处断一罪的立法历史研究

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  摘要:刑法理论通说认为牵连犯、吸收犯和连续犯是处断的一罪。但是理论界关于处断一罪的理论根据、处断原则、存废问题以及牵连犯和吸收犯、连续犯的区分标准众说纷纭。笔者认为理清处断一罪的立法历史对于上述问题的解决具有重要意义。
  关键词:牵连犯;吸收犯;连续犯;立法历史
  中图分类号:D929文献标识码:A文章编号:2095-4379-(2017)23-0049-03
  一、牵连犯的历史概说
  在德语中Verbrechen skonkurrenz最早开始表示牵连犯一词。该词在经由我国在日本学习的刑法学者引入中国。牵连犯最早是由观念竞合来表示一种单独的罪数理论形态。德国刑法理论中比较古老的刑罚论问题就包含了观念竞合问题。concursus successivrus(行为复数),concursus simulateus(行为单数)、concursus contunuatus(连续行为)、被德国刑法学者科赫结合单一原则、加重原则和吸收原则以及加重原则应用于司法实务中处理相关案件。法规竞合(Gesetzeskonkurrenz)、想象竞合(Idea lkonkurrenz)和实质竞合(Realkonkurrenz Realkonkurrenz)是竞合类型的三种。观念竞合也即是想象竞合,其含义为一行为多次触犯相同法条或者是同时与几个法条相抵触的情形。单一行为和行为多次触犯相同法条或者是同时与几个法条相抵触的情形是成立观念竞合必须之两个前提。其具体表现形式则包括两个类型:一是单一行为与同一法条多次抵触或者是单一行为在案件中于多个法条相抵触的情形。我国刑法学者通常将上述两种情形认定为成立牵连犯。
  牵连犯最开始的出现是费尔巴哈提出的概念。牵连犯与想象竞合犯最早被界定为如下内涵:行为人相同的行为与相异的刑法法条相违背,或者是行为人多个犯罪行为构成多个犯罪,但是该行为只构成该犯罪中意义重大的犯罪手段,或者是相同犯罪中占主要地位的犯罪结果。对于此种情形,附带就应该是该行为的主要性质,在刑罚裁量中也可以不认定为加重犯罪情节。唯一要考虑的是行为人触犯的重罪之处罚。该内涵是在费尔巴哈1824年起草制定的1824年《巴伐利亚刑法典(草案)》中明确规定的。上述规定在德国制定刑法典的时候被采纳。并且在德国当前的刑事立法中可以明确的查明。
  瑞士和奥地利完全借鉴了德国在该事项上的立法规定,分别在2003年制定的《瑞士联邦刑法典》和2002年制定《奥地利联邦共和国刑法典》相关法条中作出了相应规定。
  现行日本刑法第54条后段规定的即是牵连犯,即“行为人实施的同一犯罪行为触犯了数个罪名或者是作为犯罪结果或手段的行为,又触犯其他罪名的,按照触犯的罪名中刑罚处罚最重的判处”。在日本1974年的《改正刑法草案》中没有再设置牵连犯的规定,但是这一草案还没有得到批准。我国台湾地区现行刑法也有牵连犯的规定,即55条后段:行为人实施了一个犯罪,而为了实施本罪而实行的方法或结果行为,又触犯了他罪名的,按照触犯的罪名中刑罚最重的进行处断。
  而苏联及东欧的国家在立法上都不承认牵连犯。这些国家的刑法理论也很少对牵连犯持肯定态度。在英美法系的国家中,对牵连犯采取的也是否定的态度。在司法实践中如果出现牵连犯现象,就数罪并罚。台湾刑法学者林振铺在其编译的《美国刑法学纲要及与我国刑法之比较》中谈及犯罪混合的现象时指出:犯罪人实施的数个犯罪行为虽然可能触犯了美国多个洲的法条,但是却并没有成立混合之罪的可能性,不管这数个犯罪行为的意思、环境、结果是否相似,在处断上都必须数罪并罚之。
