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[摘 要]根据NAFMII（2009）主协议第9条、ISDA（2002）主协议第6条，关于学术界与实务界通常表述的金融衍生品互换“终止净额结算”，准确应为“提前终止、终止净额结算”。其中，“提前终止”具体又分为“提前终止权”和“自动提前终止”，分别可以纳入我国《合同法》解除权和附解除条件相关规定的适用范围。
[关键词]提前终止权；自动提前终止；解除权；附解除条件
一、问题的提出
我国学术界和实务界通常表述的“终止净额结算”，确切表述应为“提前终止、终止净额结算”。①我国NAFMII（2009）主协议②第9条“违约事件的处理”，没有在标题中如2002年ISDA主协议第6条进行明确表述，但是NAFMII第9条分为（一）“确定提前终止日”和（二）“违约事件项下提前终止应付额的计算”两大项内容，与ISDA（2002）第6条内容基本相同。尽管“提前终止”所涉权利法律性质界定直接决定其在我国民商事法律中的适用，但目前仍未形成统一认识，现举两个新进观点以检视：一是将“提前终止、终止净额结算”等同于我国《合同法》规定的（合意）抵销。③二是仅指出“终止净额结算”履行环节，但未界定分析权利性质。④因“提前终止、终止净额结算”以“提前终止”为前提，故必须首先界定清楚“提前终止”的权利性质，以澄清认识，找准问题。
二、“提前终止”的界定
（一）“提前终止”包含两种情形
关于NAFMII（2009）主协议第9条“违约事件的处理”、ISDA（2012）主协议第6条“提前终止、终止净额结算”，其中，“提前终止”应分为两种情形。一是“提前终止权”。依照我国《合同法》第93条第2款规定， “提前终止权”属于金融衍生品交易双方约定解除权。二是“自动提前终止”。依照我国《合同法》第45条第1款规定，“自动提前终止”属于附解除条件合同，即所附的解除条件成就时，合同自动解除，效力消灭。因此，“提前终止”可以纳入我国《合同法》调整范围。
（二）“提前终止权”的法律性质
本文认为，欲界定 “提前终止权”的权利性质，有必要对金融衍生品互换合同类型及性质加以说明。
以交易性质和可能产生的经济效果为基点，金融衍生品互换合同主要包括三大类型。第一种类型增值型合同，以货币互换合同为例；第二种类型为保值类型；第三种类型为对赌合同。货币互换合同如同货款合同和利率互换合同的结合，故属一时性和继续性合同的混合。在货币互换的三期合同中，其中第一期货款互换部分属一时性合同。以后各期利率互换部分属继续性合同。第二种保值型和第三种对赌类型通常属于继续性合同。以德国为代表的大陆法系，将继续性合同关系向将来消灭的行为，界定为终止，与一时性合同的解除权制度并列。金融衍生品交易产生于英美，但英美法系没有将终止与解除相区分。我国《合同法》亦没有将继续性合同终止与一时性合同解除相区分，而是把继续性合同终止作为解除的一种类型，把这种意义的终止直接称为解除，不再用终止字样。⑤因此，不区分终止和解除统一吸收于解除这一概念，对于金融衍生品互换合同之“提前终止权”在我国《合同法》上的法律适用，更为便利。
我国《合同法》第93条第2款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第96条第1款规定，当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。根据ISDA（2012）主协议第6条，“提前终止权”是指在金融互换合同中，双方约定“违约事件”（包括破产事件在内）和“终止事件”为解除权的行使条件。在“违约事件”发生后，非违约方应当以通知的形式，根据协议就所有受到影响的未到期交易有效指定一个提前终止日。不论有关的违约事件、终止事件是否仍持续，该提前终止日将于指定的日期生效，并以此提前终止日为基准，使相应的未到期交易被提前终止。在提前终止日后合理可行的最短时间内，各方应按合同约定的“提前终止的付款”之规定计算其账目，并向另一方提交一份报告，合理详细地说明所有款项的计算（以“提前终止日”为基准，包含之前交易的支付项目进行的净额结算、到期应付而未付、假定交易履行完毕的合理预期利润之净现值、替代性交易之成本、合理损失）。即确定双方债权债务——新的互负债务，成为“终止净额结算”（抵销）发生的要件（前提和基础）。
