定意见”，相应的其他提到“鉴定结论”之处也一律修改。这一改动还原了司法鉴定的本质特征：即司法鉴定仅仅是诉讼当事人获取证据的一种手段，鉴定产生的结果并非天然是权威和科学的，只是是鉴定人员依据科学方法和仪器设备作出的判断，具有主观性的特征，它受制于检材的真实性、鉴定方法的科学性、鉴定过程的规范性和鉴定人的主观态度等因素影响。它是通过科学方法获得的，但不代表本身就是科学可靠的。司法鉴定所产生的证据只有在法庭上经过审查，并由法官认定后结合其他证据形成严密的证据链条，才能作为定案根据。⑤从结论到意见，更加强调鉴定人根据专业知识对诉讼中的专门性问题进行的主观判断，其是否客观准确还必须经过庭审质证，这就为鉴定人出庭质证提供了法理上的依据。
2.进一步明确鉴定人出庭的条件，增加鉴定人不出庭的法律后果
原刑事诉讼法虽规定了鉴定人出庭作证的义务，但是由于缺乏相应的法律制裁和保障措施，实践中这一义务并未得到切实履行。新刑诉法第187条第三款规定：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。这一条文明确了鉴定人出庭的两个条件：即在控辩双方对鉴定意见有异议的前提下，由法院最终判断鉴定人是否有必要出庭。第一个条件规定了享有申请的权利的主体范围，明确了法院没有主动要求鉴定人出庭的可能，这一条文使保障了法官的中立地位，也体现了当事人主义色彩。第二个条件实质上规定了法院在鉴定人是否出庭问题上享有最终决定权，限制了不必要的情形下当事人缠讼，浪费司法资源的可能性。第187条第三款规定：经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。这一规定从证据资格上规定了鉴定人应当出庭而不出庭作证的法律后果，即鉴定意见不具有可采性，是新刑诉法对鉴定这一块修改的最大亮点。《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第11条和第13条对法院通知鉴定人出庭，而鉴定人拒绝出庭作证的问题规定了可以由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚；情节严重的，应该撤销登记。与《决定》中规定的行政处罚措施相比，该规则属于程序性制裁，更有督促鉴定人出庭作证的动力。 3.增加了对鉴定人的人身安全保护，在一定程度上消除鉴定人出庭的后顾之忧
对鉴定人出庭的人身安全保护一项重要配套制度。强化鉴定意见的审查判断，必须实现鉴定人可以出庭作证，对控辩双方的询问进行释疑，而法官则能全面的了解，形成准确的心证。鉴定人的鉴定意见某种程度上决定了一个案件的判决结果，因而当事人可能会采取种种方法阻挠鉴定人出庭，甚至威胁鉴定人及其家属的生命财产安全。立法者也意识到了保护鉴定人的重要性，通过新刑诉法第62条对于几类严重的犯罪，如：危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等案件，如果因为鉴定人在诉讼中作证，使得其本人或者近亲属的人身安全面临危险的，相应机关应当采取一项或者多项保护措施。当然，鉴定人或者其近亲属如果认为自己的人身安全面临危险的，也可以主动请求予以保护。虽然对于鉴定人的保护目前只限于这几类案件，但是立法者关注到鉴定人的权益，体现了立法的进步，将对鉴定人出庭产生积极的影响。
一个制度的完善不是仅靠一次法律的修缮就可以完成的，新刑诉法对鉴定人出庭作证问题的相关规定还存在一些问题。比如：鉴定人不出庭的法律后果过于宽松；没有说明可以不出庭的鉴定人范围；没有对鉴定人出庭的经济补偿问题作出规定等，期待着今后通过相关的法律规定继续予以完善。
注释：
①樊崇义，陈永生.我国刑事鉴定制度改革与完善[J].中国刑事法杂志，2000（4）.
②李玉华，杨军生.司法鉴定的诉讼化[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006：103.
③杜志淳，霍宪丹.中国司法鉴定制度研究[M].北京：中国法制出版社，2002：108
④叶亿培.当前我国鉴定人出庭率低的原因及相关制度的完善[J].广西社会科学，2007（6）
⑤卞建林，郭志媛.解读新《刑事诉讼法》推进司法鉴定制度建设[J].鉴定制度，2012（3）
参考文献：
[1]施晓玲.鉴定人出庭质证的相关法律问题[J].中国司法鉴定，2010（3）.
[2]杜志淳等著.司法鉴定法立法研究[M].北京：中国法制出版社，2011.
[3]王俊林.论鉴定人拒绝出庭作证法律后果的立法定位[J].鉴定制度，2012（2）.
[4]陈邦达，胡广平.论新刑诉法司法鉴定问题的修改[J].福建警察学院学报，2012（5）.
[5]李玉华，杨军生.司法鉴定的诉讼化[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006.
[6]刘金友.证据法学[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
作者简介：
张倩（1987～），女，河南洛阳人，洛阳师范学院政法与公共管理学院教师，主要研究方向：诉讼法。