  我国刑法理论中牵连犯的立法规定,经历了一个从无到有、再到从有到无过程。在《中华民国暂行新刑律》对牵连犯进行了规定,但是在司法实践中却并没有适用。在中华民国时期政府重视国外法律的引入和法律的移植,因此,民国政府制定的《中华民国刑法》完全移植了日本刑法关于牵连犯与想象竞合犯的规定。而后,在1935年制定《中华民国刑法典》也规定了牵连犯。新中国成立后,廢除了国民党时期制定和适用的包括刑法规定在内的“六法全书”,新中国刑事立法在此后未对牵连犯再做出任何规定。现行的97《中华人民共和国刑法》在法条中都没有任何明确的关于牵连犯的概念、要件和处罚原则的规定。
  二、吸收犯的历史概说
  吸收犯的概念来源于大陆法系的刑法理论,在德国刑法学理论或者司法判例中却没有见到有相关的吸收犯的概念的表述,关于吸收关系的概念的研究仅仅只出现在论述法条竞合的时候。德国刑法中的法规竞合的类型包括以下四种:第一,该法条具有一定的补充和辅助作用,在适用的最开始由于不能保护相关法益所形成的法规竞合,也即是补充性。第二,由于普通法不及特别法效力所产生的法规竞合,也即是特别性。第三,其他法条由于被采用的法条所吸收而产生的法规竞合,也即是吸收性。第四,构成要件在保护法益时相互排斥而产生的法规竞合,也即是选择性。在第二种情形中,也即是被适用的法规吸收了其他法规的情形,被认为是吸收犯的原型。但是,德国刑法中的法条竞合理论是犯罪单数的情形,而成立吸收犯的前提是行为人实施了数个充足犯罪构成标准的犯罪,也即是行为人构成了实质的数罪。
  在意大利刑法理论中,研究一罪和数罪的理论是以“犯罪竞合”为名来进行的。当一个行为人应该对多个犯罪承担责任的时候,就会产生犯罪竞合的问题。这样的情形既可能是实质性的也可能是形式性的。形式上的竞合则是指行为人实施了一个犯罪行为触犯多个刑法规范的情形。实质上的犯罪竞合是指行为人实施的多个犯罪行为触犯多个刑法规范的情形。如果行为人实施数个犯罪都触犯了同一罪名,就构成了同种数罪的竞合,在这样的情形下就有可能构成吸收犯。
  在日本罪数形态理论中,吸收犯被称为“包摄的一罪”或者是“异质的吸收一罪”。是指行为人实施的两个以上的犯罪行为,表面上都符合不同的构成依要件,但是根据这些行为和被害法益的关连,而将那些犯罪行为都包括地认为是一罪的情况。此说认为构成吸收犯的数个犯罪行为中,一个犯罪行为完全是另一个犯罪行为的构成部分,因而成为实质上的一罪。也即,在吸收犯的场合中,虽然行为人实施了数个在某些形式上符合犯罪构成的犯罪行为,但是在实质上只是一个犯罪的的犯罪形态。在此种情况下,行为人实施的数个犯罪行为完全可以涵盖在一个犯罪构成中。大谷实教授认为,吸收犯限于轻罪被重罪的刑所吸收,并且在重罪的构成要件上被概括性地评价为一罪的场合。   在我国台湾地区的刑法理论中,讨论吸收犯的相关问题主要是以吸收犯和法条竞合中的吸收关系为切入点来进行。理论界将吸收关系分为刑之吸收、行为之吸收和罪之吸收收三类,吸收犯则属于罪之吸收的一种情形。针对吸收犯和法条竞合中的吸收关系是何种联系,在台湾的刑法理论中分成两种观点:一种观点认为法条竞合中的吸收关系就是吸收犯。如林山田教授认为,在法条竞合中当行为人实施的犯罪行为同时触犯一个较重的犯罪构成要件,和其他较轻的附随的犯罪构成要件时,只适用较重的主要的犯罪构成要件进行处断,就足够对该行为进行全部的非价,则对较轻的附随的犯罪构成要件即按照吸收的原则而不再适用。