（三）“自动提前终止”的法律性质
发生预设的违约事件或提前终止事件，出现了交易协议预先确定的提前终止日，并以此提前终止日为基准，使相应的未到期交易被提前终止。即为“自动提前终止”。NAFMII第9条“违约事件的处理”（一）确定提前终止日条款第2点约定内容为“若交易双方在补充协议中约定‘自动提前终止’适用于交易一方，则（A）若交易一方发生了主协议第6条第（8）款第1、4、6、7项所述违约事件或在与之类似的范围内发生了该款第9项约定的违约事件，所有被终止交易于该违约事件发生之日自动终止，提前终止日为该违约事件发生之日；或（B）若交易一方发生了主协议第6条第（8）款第5项所述违约事件或在与之类似的范围内发生了该款第9项约定的违约事件，提前终止日为相关请求提出或相关程序提起之日，所有被终止交易立即于相关请求提出或相关程序提起之前自动终止”。
依照《合同法》第45条的规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。“自动提前终止”属于附解除条件合同，即所附的解除条件成就时，合同自动解除，效力消灭。“自动提前终止”与前述“提前终止权”，实质关系为附解除条件与约定解除权之间的关系。附解除条件与解除权二者具有共性，但亦有差异：所附的解除条件成就，附解除条件的法律行为当然且自动地消灭，无须当事人再有什么意思表示；在合同解除的情况下，仅仅具备解除的条件还不能使合同消灭，必须有解除行为才能使合同实际解除。并且，所附的解除条件成就，附解除条件的法律行为一般是向将来失去效力（继续性合同）；合同解除则既有向将来发生效力的，也有溯及合同成立当初的。⑥当事人行使约定的解除权解除合同时，关于偿还义务的范围，首先根据当事人的约定，只有在当事人对此缺乏约定时，才能根据《合同法》第97条的规定进行处理，⑦解除权行使的法律效果因一时性合同和继续性合同而不同。关于当事人约定附解除条件成就时合同失效时法律效果，首先应根据当事人的约定；其次，在当事人对此缺乏约定时，亦应区分合同性质为一时性或是继续性，并可参照《合同法》第97条规定。附解除条件成就之效力，应自解除条件成就之时发生，以不溯及既往为原则。⑧所附的解除条件成就，附解除条件的法律行为一般是向将来失去效力。⑨由此可知，合同附解除条件成就，通常与解除继续性合同的法律效果相同。是故，除非当事人予以特别明确约定，在继续性金融衍生品互换合同中，交易双方约定“自动提前终止”和“提前终止权”的法律效果不应存在本质性的差别。 三、结论
学术界和实务界通说“终止净额结算”实为“提前终止、终止净额结算”。通过商法解释方法对“提前终止、终止净额结算”中“提前终止”和“终止净额结算”进行分别界定。其中，“提前终止”又分为 “提前终止权”和“自动提前终止”。前者属于合同终止权，可以纳入《合同法》合同解除权范畴和规则。后者属于合同附解除条件，可以纳入我国《合同法》附解除条件范畴和规则。
因“提前终止”属合同附解除条件和解除权范畴，故不应纳入抵销范畴。将“提前终止、终止净额结算”等同于我国《合同法》规定的（合意）抵销⑩的观点不能成立。有观点仅指出“终止净额结算”履行环节，但未界定分析权利性质。如终止净额结算履行环节中，（1）当违约或终止事件出现时，所有待履行合约均告终止；（2）合约加速到期，即违约或终止事件出现时，所有未届清偿期合约债务均视作已届清偿期；（3）对所有合约及相应担保品估值；（4）跨产品类型计算最终净额。{11}根据“提前终止”权利性质界定，上述第一步为合同解除权的行使或合同附解除条件的成就。第二步、第三步、第四步为合同解除后的法律效果，根据交易双方约定的结算条款确定救济办法、损害赔偿范围和计算方法。
[注释]
①See ISDA （International Swaps and Derivatives Association）2002 Master Agreement section6“Early termination； close-out netting”.
