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【摘要】本文通过合同默示条款的相应分析和在我国适用的实例，说明采用默示条款的提法有利于说明当事人应当承担的义务，并说明研究英美法默示条款制度有关问题对完善我国合同法上合同解释制度是有所借鉴。
【关键词】合同默示条款；适用；立法借鉴
一、合同默示条款的定义和分类
（一）定义
在英国法中，作为合同内容的合同条款从形式上可以分为两类，即明示条款（express terms）和默示条款（implied terms）。默示条款，也译为隐含条款，由于法律文化和思维习惯的原因，英国的判例与合同法著作中很少有人对默示条款进行完整的定义。根据《布莱克法律词典》的解释，默示条款是指：“合同双方没有在合同中明确约定，但是由法院推断当事人默示的意图添加进合同的条款。”我国台湾的杨桢教授对其定义为：“除了双方曾明示之条款外，契约之内容亦可能自其已有之内容，衍生出其他条款，或经习惯或经法律或经法院之推论而成，此即所谓默示条款。”
合同的默示條款制度是英国合同法中的重要制度之一，其创立对英美法系合同法的发展具有重要影响。但英美法在我国当代的法学研究推介尚处于初始阶段，有关默示条款的认识与理解还有许多争议。
（二）分类
学者们依不同标准对合同的默示条款作了不同的划分，一般来讲，合同默示条款可分为两种：推定默示条款和法定默示条款。有的将其区分为商业惯例、交易习惯和法律规范等。
从默示条款外在表现形态的角度，我们可以将其划分为以下三类：
一是商业惯例和交易习惯。能够成为合同默示条款的商业惯例和交易习惯必须同时满足两个条件，即在特定的交易领域和地区成为普遍的为交易方所接受的做法。
二是合同当事人在长期合作中形成的交易规则。这种规则与商业惯例和交易习惯的本质区别在于其仅存在于特定的合同当事人之间，并不具有普遍的效力。同时，并非所有的在特定当事人之间形成的交易规则都能够成为合同的默示条款，只有那些存在于具有一定连续性的同类交易中的交易规则才能成为合同的默示条款。
三是合同法上的任意性或选择性规范。因为各种原因，当事人对合同的某些事项可能约定得不明确或者根本没有约定，所以合同法上的任意性规范或选择性规范即自动成为合同的默示条款，法官可以径行引用该规定以确定合同内容，解决合同纠纷。
二、默示条款的性质和效力分析
（一）默示条款的性质
可以说，在英美法系中加插默示条款的过程，实际上就是结合具体案情依据不同要素对合同进行解释尤其是漏洞补充的过程。
所以，默示条款制度实际上是一种合同漏洞补充制度，在性质上属于广义的合同解释范畴。默示条款则是对合同进行解释和漏洞补充的结果，又是当事人据以享有相应权利或承担相应义务的依据所在，构成合同的补缺性内容。
（二）默示条款的效力
默示条款的所谓默示，都不是所谓无意思的沉默。它与明示条款一样，对当事人具有约束力。不过，顾名思义，它终究为一种默示，因此，据其产生的默示义务不一定为当事人所知，但这并不影响其效力。事实上，当事人只要按照诚信原则谨慎行事，一般就不会违反依据默示条款而产生的默示义务。有所不同的是，违反默示条款的违约责任具有隐蔽性，一般需由法院司法确认。
在我国，学者多认为合同的默示条款一般不具有优先于明示条款的效力。但同时认为，某些法定默示条款，当事人不得以协议排除适用，即法定默示条款具有优于明示条款的效力。另有学者认为，默示条款一般不具有优于明示条款的效力，但是，对于某些法定默示条款，以及当事人在签订明示条款后，又以行为确定的默示条款而言，其效力要优于明示条款。
值得探讨的是，自由裁量的默示条款与明示条款的效力冲突问题。一般而言，法院应充分尊重当事人的意思，维持既有明示条款的效力。但法院为公序良俗之维护，有权否定某些明示条款，而补充相应的默示条款。
另外，认定合同的默示条款，除了要考察其外部特征外，更重要的是要从内容和功能方面加以把握。
1.默示条款内容的确定性