如行为人非法侵入他人住宅实施了杀人行为,就只适用杀人罪的法条,而不再适用居住自由罪的法条的情形。洪福增教授在《刑法判解研究》中认为,刑法理论界对吸收关系是法条竞合中之一种情形并没有异议。所谓的吸收关系,是指符合犯罪构成要件的行为依照刑法法规的规定或者按照犯罪的性质,一方当然的包括他方,而他方则因为被吸收而失去独立的意义。被吸收的成为被吸收法,吸收了他方的则被成为吸收法。在此种情形中只适用吸收犯法而不再适用被吸收法的情形。如行为人因为杀人而毁损了他人之衣服,则行为人所犯之毁损衣服罪就应被吸收于杀人罪之内。刑法学者中有的将被吸收法称为吸收犯,也有的将吸收法称为吸收犯。
  另一种观点则认为法条竞合是单纯的一罪,而吸收犯是实质的数罪,这二者有明显的区分。如陈仆生教授认为吸收犯是数个独立的犯罪,按照一般的经验而包括在一个行为之中,而法条竞合则是一个犯罪同时触犯数个法条,这两者有本质的不同。还有的学者认为,法条竞合中的吸收关系是一个犯罪构成事实同时触犯数个法条的情形,是单纯的一罪。而吸收犯是数个犯罪构成事实,在本质上是数罪,只是因为法律或者习惯上的方便,而一方吸收他方,因此法条竞合中的吸收关系和吸收犯是不同的事物,应该严格加以区分。但是在我国台湾地区的刑法理论通说中对吸收关系和吸收犯并没有加以区分,而是包括的视为同一。
  三、连续犯的历史概说
  刑法学者在中世纪最早提出了连續犯的概念。严厉的并科制度在中世纪时被用于处罚犯罪竞合现象。(比如,对于多个盗窃罪,如果按照并科制度则可能对犯罪人处以死刑)不同的刑法学者在研究犯罪的实质竞合之后,意图找出一些可以避免使用严厉的并科制度的情形。(学者Farinaccio即认定:单一的盗窃行为只有在该行为作用的对象不同且实施时间不同时,并科原则才有可能被采取。如果多次实施的盗窃行为是在同一时间内发生,而仅认定成立一个犯罪。或者是多次实施的盗窃行为发生在相同地方不同时间但是并没有中断,则都不能采用并科原则来进行处罚)作为司法实务中客观的产物,连续犯在多个国家的刑法理论和司法实务中具体表现为以下几种状态:
  第一、刑法明文规定连续犯的概念并应用于司法实践。1889年意大利刑法典中明文规定了连续犯。后在1927年意大利对刑法进行修改时删除。但是由于司法实务人士的坚决反对,最终该刑法还是将连续犯进行了保留。在意大利刑法典第81条中明文规定,多次触犯相同法律条文的犯罪行为,也即是只有同种数罪符合实质竞合的条件,才能认定为连续犯。意大利刑法1974年则在其99号法律第8条中(后更替为第220条)明确规定:构成连续犯只要成立实质的犯罪竞合即可。基于此,只有同时具备多个犯罪和行为人在主观上的同一犯罪意图,即可成立连续犯。在当前意大利刑法则与第81条第2款作出明文规定:多个作为或者不作为犯罪只要是基于相同的犯罪意图,多次对同一法条或者不同法条相抵触,即使时间上不一致,都可以认定成立连续犯。在处罚上,连续犯则应该采用形式的竞合处理。也即是,对于连续犯由于和实质竞合完全一致,因此,在处罚上不采用并科的原则。
  连续犯在我国《澳门刑法典》第29条第一款中也有明文规定:犯罪的个数应该以行为人实际上构成的罪状个数来确定,或者是采用一行为人行为符合相同罪状的次数来加以认定。该条第2款则规定:多个行为在表现方式上本质一致,而对同一罪状或者保护的相同法益多次侵犯,并且具备可以减轻行为人罪过的相应裁量情节的情况下,只认定成立一个连续犯。
