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摘 要 《三国杀》诉《三国斩》侵犯著作权案，引起关于桌游 法律保护的争论。仅适用著作权法不仅有争议，且保护不全面。应当结合商标法、反不正当竞争法以及行政法等多方面来为其发展提供良好的法律保障。
关键词 桌游 著作权 商标 反不正当竞争 行政
中图分类号：D634 文献标识码：A
《三国杀》诉《三国斩》侵犯著作权案在杭州西湖区法院立案，最终以《三国杀》撤诉收场。这场有关桌游的知识产权保护问题引发了多方面的思考。
一、本案认定的难点
（一）游戏说明书是否是作品。
说明书是介绍游戏规则、人物技能、纸牌使用方法等的文字组合，是否是作品的关键在其独创性的判断上。而独创性的判断标准一直是著作权中众说纷纭的问题。独创性（originality），包含了“独”和“创”两层含义。对于“独”——劳动成果源自于劳动者本身，也即劳动成果是由劳动者独立完成的，而非抄袭的结果 ——争议不大；但对于“创”的理解则有较大分歧。以“商业版权说”为其法哲学基础的英美法系国家较为注重对版权人财产利益的保护，同时也十分注意通过刺激人们对作品的创作投资来促进新作品的产生和传播。 对于作品的认定，不考虑创作程度的高低（“额头流汗”标准），或仅仅将其作为参考因素，作品所蕴含的经济价值才是核心所在。以人格价值观为其法哲学基础的大陆法系国家不仅关注版权人的财产利益，更注重其精神利益，将作品视为是作者人格的延伸，要求作品具有一定的创作高度。德国著作权法专家雷炳德曾说：“那些运用普通人的能力就能做到的东西，那些几乎每个人都可以做成的东西，即使这些东西是新的，也不能作为作品受到保护。”
我国现行法律并未对独创性的含义作出解释，在理论界，对其解释也较为混乱。国内学者大多用“来源于作者”、“独立创作”、“富有个性”、“智力劳动”来解释“独创性”，这虽然在一定程度上解释了独创性的特质，但又在很大程度上是“循环解释”，无法从根本上解释认定独创性的标准。 理论上的混乱，立法上的空白，司法实践中的判断尺度很难统一。对于立法的滞后性带来的难题，法官的判断则显得尤为重要。对于桌游“作品”的认定应遵循这个原则：在不同类作品中，独创性的体现方式，或者对于独创性的要求程度可能是不同的。 不能以一般的文学艺术作品的创作高度来要求。
作品的独创性不是指其思想内容，而是指表现形式的独创性。 规则虽然不受著作权法保护，甚至可以归到思想领域内，但诚如汉德法官所言：“没有人曾经确定思想和表达之间的界限，也没有人有能力这样做。” 人们往往将不受保护的部分，包括“事实”、“程序”、“方法”、“概念”、“体系”、“原理”、“发现”等统统纳入到“思想”范畴中，将需要保护的部分称作“表达”。 而游戏说明书不论从表达的方式、文字的选择都具有独创性，属于作品，应当受《著作权法》的保护。
（二）纸牌的描述文字是否是作品。
争议在于武将牌和锦囊牌的文字说明的定性。
武将牌除武将形象外还标有其技能，还结合人物的个性（如曹操的“奸雄”技能，与《三国演义》以及普通民众心中的形象较为一致）或与之相关的历史事件（如黄盖的“苦肉”技能，与“苦肉计”有关），但字数很少，多则几十个，少则几个，是对既定规则的描述，只是赋予不同名称。篇幅小、字数少不是一定不能构成作品，例如北岛的诗《生活》，全诗仅有一个字“网”，但构成作品。而纸牌文字仅是一种规则描述，不具有最低的独创性要求，即使技能的名称和内容符合人物的性格或与历史有关，体现了创作者一定的心血和思考，但文字多属于“挪用”，不能体现作者的人格精神，不能构成作品。
锦囊牌名称多为四字成语，如“无中生有”，在解释其功能的文字中还有老子《道德经》中的“天下万物生于有，有生于无”。对于这种组合，虽有创作者的构思和劳动，但不具有独创性，也不满足汇编作品的要求。因而也不能构成作品。
