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摘 要：我国法律虽然已经对股份有限公司设立过程中的事项进行了规定，但司法实践中亟待解决的问题仍然很多。对于此问题，笔者试从公司设立过程中签订合同所产生法律关系的角度出发，将发起人和发起人以外的其他人所签订的合同进行分析，从产生的积极效力和消极效力入手，分别深入研究这些合同的效力。
关键词：设立中公司 发起人 合同效力 代理行为
我国《公司法》规定，股份有限公司从完成登记的那一刻起取得法人资格，而在公司设立阶段，发起人和发起人以外的其他人都可以代表公司对外签订合同，不同的是，发起人是作为公司的代表机关来与相对第三人进行合同交易，而发起人以外的其他人必须要经过设立中公司的授权，在其代理权限范围内来完成合同行为。在这个过程中，作为创办者和组织者享受许多特殊权利，他们所进行的多种行为都与公司的利益和相对第三人的利益息息相关，由此便带来了许多问题。
一、发起人签订合同的效力
发起人作为设立中公司的代表机关，可以对外代表公司进行一些法律行为，这种行为其实是一种代表行为，代表行为是指依照法律、章程的规定，由代表人代表被代表人行使权力的一种制度。在设立阶段中，发起人在筹备公司的过程中需要发生一些交易，这些交易因为发生在股份有限公司成立之前，因而是一种先公司交易。而发起人作为设立中公司的代表机关，必然会与相对第三人签订合同，意味着合同将在当事人间发生效力，他们不得擅自变更或解除合同，要按照合同的内容积极的去履行义务。通过上文的分析，我们将这些合同以名义的签署进行划分，从三个方面对发起人签订合同的效力进行分析：
1.发起人以自己的名义签订合同的效力。在股份有限公司的设立阶段，发起人应该以公司的名义来签署合同，但在实践中，第三人考虑到公司尚且处在一个不确定的状态下，日后合同的履行和债务的承担也都是漂浮不定的，为了维护自己的权益，故第三人往往会要求发起人以其名义来签署合同。而发起人作为一个具有完全行为能力的自然人或者拥有独立法人人格的法人，主体上完全适格，只要合同的内容不违反法律的规定和社会公共利益，双方意思表示真实，合同的形式要件符合法律的规定，不具有合同无效和可撤销的情形，那么这种合同就是有效的合同。依法成立的合同即刻产生法律约束力，合同双方应该按照合同的内容各自去履行自己的义务，向对方负责。我国《公司法司法解释三》第2条对此进行了很明确的规定“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持”。若发起人是为了公司的利益而签订合同，且公司已经实际享受了其效益，再让其承担责任，无形中加重了发起人的义务，势必会削弱发起人设立公司的积极性。司法实践中充分考虑到这种情况，在《公司法司法解释三》第2條还补充规定了责任的转移原则，“公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”。显然，公司事实上履行了合同的话，承担责任则是来源于事实合同当事人的原则。
2.发起人以将要成立的公司的名义签订的合同的效力。在认定合同效力的问题上，首先需要当事人具有相应的权利能力和行为能力，这是因为在合同履行过程中，当事人既是权利的享有者又是义务的履行者，倘若没有当事人，合同的权利义务将由谁来享有和承担。可是，在公司的设立阶段，设立中的公司还未取得独立的法人人格，故以将要成立的公司的名义签订合同，合同主体是处于欠缺状态的，这也就是虚构了合同的当事人，故应该归结为无效的合同。
3.发起人以设立的中公司的名义签订合同的效力。设立中的公司是公司成立过程中的一个过渡组织，它是处于不断变化之中的，随着发起人的行为活动而拥有独立的法人人格或者设立失败，本文认为，针对这两种情况，合同的效力问题应该分开来看待：
3.1当公司设立成功时，发起人以设立中公司的名义签订合同的效力。设立中公司可以以自己的名义对外签订合同，但是在签订合同时，发起人的权限必须要受到限制。但是在实践中，发起人往往为了自己的利益而损害公司，与相对人恶意串通签订合同，事后再把债务转移给公司。在这种情况下，发起人签订合同的效力是如何呢，本文将从发起人主观状态进行分析解答：（1）发起人在以设立中公司的名义对外签订合同时，如果是为了公司日后的整体商业发展，本文认为此时的合同是有效的，根据合同的相对性，理应由设立中的公司履行合同义务，承担合同责任。可是在公司设立成功后，设立中的公司就不存在了，《公司法司法解释三》第3条突破了合同相对性原则的适用，即由成立后的公司履行合同义务承担责任，“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”。（2）若发起人和相对第三人恶意串通，企图损害公司的权益，此时合同应该认定为无效，发起人承担责任，“公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”