默示条款虽然没有直接写入合同，但其内容仍然是确定的，不允许当事人作任意解释。在很多情形，法律直接规定了合同的默示条款。
2.默示条款在适用上的法定性
默示条款不同于当事人陈述，也不同于尚未确定的条款。默示条款是合同内容本身不可或缺的组成部分，对默示条款的违反，无过错当事人可以提起对合同的诉讼，能够获得司法上的救济。
3.默示条款功能的补充性
理解合同的目的和当事人的真实意图，充分尊重合同当事人的合同自由。只有在合同的明示条款不能说明当事人的真实意图，或者其本身与法律规定相矛盾时，才引入相关的法律的规定，商业惯例、当事人之间约定俗成的交易习惯，即通过合同的默示条款来理解合同。
三、合同默示条款在我国的适用及立法借鉴
一般认为在我国司法实践中历来不承认默示条款，合同法中也不存在默示条款的概念。但从实证考察的角度来说，我国合同法规定了实质上的默示条款制度。
例如：合同法第一百四十八条关于合同标的物的质量要求的默示条款规定应符合合同目的的规定。合同法第一百五十条关于标的物权利瑕疵担保义务的默示条款规定出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。第一百六十八条关于标的物的质量符合样品及说明书的默示条款规定凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同等等。
另本文欲从一案例来说明我国在合同默示条款方面的司法实践：
具体案情：申诉人（卖方）和被诉人（买方）于某年12月21日签订了合同，买卖泰国产乳胶111.93吨，价值134，316美元。合同签订后，被诉人没有按照合同的规定支付相当于合同货款50%的订金给申诉人，申诉人也未在合同规定的某年12月底前将货物交付给被诉人。次年3月4日，申诉人将该批货物共546桶乳胶改由陆路运抵珠海。当年3月10日，被诉人接收了其中包装完好的527桶，拒收了包装有不同程度破裂的19桶。对于该批乳胶，广东进出口商品检验局于当年3月17日出具了编号为4404字第9030413号的检验情况通知单和检验证书。检验情况通知单认为，对该批乳胶的检验结果符合合同规定的要求；检验证书认为，该批乳胶中有19桶包装有不同程度的破裂，使之不能转运并影响这些乳胶的生产使用。被诉人在接受货物后，没有向申诉人支付货款。后双方曾就支付货款问题进行过协商，但没有结果。申诉人于6月30日将该争议提交深圳分会仲裁。 案情分析：本案的卖方（申诉人）和买方（被诉人）在发生合同争议后，均指责对方违反了合同的规定。实际情况是，合同是双方于某年12月21日签订的，合同规定买方应先支付合同货款134，316美元的50%给卖方作为合同订金，但买方没有按规定支付订金。另一方面，按合同规定，卖方应于该年12月底前装运货物。经仲裁庭调查确认的事实是，卖方直到次年的1月份仍在修改开给泰国供应商的信用证，尚未取得作为货物所有权凭证的提单。
仲裁庭认定，卖方按照合同规定的某年12月底交付“泰国产乳胶”给买方是不可能的。裁决书中并未进一步说明是否存在看卖方于12月底前通过购买路货以履行合同的可能性。但仲裁庭通过确认“签订合同时货物已经存在上海保税仓，但申诉人在上述日期前仍未取得提单”，即货物的来源已经确定，而卖方因未取得提单，所以实际上无法按期交付货物。从本案合同情况看，“订金”高达合同货款的50%，似乎作为预付货款的性质占了主要因素。仲裁庭在裁决中并未分析“订金”的法律性质。从表面上看，买方未支付订金已经违反了合同规定。这里预付订金应视为合同的要件即主要条款。买方不按规定支付订金，则卖方有权宣布合同无效。
买方为何不按规定支付订金？是否他已获知卖方无法按期交货，并且已得到证据，认定卖方将“预期违约”？根据我国法律的规定，当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。据该项关于“预期违约”的法律规定，假如买方获得了卖方无法在年底前交货的确切证据，他有权“暂时”不按合同规定向卖方支付订金，但其附带的义务是应当将其暂不支付订金的决定和依据理由“立即通知”卖方。该项法律规定与《联合国国际货物销售合同公约》第五章第71条的原则基本一致。