综上，《三国杀》仅说明书能够获得《著作权法》的保护。虽然游戏规则本身凝聚了开发者大量的智力劳动，但如果没有以有形形式固定，模仿者也并未原封不动的复制，改变表达方式，则不构成著作权法意义上的侵权。没有法律保护的后果就是这种行为将不断出现——目前已有这种趋势，继《三国杀》之后已经出现内容大同小异的《三国斩》、《三国帮》、《三国梦》、《三国斗》，对于桌游这种新兴产业无疑是不利的。在现有法律框架下，《著作权法》不能提供有力保护的情况下，要寻求其他法律为桌游的发展提供保护。
二、桌游的其他法律保护
（一）商标法保护。
目前“三国杀”三字已申请商标注册（仅标有“TM”），还未注册成功。对于未注册的商标，我国《商标法》对其保护力度很小，且仅限于驰名商标。《商标法》第十三条第一款：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“依据《商标法》第十三条第一款的规定，复制、模仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。”《商标法》禁止混淆理论要保证商标权人能够排他性地使用商标标识商品或服务的出处，以及消费者能够通过商标将商品或服务与其提供者正确联系在一起，以充分实现商标的识别功能和品质保障功能。 这种混淆限于“可能”而不要求必然。《三国斩》在对外宣传和产品包装盒子上的宣传语为“三国杀人游戏”，把“三国杀”三个字写得很大。作为与《三国杀》同类桌游，名称仅有一字之差，且“斩”与“杀”意义近似，市场与受众相同，以一般人的注意力不容易发现其差别。
然而适用商标法第十三条等的前提是《三国杀》是驰名商标，根据商标法第十四条的规定：（1）相关公众的知晓程度；（2）持续使用时间；（3）宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）作为驰名商标受保护的记录；（5）概述商标驰名的其他因素。在驰名商标认定上的困难在于“持续时间”上，不能简单以“使用时间越长越知名”作为判断标准，不同商品具有不同的特性。我国桌游产业起步较晚，市场竞争激烈，淘汰率高，经过一段时间的资源投入，在无法占有市场的情况下很难继续维持下去，市场的淘汰规律明显。结合这些特点，对于桌游驰名商标的认定时间上应该放宽，知名度和市场占有率是认定的重点。
（二）反不正当竞争法。
良好的市场秩序是市场经济发展的基础，也是市场发挥自身作用的前提。只有在良性竞争中才能真正做到“优胜劣汰”，才能促进产业的发展。无论是《商标法》还是《反不正当竞争法》保护的重点都有两个方面，一方面是商家，为其提供公平有序的市场竞争环境，凭借各自的商品或服务的品质来赢得消费者，占领市场；一方面是消费者，保障消费者在现有法律构筑的市场秩序下的消费利益。《商标法》保护的基础是商誉，重点在于保证商标与商家的联系，便于消费者按图索骥；《反不正当竞争法》重点在于市场竞争秩序，但市场选择的主体仍然是消费者。
对于桌游市场来说，大量模仿（包括同义词替换、改变语序等）会导致市场的提前饱和，消费者容易产生混淆，甚至产生一种审美疲劳，加速这种游戏被市场淘汰的速度。而一款桌游从构思到推广上市要经历很长的时间，需投入大量的资源且要承受市场不接受而“血本无归”的风险。“搭便车”则既无前期巨大的资源投入也无失败的风险，“克隆版本”可以大打“价格战”，把正牌挤出市场，这无疑是不公平的，严重违背了市场竞争的实质，长此以往，将无人投资创新，整个产业也将慢慢衰落，消失。
《反不正当竞争法》第五条（二）：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆的，使购买者误认为是该知名商品。”《三国斩》在宣传时将“三国杀人游戏中”的“三国杀”三个字做突出处理，显然是想利用《三国杀》的知名度，搭便车意图明显。
（三）行政保护。