3.2当股份有限公司设立失败时，发起人以设立中公司的名义签订合同的效力。公司设立失败也称公司不成立，是指由于不符合公司设立的实质性条件而未获得登记注册的情形。一旦公司设立失败，主体就会消失，这种情况属于合同的履行不能，合同应该视为无效。此时，为了保护债权人的信赖利益，发起人要承担公司设立失败所产生的一系列责任，“公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。”
二、发起人以外的其他人签订合同的效力
一般情况下，发起人以外的其他人只能在设立中公司授予的权限范围内进行法律行为，可是现实生活中，相对第三人往往处于弱势的地位，他们无法明确的清楚代理人对此项行为是否有代理权，这就需要具体问题具体分析：（1）发起人以外的其他人在签订合同时，告知相对方自己与公司之间的代理关系，并且以被代理人的名义在代理权限范围内签订了合同，此时的合同有效成立，合同成立后产生的法律后果归被代理人即设立中公司承担；（2）代理人在越权代理的情况下签订的合同处于效力待定的状态，相对第三人可以行使其催告权，催告被代理进行追认，倘若被代理人追认，合同就有效成立，产生的法律责任归设立中公司，若被代理人对这部分不追认，相对第三人可以行使撤销权，撤销签订的这份合同，此时合同便无效了，由此产生的损失，有代理人自行承担；（3）在司法实践中，表见代理下签订的合同不胜枚举，为了保护善意第三人，将表见代理认定为有效的代理，在这种情况下签订的合同属于有效的合同，不过法律赋予了被代理人追偿权，被代理人因表见代理成立而承担民事责任，因此给被代理人造成损失的，可以向表见代理人追偿，请求承担责任，赔偿损失。
参考文献：
[1]陈乃新，张静，贺志新：《代理与代表的法律行为性质之定位》，《前沿》，2007年第4期，第122页。
[2]施天涛：《公司法论》（第二版），北京：法律出版社，2006年，第110页。
[3]孙文桢：《论合同效力类型体系的重构——认真对待合同的法律约束力》，蘇州大学学报法学版，2015年1月，第8页。
[4]邓峰：《物权式的股东间纠纷解决方案——，<公司法司法解释三>评析》，法律科学（西北政法大学学报），2015年第1期180页。
[5]孙晓洁：《论公司设立行为后果与发起人责任》，华北电力大学学报（社会科学版），2010年2月，第1期，第56页。
作者简介：在校学生，于泽莹（1992—），女，汉族，山东省青州市人，首都经济贸易大学2015级法律在读硕士研究生，研究方向为经济法。
※基金项目：首都经济贸易大学研究生科技创新资助项目.
关键词：设立中公司 发起人 合同效力 代理行为
我国《公司法》规定，股份有限公司从完成登记的那一刻起取得法人资格，而在公司设立阶段，发起人和发起人以外的其他人都可以代表公司对外签订合同，不同的是，发起人是作为公司的代表机关来与相对第三人进行合同交易，而发起人以外的其他人必须要经过设立中公司的授权，在其代理权限范围内来完成合同行为。在这个过程中，作为创办者和组织者享受许多特殊权利，他们所进行的多种行为都与公司的利益和相对第三人的利益息息相关，由此便带来了许多问题。
一、发起人签订合同的效力
发起人作为设立中公司的代表机关，可以对外代表公司进行一些法律行为，这种行为其实是一种代表行为，代表行为是指依照法律、章程的规定，由代表人代表被代表人行使权力的一种制度。在设立阶段中，发起人在筹备公司的过程中需要发生一些交易，这些交易因为发生在股份有限公司成立之前，因而是一种先公司交易。而发起人作为设立中公司的代表机关，必然会与相对第三人签订合同，意味着合同将在当事人间发生效力，他们不得擅自变更或解除合同，要按照合同的内容积极的去履行义务。通过上文的分析，我们将这些合同以名义的签署进行划分，从三个方面对发起人签订合同的效力进行分析：
1.发起人以自己的名义签订合同的效力。在股份有限公司的设立阶段，发起人应该以公司的名义来签署合同，但在实践中，第三人考虑到公司尚且处在一个不确定的状态下，日后合同的履行和债务的承担也都是漂浮不定的，为了维护自己的权益，故第三人往往会要求发起人以其名义来签署合同。而发起人作为一个具有完全行为能力的自然人或者拥有独立法人人格的法人，主体上完全适格，只要合同的内容不违反法律的规定和社会公共利益，双方意思表示真实，合同的形式要件符合法律的规定，不具有合同无效和可撤销的情形，那么这种合同就是有效的合同。依法成立的合同即刻产生法律约束力，合同双方应该按照合同的内容各自去履行自己的义务，向对方负责。我国《公司法司法解释三》第2条对此进行了很明确的规定“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持”。若发起人是为了公司的利益而签订合同，且公司已经实际享受了其效益，再让其承担责任，无形中加重了发起人的义务，势必会削弱发起人设立公司的积极性。司法实践中充分考虑到这种情况，在《公司法司法解释三》第2條还补充规定了责任的转移原则，“公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”。显然，公司事实上履行了合同的话，承担责任则是来源于事实合同当事人的原则。