  第二、某些国家和地区先是明文规定了连续犯的概念,然后又由于在司法实务中运用连续犯所带来的问题而删除了连续犯的概念。比如:德国最早在费尔巴哈所起草的1813年《巴伐利亚刑法典》中规定了连续犯的概念。该法典第110条规定:如果行为人实施的连续数个行为侵犯的都是同一客体或者同一行为对象,在进行犯罪评价的的时候,应当将这数个连续行为认定为一个事实,但是在量刑时,加重处罚。但是,在1871年的德国刑法典以及以后的德国刑法典中都删除了这一规定。德国的刑事司法实务界也承认过连续犯的概念,将数个行为人连续实施的数个犯罪行为通过解释构成要件,认定为构成要件中的一个单一的概括行为。但是,在当今德国司法实务中,人们普遍认为连续犯的概念具有刑事政策上的缺点,也即由于连续犯的刑罚处罚范围比实质数罪更窄,这必然会造成对行为人的处罚更轻这一现象。因此,在当今德国司法实务中只在极少的情形才使用连续犯的概念。
  日本1908年刑法第55条第一次明文规定了连续犯的概念:行为人实施的连续数个犯罪行为如果都只触犯同一罪名,在处断时只作为一罪处断。由于在司法判例中,同一罪名的范围不断被扩大,如认为行为人连续实施的盗窃罪和抢劫罪也侵犯的是同一罪名,也成立连续犯,在刑事诉讼上引起了一系列的弊端,于是日本在1947年修订刑法时删除了关于连续犯的规定。之所以删除连续犯的概念,是因为诉讼法中关于既判力的规定和刑事诉讼法出于对保护犯罪嫌疑人的人身自由的需要,规定对犯罪嫌疑人在极短时间必须进行审判所作的规定,会给连续犯的犯罪人带来不当的利益。比如,行为人连续实施了盗窃和抢劫行为,而先只发现了盗窃行为并进行了判决,后又发现了抢劫行为,但是由于一事不再理原则规定的既判力的规定,就不能再对抢劫行为定罪处罚,这很明显是不合理的。
  苏联在1960年的《苏俄刑法典》第165条规定了连续犯的概念,但是在1978年的刑法典(修订版)中,也删除了关于连续犯的规定。
  我国台湾地区的现行“刑法”第56条规定:“连续数行为而犯同一之罪名者,以一罪论,但得加重其刑至二分之一。”但是,在适用该规定处理司法实践中出现的连续犯问题的时候,连续犯的规定被认为在刑法和刑事诉讼法上造成的问题已经多到罄竹难书的地步。于是台湾“立法院”于2005年2月2日通过了修订刑法草案,该草案删除了原刑法第56条关于连续犯的规定。
  第三、由于特殊原因,连续犯的使用在刑法中被停止使用的情形。这种情形特指在我国由于政权的更替而带来的特殊情形。在我国,《大清新刑律》、中华民国时期的《暂行新刑律》、1928年施行的“旧刑法”、国民政府时期1938年施行的“新刑法”中,都规定连续犯的概念。但是,从1949年建国至今,我国大陆刑法中一直没有规定连续犯的概念。但是,我国刑法理论界普遍认为,我国现行97《刑法》第89条关于追诉时效的规定:犯罪行为有连续或……状态的,是我国有连续犯的规定法律依据。
  四、结语
  牵连犯、吸收犯和连续犯都有相应的立法轨迹和立法背景。理清上述立法轨迹和立法背景对于研究处断一罪的理论根据、存废和处断原则,以及牵连犯、吸收犯和连续犯的区分标准具有重要意义。
  [参考文献]
  [1]吴振兴.罪数形态论[M].北京:中国检察出版社,1996:272.
  [2]李海东.刑法原理入门(犯罪论基础)[M].北京:法律出版社,1998:194-195.
  [3]高铭暄.刑法问题研究[M].北京:法律出版社,1994:226.
  [4][日]大谷实.刑法总论[M].黎宏译.北京:法律出版社,2003:359.
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