为适应时代的不断发展，市场经济对秩序的渴求，在法律滞后的情况下，行政保护的便捷性便更加的突出。我国知识产权保护历来是司法保护和行政保护双轨制，政府部门如何在新形势下发挥其调控职能，不仅关系到能否建立良性的市场秩序，更关系到一个新兴产业的未来发展。如何能够保障原始开发者的经济利益，保证对其的经济激励是桌游产业能够不断推陈出新的重要动力。法律保护的空白只能加剧一个产业的消亡而非繁荣。在一个利益足够大的市场里，山寨的出现是难以避免的。如果都要靠法律的手段来维护知识产权，这对企业而言成本过高。在行业自律效果甚微的情况，政府的规范显得非常关键。桌游的发展主要集中在纸牌销售和网络。对于生产源头，纸牌销售只能控制在售中和售后，没有事前审查。但是网络模式则可以直接将这些“山寨游戏”、“马甲游戏”阻挡在市场大门之外。新闻出版总署对网络游戏出版进行前置审批，将颁布《网络游戏审批管理细则》和《网络游戏审查标准》，包括网络游戏服务范围的互联网出版许可证审批，国产网络游戏、进口网络游戏的审批规则和工作流程进行细化、规范，做到切实可行，具有操作性。新闻出版总署等相关机构在进行前置审批时应加大对于桌游的知识产权保护力度，提高审批标准，现今的侵权已不再是原封不动的照搬照抄，而是经过了一些改变，加入一些新的元素和语序的调整，需要灵活把握侵权认定的尺度。对于“山寨游戏”坚决不予放行，从源头上控制“马甲游戏”，才能保证整个行业的健康运行，为其未来的发展打下坚实的基础。□
（作者：西南政法大学研究生在读，主要研究方向：知识产权法）
注释：
桌上游戏，来自英文单词Board Game，简称为BG或者桌游。桌游大多使用纸质材料或者模型作为工具，最大的特点在于是一种面对面的游戏。现已有网络online版。
王迁.知识产权法教程（第二版）. 中国人民大学出版社，2009.30.
吴汉东等.知识产权基本问题研究（分论）（第二版）.中国人民大学出版社， 2009.34.
[德]雷炳德,张恩民译.著作权法.法律出版社，2004.49.
李雨峰.版权制度的困境.比较法研究，2006（3）：105.
李明德,许超.著作权法.法律出版社，2003 .32.
张玉敏.知识产权法.法律出版社，2005.84.
SeePaul Goldstein，Copyright，Patent，Trademark And Related State Doctrines，Foundation Press，596-813（2002)，转引自王坤.知识产权.2010（6）：86.
王迁.知识产权法教程（第二版）. 中国人民大学出版社，2009.479.
关键词 桌游 著作权 商标 反不正当竞争 行政
中图分类号：D634 文献标识码：A
《三国杀》诉《三国斩》侵犯著作权案在杭州西湖区法院立案，最终以《三国杀》撤诉收场。这场有关桌游的知识产权保护问题引发了多方面的思考。
一、本案认定的难点
（一）游戏说明书是否是作品。
说明书是介绍游戏规则、人物技能、纸牌使用方法等的文字组合，是否是作品的关键在其独创性的判断上。而独创性的判断标准一直是著作权中众说纷纭的问题。独创性（originality），包含了“独”和“创”两层含义。对于“独”——劳动成果源自于劳动者本身，也即劳动成果是由劳动者独立完成的，而非抄袭的结果 ——争议不大；但对于“创”的理解则有较大分歧。以“商业版权说”为其法哲学基础的英美法系国家较为注重对版权人财产利益的保护，同时也十分注意通过刺激人们对作品的创作投资来促进新作品的产生和传播。 对于作品的认定，不考虑创作程度的高低（“额头流汗”标准），或仅仅将其作为参考因素，作品所蕴含的经济价值才是核心所在。以人格价值观为其法哲学基础的大陆法系国家不仅关注版权人的财产利益，更注重其精神利益，将作品视为是作者人格的延伸，要求作品具有一定的创作高度。德国著作权法专家雷炳德曾说：“那些运用普通人的能力就能做到的东西，那些几乎每个人都可以做成的东西，即使这些东西是新的，也不能作为作品受到保护。”
我国现行法律并未对独创性的含义作出解释，在理论界，对其解释也较为混乱。国内学者大多用“来源于作者”、“独立创作”、“富有个性”、“智力劳动”来解释“独创性”，这虽然在一定程度上解释了独创性的特质，但又在很大程度上是“循环解释”，无法从根本上解释认定独创性的标准。 理论上的混乱，立法上的空白，司法实践中的判断尺度很难统一。对于立法的滞后性带来的难题，法官的判断则显得尤为重要。对于桌游“作品”的认定应遵循这个原则：在不同类作品中，独创性的体现方式，或者对于独创性的要求程度可能是不同的。 不能以一般的文学艺术作品的创作高度来要求。