2.发起人以将要成立的公司的名义签订的合同的效力。在认定合同效力的问题上，首先需要当事人具有相应的权利能力和行为能力，这是因为在合同履行过程中，当事人既是权利的享有者又是义务的履行者，倘若没有当事人，合同的权利义务将由谁来享有和承担。可是，在公司的设立阶段，设立中的公司还未取得独立的法人人格，故以将要成立的公司的名义签订合同，合同主体是处于欠缺状态的，这也就是虚构了合同的当事人，故应该归结为无效的合同。
3.发起人以设立的中公司的名义签订合同的效力。设立中的公司是公司成立过程中的一个过渡组织，它是处于不断变化之中的，随着发起人的行为活动而拥有独立的法人人格或者设立失败，本文认为，针对这两种情况，合同的效力问题应该分开来看待：
3.1当公司设立成功时，发起人以设立中公司的名义签订合同的效力。设立中公司可以以自己的名义对外签订合同，但是在签订合同时，发起人的权限必须要受到限制。但是在实践中，发起人往往为了自己的利益而损害公司，与相对人恶意串通签订合同，事后再把债务转移给公司。在这种情况下，发起人签订合同的效力是如何呢，本文将从发起人主观状态进行分析解答：（1）发起人在以设立中公司的名义对外签订合同时，如果是为了公司日后的整体商业发展，本文认为此时的合同是有效的，根据合同的相对性，理应由设立中的公司履行合同义务，承担合同责任。可是在公司设立成功后，设立中的公司就不存在了，《公司法司法解释三》第3条突破了合同相对性原则的适用，即由成立后的公司履行合同义务承担责任，“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”。（2）若发起人和相对第三人恶意串通，企图损害公司的权益，此时合同应该认定为无效，发起人承担责任，“公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”
3.2当股份有限公司设立失败时，发起人以设立中公司的名义签订合同的效力。公司设立失败也称公司不成立，是指由于不符合公司设立的实质性条件而未获得登记注册的情形。一旦公司设立失败，主体就会消失，这种情况属于合同的履行不能，合同应该视为无效。此时，为了保护债权人的信赖利益，发起人要承担公司设立失败所产生的一系列责任，“公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。”
二、发起人以外的其他人签订合同的效力
一般情况下，发起人以外的其他人只能在设立中公司授予的权限范围内进行法律行为，可是现实生活中，相对第三人往往处于弱势的地位，他们无法明确的清楚代理人对此项行为是否有代理权，这就需要具体问题具体分析：（1）发起人以外的其他人在签订合同时，告知相对方自己与公司之间的代理关系，并且以被代理人的名义在代理权限范围内签订了合同，此时的合同有效成立，合同成立后产生的法律后果归被代理人即设立中公司承担；（2）代理人在越权代理的情况下签订的合同处于效力待定的状态，相对第三人可以行使其催告权，催告被代理进行追认，倘若被代理人追认，合同就有效成立，产生的法律责任归设立中公司，若被代理人对这部分不追认，相对第三人可以行使撤销权，撤销签订的这份合同，此时合同便无效了，由此产生的损失，有代理人自行承担；（3）在司法实践中，表见代理下签订的合同不胜枚举，为了保护善意第三人，将表见代理认定为有效的代理，在这种情况下签订的合同属于有效的合同，不过法律赋予了被代理人追偿权，被代理人因表见代理成立而承担民事责任，因此给被代理人造成损失的，可以向表见代理人追偿，请求承担责任，赔偿损失。
参考文献：
[1]陈乃新，张静，贺志新：《代理与代表的法律行为性质之定位》，《前沿》，2007年第4期，第122页。
[2]施天涛：《公司法论》（第二版），北京：法律出版社，2006年，第110页。
[3]孙文桢：《论合同效力类型体系的重构——认真对待合同的法律约束力》，蘇州大学学报法学版，2015年1月，第8页。
[4]邓峰：《物权式的股东间纠纷解决方案——，<公司法司法解释三>评析》，法律科学（西北政法大学学报），2015年第1期180页。
[5]孙晓洁：《论公司设立行为后果与发起人责任》，华北电力大学学报（社会科学版），2010年2月，第1期，第56页。
作者简介：在校学生，于泽莹（1992—），女，汉族，山东省青州市人，首都经济贸易大学2015级法律在读硕士研究生，研究方向为经济法。
※基金项目：首都经济贸易大学研究生科技创新资助项目.