仲裁庭认为：在双方都没有按合同的规定各自履行支付订金和按期交货义务的情况下，卖方又于次年3月4日将货物运抵珠海，而买方又接受了546桶泰国乳胶中质量完好的527桶货物。双方的行为“实际上默示地修改了合同中的支付方式和装运期限条款”。仲裁庭据此驳回买方要求卖方赔偿因比合同规定期限延迟交货所造成的乳胶价格下跌损失50，000美元和乳胶手套价格下跌损失70，000美元的请求。
仲裁庭对买卖双方交易行为性质的判断，是双方的行为“默示地修改了合同”。这个判断是确定本案双方责任和赔偿的关键。假如卖方于次年3月4日将货物运抵珠海时，買方是否有权拒收？
本文认为，买方在此情况下有权拒收货物。虽然买方未按合同规定支付订金，但卖方仍无权单方面改变合同规定的装运期限。问题在于，买方在卖方延迟交货情况下基本上接受了货物，是否有权以延迟交货为由向卖方索赔？由于买方未按合同规定预付定金，卖方也自然解脱了按合同规定期限交货的义务。买方只有在履行预付订金义务的情况下才有权就延迟交货向卖方索赔。或者说，买方没有预付订金就已丧失了要求双方按合同按期交货的权利。
买方接受了卖方延迟交付的货物，可两种理解：一是由于双方都未按合同履约，原来合同已经作废，卖方交货和买方接受货物的行为，应视为达成了一个新的合同；二是原来的合同依然存在，因双方均未宣告解除，后来的交货和接受货物行为应视为对原合同中付款和交货规定的修改。仲裁庭关于双方“默示地修改了合同”的判断，就是后面的一种理解。事实上，双方在争议中均未主张书面订立的合同已经宣告无效，索赔和答辩都基于合同中的条款。所以，仲裁庭的判断是合乎实际的。
值得注意的是，仲裁庭关于双方“默示地修改了合同”的判断，与目前的我国法律规定有所不同。依照我国法律，合同应以书面形式达成，而合同的变更或解除也应当采用书面形式。“书面形式”包括印刷合同、手书合同以及信件、电报、电传方式达成的协议。当事人通过“默示”的行为修改合同的方式是否为法律规定允许？仲裁庭在裁决书中对此未作回答。本文认为，仲裁庭认可双方当事人以“默示”的行为修改合同为有效，在表面上看，与我国现行法律规定是冲突的，但在实质上并不矛盾。法律规定合同须以书面形式成立或变更方为有效，其立法目的在于为防止因以非书面方式订立或修改合同缺少证明而发生过多争议，一旦发生争议，一切均以书面证据为有效根据。这一法律规定并没有禁止非书面合同方式的存在。在实际商业活动中，以非书面方式修改合同的行为是大量存在的，在不发生争议的情况下，其有效性应为司法实践所接受。在本案中，买方未付订金和卖方延迟交货的行为均为事实，没有争议。仲裁庭只是对当事人行为的性质作出合理的解释和判断。仲裁员们著重从买卖双方在合同交易中的实际情况出发，以事实上的公平合理为判断原则，并未拘泥于现成的法律条文，体现了其灵活性。
从以上案例分析可以得出：虽然英美法下的合同默示条款制度非常完善，但也并非为英美法专有。但无论如何，从法律条文的字面解释看，以非书面方式“默示地修改合同”并非法律所承认的有效方式。所以，仲裁庭的这一论断在法律界同行中有不同的意见。随着通讯技术的飞速发展，交易方式也日益多样化。合同须以“书面形式”达成或修改的法律规定，已经受到挑战。在现行法律规定未修改之前，类似的争议还会继续下去。
我国合同法初步确立了合同的解释制度，但由于过于粗疏和抽象，操作性不强。所以，借鉴国外的做法，研究合同的默示条款及其制度，可有助于完善我国的合同漏洞补充制度，促使合同的履行。
参考文献：
[1]杨良宜.国际商务游戏规则—英国合约法[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
[2]翟云岭.默示条款法律问题探析[J].法学论坛，2004（01）.