作品的独创性不是指其思想内容，而是指表现形式的独创性。 规则虽然不受著作权法保护，甚至可以归到思想领域内，但诚如汉德法官所言：“没有人曾经确定思想和表达之间的界限，也没有人有能力这样做。” 人们往往将不受保护的部分，包括“事实”、“程序”、“方法”、“概念”、“体系”、“原理”、“发现”等统统纳入到“思想”范畴中，将需要保护的部分称作“表达”。 而游戏说明书不论从表达的方式、文字的选择都具有独创性，属于作品，应当受《著作权法》的保护。
（二）纸牌的描述文字是否是作品。
争议在于武将牌和锦囊牌的文字说明的定性。
武将牌除武将形象外还标有其技能，还结合人物的个性（如曹操的“奸雄”技能，与《三国演义》以及普通民众心中的形象较为一致）或与之相关的历史事件（如黄盖的“苦肉”技能，与“苦肉计”有关），但字数很少，多则几十个，少则几个，是对既定规则的描述，只是赋予不同名称。篇幅小、字数少不是一定不能构成作品，例如北岛的诗《生活》，全诗仅有一个字“网”，但构成作品。而纸牌文字仅是一种规则描述，不具有最低的独创性要求，即使技能的名称和内容符合人物的性格或与历史有关，体现了创作者一定的心血和思考，但文字多属于“挪用”，不能体现作者的人格精神，不能构成作品。
锦囊牌名称多为四字成语，如“无中生有”，在解释其功能的文字中还有老子《道德经》中的“天下万物生于有，有生于无”。对于这种组合，虽有创作者的构思和劳动，但不具有独创性，也不满足汇编作品的要求。因而也不能构成作品。
综上，《三国杀》仅说明书能够获得《著作权法》的保护。虽然游戏规则本身凝聚了开发者大量的智力劳动，但如果没有以有形形式固定，模仿者也并未原封不动的复制，改变表达方式，则不构成著作权法意义上的侵权。没有法律保护的后果就是这种行为将不断出现——目前已有这种趋势，继《三国杀》之后已经出现内容大同小异的《三国斩》、《三国帮》、《三国梦》、《三国斗》，对于桌游这种新兴产业无疑是不利的。在现有法律框架下，《著作权法》不能提供有力保护的情况下，要寻求其他法律为桌游的发展提供保护。
二、桌游的其他法律保护
（一）商标法保护。
目前“三国杀”三字已申请商标注册（仅标有“TM”），还未注册成功。对于未注册的商标，我国《商标法》对其保护力度很小，且仅限于驰名商标。《商标法》第十三条第一款：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“依据《商标法》第十三条第一款的规定，复制、模仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。”《商标法》禁止混淆理论要保证商标权人能够排他性地使用商标标识商品或服务的出处，以及消费者能够通过商标将商品或服务与其提供者正确联系在一起，以充分实现商标的识别功能和品质保障功能。 这种混淆限于“可能”而不要求必然。《三国斩》在对外宣传和产品包装盒子上的宣传语为“三国杀人游戏”，把“三国杀”三个字写得很大。作为与《三国杀》同类桌游，名称仅有一字之差，且“斩”与“杀”意义近似，市场与受众相同，以一般人的注意力不容易发现其差别。
然而适用商标法第十三条等的前提是《三国杀》是驰名商标，根据商标法第十四条的规定：（1）相关公众的知晓程度；（2）持续使用时间；（3）宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）作为驰名商标受保护的记录；（5）概述商标驰名的其他因素。在驰名商标认定上的困难在于“持续时间”上，不能简单以“使用时间越长越知名”作为判断标准，不同商品具有不同的特性。我国桌游产业起步较晚，市场竞争激烈，淘汰率高，经过一段时间的资源投入，在无法占有市场的情况下很难继续维持下去，市场的淘汰规律明显。结合这些特点，对于桌游驰名商标的认定时间上应该放宽，知名度和市场占有率是认定的重点。
（二）反不正当竞争法。