②《中国银行间市场金融衍生品交易主协议（2009年版）》[National Association of Financial Market Institutional Investors]
③洪治纲：《论金融互换交易法律制度及其建构》，法律出版社，2013年1月第1版，第135页。
④郑晖：《信用衍生品交易法律研究》， 江西教育出版社，2013年3月第1版，第249页。
⑤崔建远：《合同法总论》（中卷），中国人民大学出版社，2012年10月第1版，第565页。
⑥同注⑤，第569页。
⑦朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社，2012年12月第2版，第511页。
⑧梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年3月第4版，第186页。
⑨同注⑥。
⑩同注③，第135页。
{11}同注④，第249页。
[作者简介]何晓楠，中国社会科学院研究生院法学系201l级经济法专业博士研究生；梁敏仪，广州市荔湾区人民检察院干部。
[关键词]提前终止权；自动提前终止；解除权；附解除条件
一、问题的提出
我国学术界和实务界通常表述的“终止净额结算”，确切表述应为“提前终止、终止净额结算”。①我国NAFMII（2009）主协议②第9条“违约事件的处理”，没有在标题中如2002年ISDA主协议第6条进行明确表述，但是NAFMII第9条分为（一）“确定提前终止日”和（二）“违约事件项下提前终止应付额的计算”两大项内容，与ISDA（2002）第6条内容基本相同。尽管“提前终止”所涉权利法律性质界定直接决定其在我国民商事法律中的适用，但目前仍未形成统一认识，现举两个新进观点以检视：一是将“提前终止、终止净额结算”等同于我国《合同法》规定的（合意）抵销。③二是仅指出“终止净额结算”履行环节，但未界定分析权利性质。④因“提前终止、终止净额结算”以“提前终止”为前提，故必须首先界定清楚“提前终止”的权利性质，以澄清认识，找准问题。
二、“提前终止”的界定
（一）“提前终止”包含两种情形
关于NAFMII（2009）主协议第9条“违约事件的处理”、ISDA（2012）主协议第6条“提前终止、终止净额结算”，其中，“提前终止”应分为两种情形。一是“提前终止权”。依照我国《合同法》第93条第2款规定， “提前终止权”属于金融衍生品交易双方约定解除权。二是“自动提前终止”。依照我国《合同法》第45条第1款规定，“自动提前终止”属于附解除条件合同，即所附的解除条件成就时，合同自动解除，效力消灭。因此，“提前终止”可以纳入我国《合同法》调整范围。
（二）“提前终止权”的法律性质
本文认为，欲界定 “提前终止权”的权利性质，有必要对金融衍生品互换合同类型及性质加以说明。
以交易性质和可能产生的经济效果为基点，金融衍生品互换合同主要包括三大类型。第一种类型增值型合同，以货币互换合同为例；第二种类型为保值类型；第三种类型为对赌合同。货币互换合同如同货款合同和利率互换合同的结合，故属一时性和继续性合同的混合。在货币互换的三期合同中，其中第一期货款互换部分属一时性合同。以后各期利率互换部分属继续性合同。第二种保值型和第三种对赌类型通常属于继续性合同。以德国为代表的大陆法系，将继续性合同关系向将来消灭的行为，界定为终止，与一时性合同的解除权制度并列。金融衍生品交易产生于英美，但英美法系没有将终止与解除相区分。我国《合同法》亦没有将继续性合同终止与一时性合同解除相区分，而是把继续性合同终止作为解除的一种类型，把这种意义的终止直接称为解除，不再用终止字样。⑤因此，不区分终止和解除统一吸收于解除这一概念，对于金融衍生品互换合同之“提前终止权”在我国《合同法》上的法律适用，更为便利。
我国《合同法》第93条第2款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第96条第1款规定，当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。根据ISDA（2012）主协议第6条，“提前终止权”是指在金融互换合同中，双方约定“违约事件”（包括破产事件在内）和“终止事件”为解除权的行使条件。在“违约事件”发生后，非违约方应当以通知的形式，根据协议就所有受到影响的未到期交易有效指定一个提前终止日。不论有关的违约事件、终止事件是否仍持续，该提前终止日将于指定的日期生效，并以此提前终止日为基准，使相应的未到期交易被提前终止。在提前终止日后合理可行的最短时间内，各方应按合同约定的“提前终止的付款”之规定计算其账目，并向另一方提交一份报告，合理详细地说明所有款项的计算（以“提前终止日”为基准，包含之前交易的支付项目进行的净额结算、到期应付而未付、假定交易履行完毕的合理预期利润之净现值、替代性交易之成本、合理损失）。即确定双方债权债务——新的互负债务，成为“终止净额结算”（抵销）发生的要件（前提和基础）。
（三）“自动提前终止”的法律性质