【关键词】合同默示条款；适用；立法借鉴
一、合同默示条款的定义和分类
（一）定义
在英国法中，作为合同内容的合同条款从形式上可以分为两类，即明示条款（express terms）和默示条款（implied terms）。默示条款，也译为隐含条款，由于法律文化和思维习惯的原因，英国的判例与合同法著作中很少有人对默示条款进行完整的定义。根据《布莱克法律词典》的解释，默示条款是指：“合同双方没有在合同中明确约定，但是由法院推断当事人默示的意图添加进合同的条款。”我国台湾的杨桢教授对其定义为：“除了双方曾明示之条款外，契约之内容亦可能自其已有之内容，衍生出其他条款，或经习惯或经法律或经法院之推论而成，此即所谓默示条款。”
合同的默示條款制度是英国合同法中的重要制度之一，其创立对英美法系合同法的发展具有重要影响。但英美法在我国当代的法学研究推介尚处于初始阶段，有关默示条款的认识与理解还有许多争议。
（二）分类
学者们依不同标准对合同的默示条款作了不同的划分，一般来讲，合同默示条款可分为两种：推定默示条款和法定默示条款。有的将其区分为商业惯例、交易习惯和法律规范等。
从默示条款外在表现形态的角度，我们可以将其划分为以下三类：
一是商业惯例和交易习惯。能够成为合同默示条款的商业惯例和交易习惯必须同时满足两个条件，即在特定的交易领域和地区成为普遍的为交易方所接受的做法。
二是合同当事人在长期合作中形成的交易规则。这种规则与商业惯例和交易习惯的本质区别在于其仅存在于特定的合同当事人之间，并不具有普遍的效力。同时，并非所有的在特定当事人之间形成的交易规则都能够成为合同的默示条款，只有那些存在于具有一定连续性的同类交易中的交易规则才能成为合同的默示条款。
三是合同法上的任意性或选择性规范。因为各种原因，当事人对合同的某些事项可能约定得不明确或者根本没有约定，所以合同法上的任意性规范或选择性规范即自动成为合同的默示条款，法官可以径行引用该规定以确定合同内容，解决合同纠纷。
二、默示条款的性质和效力分析
（一）默示条款的性质
可以说，在英美法系中加插默示条款的过程，实际上就是结合具体案情依据不同要素对合同进行解释尤其是漏洞补充的过程。
所以，默示条款制度实际上是一种合同漏洞补充制度，在性质上属于广义的合同解释范畴。默示条款则是对合同进行解释和漏洞补充的结果，又是当事人据以享有相应权利或承担相应义务的依据所在，构成合同的补缺性内容。
（二）默示条款的效力
默示条款的所谓默示，都不是所谓无意思的沉默。它与明示条款一样，对当事人具有约束力。不过，顾名思义，它终究为一种默示，因此，据其产生的默示义务不一定为当事人所知，但这并不影响其效力。事实上，当事人只要按照诚信原则谨慎行事，一般就不会违反依据默示条款而产生的默示义务。有所不同的是，违反默示条款的违约责任具有隐蔽性，一般需由法院司法确认。
在我国，学者多认为合同的默示条款一般不具有优先于明示条款的效力。但同时认为，某些法定默示条款，当事人不得以协议排除适用，即法定默示条款具有优于明示条款的效力。另有学者认为，默示条款一般不具有优于明示条款的效力，但是，对于某些法定默示条款，以及当事人在签订明示条款后，又以行为确定的默示条款而言，其效力要优于明示条款。
值得探讨的是，自由裁量的默示条款与明示条款的效力冲突问题。一般而言，法院应充分尊重当事人的意思，维持既有明示条款的效力。但法院为公序良俗之维护，有权否定某些明示条款，而补充相应的默示条款。
另外，认定合同的默示条款，除了要考察其外部特征外，更重要的是要从内容和功能方面加以把握。
1.默示条款内容的确定性
默示条款虽然没有直接写入合同，但其内容仍然是确定的，不允许当事人作任意解释。在很多情形，法律直接规定了合同的默示条款。
2.默示条款在适用上的法定性