良好的市场秩序是市场经济发展的基础，也是市场发挥自身作用的前提。只有在良性竞争中才能真正做到“优胜劣汰”，才能促进产业的发展。无论是《商标法》还是《反不正当竞争法》保护的重点都有两个方面，一方面是商家，为其提供公平有序的市场竞争环境，凭借各自的商品或服务的品质来赢得消费者，占领市场；一方面是消费者，保障消费者在现有法律构筑的市场秩序下的消费利益。《商标法》保护的基础是商誉，重点在于保证商标与商家的联系，便于消费者按图索骥；《反不正当竞争法》重点在于市场竞争秩序，但市场选择的主体仍然是消费者。
对于桌游市场来说，大量模仿（包括同义词替换、改变语序等）会导致市场的提前饱和，消费者容易产生混淆，甚至产生一种审美疲劳，加速这种游戏被市场淘汰的速度。而一款桌游从构思到推广上市要经历很长的时间，需投入大量的资源且要承受市场不接受而“血本无归”的风险。“搭便车”则既无前期巨大的资源投入也无失败的风险，“克隆版本”可以大打“价格战”，把正牌挤出市场，这无疑是不公平的，严重违背了市场竞争的实质，长此以往，将无人投资创新，整个产业也将慢慢衰落，消失。
《反不正当竞争法》第五条（二）：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆的，使购买者误认为是该知名商品。”《三国斩》在宣传时将“三国杀人游戏中”的“三国杀”三个字做突出处理，显然是想利用《三国杀》的知名度，搭便车意图明显。
（三）行政保护。
为适应时代的不断发展，市场经济对秩序的渴求，在法律滞后的情况下，行政保护的便捷性便更加的突出。我国知识产权保护历来是司法保护和行政保护双轨制，政府部门如何在新形势下发挥其调控职能，不仅关系到能否建立良性的市场秩序，更关系到一个新兴产业的未来发展。如何能够保障原始开发者的经济利益，保证对其的经济激励是桌游产业能够不断推陈出新的重要动力。法律保护的空白只能加剧一个产业的消亡而非繁荣。在一个利益足够大的市场里，山寨的出现是难以避免的。如果都要靠法律的手段来维护知识产权，这对企业而言成本过高。在行业自律效果甚微的情况，政府的规范显得非常关键。桌游的发展主要集中在纸牌销售和网络。对于生产源头，纸牌销售只能控制在售中和售后，没有事前审查。但是网络模式则可以直接将这些“山寨游戏”、“马甲游戏”阻挡在市场大门之外。新闻出版总署对网络游戏出版进行前置审批，将颁布《网络游戏审批管理细则》和《网络游戏审查标准》，包括网络游戏服务范围的互联网出版许可证审批，国产网络游戏、进口网络游戏的审批规则和工作流程进行细化、规范，做到切实可行，具有操作性。新闻出版总署等相关机构在进行前置审批时应加大对于桌游的知识产权保护力度，提高审批标准，现今的侵权已不再是原封不动的照搬照抄，而是经过了一些改变，加入一些新的元素和语序的调整，需要灵活把握侵权认定的尺度。对于“山寨游戏”坚决不予放行，从源头上控制“马甲游戏”，才能保证整个行业的健康运行，为其未来的发展打下坚实的基础。□
（作者：西南政法大学研究生在读，主要研究方向：知识产权法）
注释：
桌上游戏，来自英文单词Board Game，简称为BG或者桌游。桌游大多使用纸质材料或者模型作为工具，最大的特点在于是一种面对面的游戏。现已有网络online版。
王迁.知识产权法教程（第二版）. 中国人民大学出版社，2009.30.
吴汉东等.知识产权基本问题研究（分论）（第二版）.中国人民大学出版社， 2009.34.
[德]雷炳德,张恩民译.著作权法.法律出版社，2004.49.
李雨峰.版权制度的困境.比较法研究，2006（3）：105.
李明德,许超.著作权法.法律出版社，2003 .32.
张玉敏.知识产权法.法律出版社，2005.84.
SeePaul Goldstein，Copyright，Patent，Trademark And Related State Doctrines，Foundation Press，596-813（2002)，转引自王坤.知识产权.2010（6）：86.
王迁.知识产权法教程（第二版）. 中国人民大学出版社，2009.479.