发生预设的违约事件或提前终止事件，出现了交易协议预先确定的提前终止日，并以此提前终止日为基准，使相应的未到期交易被提前终止。即为“自动提前终止”。NAFMII第9条“违约事件的处理”（一）确定提前终止日条款第2点约定内容为“若交易双方在补充协议中约定‘自动提前终止’适用于交易一方，则（A）若交易一方发生了主协议第6条第（8）款第1、4、6、7项所述违约事件或在与之类似的范围内发生了该款第9项约定的违约事件，所有被终止交易于该违约事件发生之日自动终止，提前终止日为该违约事件发生之日；或（B）若交易一方发生了主协议第6条第（8）款第5项所述违约事件或在与之类似的范围内发生了该款第9项约定的违约事件，提前终止日为相关请求提出或相关程序提起之日，所有被终止交易立即于相关请求提出或相关程序提起之前自动终止”。
依照《合同法》第45条的规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。“自动提前终止”属于附解除条件合同，即所附的解除条件成就时，合同自动解除，效力消灭。“自动提前终止”与前述“提前终止权”，实质关系为附解除条件与约定解除权之间的关系。附解除条件与解除权二者具有共性，但亦有差异：所附的解除条件成就，附解除条件的法律行为当然且自动地消灭，无须当事人再有什么意思表示；在合同解除的情况下，仅仅具备解除的条件还不能使合同消灭，必须有解除行为才能使合同实际解除。并且，所附的解除条件成就，附解除条件的法律行为一般是向将来失去效力（继续性合同）；合同解除则既有向将来发生效力的，也有溯及合同成立当初的。⑥当事人行使约定的解除权解除合同时，关于偿还义务的范围，首先根据当事人的约定，只有在当事人对此缺乏约定时，才能根据《合同法》第97条的规定进行处理，⑦解除权行使的法律效果因一时性合同和继续性合同而不同。关于当事人约定附解除条件成就时合同失效时法律效果，首先应根据当事人的约定；其次，在当事人对此缺乏约定时，亦应区分合同性质为一时性或是继续性，并可参照《合同法》第97条规定。附解除条件成就之效力，应自解除条件成就之时发生，以不溯及既往为原则。⑧所附的解除条件成就，附解除条件的法律行为一般是向将来失去效力。⑨由此可知，合同附解除条件成就，通常与解除继续性合同的法律效果相同。是故，除非当事人予以特别明确约定，在继续性金融衍生品互换合同中，交易双方约定“自动提前终止”和“提前终止权”的法律效果不应存在本质性的差别。 三、结论
学术界和实务界通说“终止净额结算”实为“提前终止、终止净额结算”。通过商法解释方法对“提前终止、终止净额结算”中“提前终止”和“终止净额结算”进行分别界定。其中，“提前终止”又分为 “提前终止权”和“自动提前终止”。前者属于合同终止权，可以纳入《合同法》合同解除权范畴和规则。后者属于合同附解除条件，可以纳入我国《合同法》附解除条件范畴和规则。
因“提前终止”属合同附解除条件和解除权范畴，故不应纳入抵销范畴。将“提前终止、终止净额结算”等同于我国《合同法》规定的（合意）抵销⑩的观点不能成立。有观点仅指出“终止净额结算”履行环节，但未界定分析权利性质。如终止净额结算履行环节中，（1）当违约或终止事件出现时，所有待履行合约均告终止；（2）合约加速到期，即违约或终止事件出现时，所有未届清偿期合约债务均视作已届清偿期；（3）对所有合约及相应担保品估值；（4）跨产品类型计算最终净额。{11}根据“提前终止”权利性质界定，上述第一步为合同解除权的行使或合同附解除条件的成就。第二步、第三步、第四步为合同解除后的法律效果，根据交易双方约定的结算条款确定救济办法、损害赔偿范围和计算方法。
[注释]
①See ISDA （International Swaps and Derivatives Association）2002 Master Agreement section6“Early termination； close-out netting”.
②《中国银行间市场金融衍生品交易主协议（2009年版）》[National Association of Financial Market Institutional Investors]
③洪治纲：《论金融互换交易法律制度及其建构》，法律出版社，2013年1月第1版，第135页。
④郑晖：《信用衍生品交易法律研究》， 江西教育出版社，2013年3月第1版，第249页。
⑤崔建远：《合同法总论》（中卷），中国人民大学出版社，2012年10月第1版，第565页。
⑥同注⑤，第569页。
⑦朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社，2012年12月第2版，第511页。
⑧梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年3月第4版，第186页。
⑨同注⑥。
⑩同注③，第135页。
{11}同注④，第249页。
[作者简介]何晓楠，中国社会科学院研究生院法学系201l级经济法专业博士研究生；梁敏仪，广州市荔湾区人民检察院干部。