默示条款不同于当事人陈述，也不同于尚未确定的条款。默示条款是合同内容本身不可或缺的组成部分，对默示条款的违反，无过错当事人可以提起对合同的诉讼，能够获得司法上的救济。
3.默示条款功能的补充性
理解合同的目的和当事人的真实意图，充分尊重合同当事人的合同自由。只有在合同的明示条款不能说明当事人的真实意图，或者其本身与法律规定相矛盾时，才引入相关的法律的规定，商业惯例、当事人之间约定俗成的交易习惯，即通过合同的默示条款来理解合同。
三、合同默示条款在我国的适用及立法借鉴
一般认为在我国司法实践中历来不承认默示条款，合同法中也不存在默示条款的概念。但从实证考察的角度来说，我国合同法规定了实质上的默示条款制度。
例如：合同法第一百四十八条关于合同标的物的质量要求的默示条款规定应符合合同目的的规定。合同法第一百五十条关于标的物权利瑕疵担保义务的默示条款规定出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。第一百六十八条关于标的物的质量符合样品及说明书的默示条款规定凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同等等。
另本文欲从一案例来说明我国在合同默示条款方面的司法实践：
具体案情：申诉人（卖方）和被诉人（买方）于某年12月21日签订了合同，买卖泰国产乳胶111.93吨，价值134，316美元。合同签订后，被诉人没有按照合同的规定支付相当于合同货款50%的订金给申诉人，申诉人也未在合同规定的某年12月底前将货物交付给被诉人。次年3月4日，申诉人将该批货物共546桶乳胶改由陆路运抵珠海。当年3月10日，被诉人接收了其中包装完好的527桶，拒收了包装有不同程度破裂的19桶。对于该批乳胶，广东进出口商品检验局于当年3月17日出具了编号为4404字第9030413号的检验情况通知单和检验证书。检验情况通知单认为，对该批乳胶的检验结果符合合同规定的要求；检验证书认为，该批乳胶中有19桶包装有不同程度的破裂，使之不能转运并影响这些乳胶的生产使用。被诉人在接受货物后，没有向申诉人支付货款。后双方曾就支付货款问题进行过协商，但没有结果。申诉人于6月30日将该争议提交深圳分会仲裁。 案情分析：本案的卖方（申诉人）和买方（被诉人）在发生合同争议后，均指责对方违反了合同的规定。实际情况是，合同是双方于某年12月21日签订的，合同规定买方应先支付合同货款134，316美元的50%给卖方作为合同订金，但买方没有按规定支付订金。另一方面，按合同规定，卖方应于该年12月底前装运货物。经仲裁庭调查确认的事实是，卖方直到次年的1月份仍在修改开给泰国供应商的信用证，尚未取得作为货物所有权凭证的提单。
仲裁庭认定，卖方按照合同规定的某年12月底交付“泰国产乳胶”给买方是不可能的。裁决书中并未进一步说明是否存在看卖方于12月底前通过购买路货以履行合同的可能性。但仲裁庭通过确认“签订合同时货物已经存在上海保税仓，但申诉人在上述日期前仍未取得提单”，即货物的来源已经确定，而卖方因未取得提单，所以实际上无法按期交付货物。从本案合同情况看，“订金”高达合同货款的50%，似乎作为预付货款的性质占了主要因素。仲裁庭在裁决中并未分析“订金”的法律性质。从表面上看，买方未支付订金已经违反了合同规定。这里预付订金应视为合同的要件即主要条款。买方不按规定支付订金，则卖方有权宣布合同无效。
买方为何不按规定支付订金？是否他已获知卖方无法按期交货，并且已得到证据，认定卖方将“预期违约”？根据我国法律的规定，当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。据该项关于“预期违约”的法律规定，假如买方获得了卖方无法在年底前交货的确切证据，他有权“暂时”不按合同规定向卖方支付订金，但其附带的义务是应当将其暂不支付订金的决定和依据理由“立即通知”卖方。该项法律规定与《联合国国际货物销售合同公约》第五章第71条的原则基本一致。
仲裁庭认为：在双方都没有按合同的规定各自履行支付订金和按期交货义务的情况下，卖方又于次年3月4日将货物运抵珠海，而买方又接受了546桶泰国乳胶中质量完好的527桶货物。双方的行为“实际上默示地修改了合同中的支付方式和装运期限条款”。仲裁庭据此驳回买方要求卖方赔偿因比合同规定期限延迟交货所造成的乳胶价格下跌损失50，000美元和乳胶手套价格下跌损失70，000美元的请求。
仲裁庭对买卖双方交易行为性质的判断，是双方的行为“默示地修改了合同”。这个判断是确定本案双方责任和赔偿的关键。假如卖方于次年3月4日将货物运抵珠海时，買方是否有权拒收？
本文认为，买方在此情况下有权拒收货物。虽然买方未按合同规定支付订金，但卖方仍无权单方面改变合同规定的装运期限。问题在于，买方在卖方延迟交货情况下基本上接受了货物，是否有权以延迟交货为由向卖方索赔？由于买方未按合同规定预付定金，卖方也自然解脱了按合同规定期限交货的义务。买方只有在履行预付订金义务的情况下才有权就延迟交货向卖方索赔。或者说，买方没有预付订金就已丧失了要求双方按合同按期交货的权利。
买方接受了卖方延迟交付的货物，可两种理解：一是由于双方都未按合同履约，原来合同已经作废，卖方交货和买方接受货物的行为，应视为达成了一个新的合同；二是原来的合同依然存在，因双方均未宣告解除，后来的交货和接受货物行为应视为对原合同中付款和交货规定的修改。仲裁庭关于双方“默示地修改了合同”的判断，就是后面的一种理解。事实上，双方在争议中均未主张书面订立的合同已经宣告无效，索赔和答辩都基于合同中的条款。所以，仲裁庭的判断是合乎实际的。
值得注意的是，仲裁庭关于双方“默示地修改了合同”的判断，与目前的我国法律规定有所不同。依照我国法律，合同应以书面形式达成，而合同的变更或解除也应当采用书面形式。“书面形式”包括印刷合同、手书合同以及信件、电报、电传方式达成的协议。当事人通过“默示”的行为修改合同的方式是否为法律规定允许？仲裁庭在裁决书中对此未作回答。本文认为，仲裁庭认可双方当事人以“默示”的行为修改合同为有效，在表面上看，与我国现行法律规定是冲突的，但在实质上并不矛盾。法律规定合同须以书面形式成立或变更方为有效，其立法目的在于为防止因以非书面方式订立或修改合同缺少证明而发生过多争议，一旦发生争议，一切均以书面证据为有效根据。这一法律规定并没有禁止非书面合同方式的存在。在实际商业活动中，以非书面方式修改合同的行为是大量存在的，在不发生争议的情况下，其有效性应为司法实践所接受。在本案中，买方未付订金和卖方延迟交货的行为均为事实，没有争议。仲裁庭只是对当事人行为的性质作出合理的解释和判断。仲裁员们著重从买卖双方在合同交易中的实际情况出发，以事实上的公平合理为判断原则，并未拘泥于现成的法律条文，体现了其灵活性。
从以上案例分析可以得出：虽然英美法下的合同默示条款制度非常完善，但也并非为英美法专有。但无论如何，从法律条文的字面解释看，以非书面方式“默示地修改合同”并非法律所承认的有效方式。所以，仲裁庭的这一论断在法律界同行中有不同的意见。随着通讯技术的飞速发展，交易方式也日益多样化。合同须以“书面形式”达成或修改的法律规定，已经受到挑战。在现行法律规定未修改之前，类似的争议还会继续下去。
我国合同法初步确立了合同的解释制度，但由于过于粗疏和抽象，操作性不强。所以，借鉴国外的做法，研究合同的默示条款及其制度，可有助于完善我国的合同漏洞补充制度，促使合同的履行。
参考文献：
[1]杨良宜.国际商务游戏规则—英国合约法[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
[2]翟云岭.默示条款法律问题探析[J].法学论坛，2004（01）.