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【摘要】广告是现代促进经济发展的手段，广告主为了获取更多的利益，经常会利用竞争者的商标来拓展自己商品或者服务的市场。但是这种情况下并不是所有利用商标的行为都侵害竞争者的权利，通过对比较广告、关键词广告和商标使用的分析看待其中的侵权问题。
【关键词】广告；侵权行为；商标权；商标使用
广告是一种传播信息的媒介途径，对广告受众具有强烈的刺激作用和说服力，目的在于促进各种社会团体和个人广泛地进行观念与信息的交流。在现实生活中大部分广告都属于商业广告，商业广告旨在宣传产品或服务，以加深消费者的印象，扩展产品的市场占有率，从而使公司达到盈利的目的。公益广告与商业广告则不同，其目的不在于盈利，而在于宣传传统美德，提高公民素质。在这两种性质的广告中，商业广告侵犯知识产权的问题屡屡发生，因此成为讨论的热门话题，尤其是比较广告和关键词广告。
一、比较广告
（一）比较广告的含义
《欧洲联盟理事会关于误导广告和比较广告的指令》第2条规定，比较广告意指任何明确或含蓄地提及竞争者或竞争者的商品或服务的广告。从这条规定可以看出，比较广告不必明确指出竞争者的名称或者品牌，通过言辞引导消费者想到另一商品或服务也可定义为比较广告。我国现行的《广告法》没有直接使用比较广告的概念，但我国不少学者也对比较广告下了定义：比较广告是广告主以直接或者含蓄的方式将自己与竞争对手、将自己的商品或服务与竞争对手的商品或服务加以对比的广告。
（二）比较广告中的侵权问题
1.比较广告的分类
在讨论比较广告的侵权问题前，有必要对比较广告进行分类，这样才能更好的分析是否所有的比较广告都侵犯商标权。学者钱良将比较广告分为两类即批评性比较广告和攀附性比较广告，在此可以借鉴两分法进行研究。
（1）批评性广告即贬损性广告，我们从文意理解就能知道这种广告的特性。在广告中，广告主通过与其他商品或服务进行各个方面的对比，表明自己的商品或服务优于其他品牌的相应产品，从而加深其商品或服务在消费者中的印象，比如现实生活中常见的牙膏或洗发水等。
（2）攀附性广告。这类广告是对竞争者的商品或服务做出肯定性的评价，并通过与自己商品或服务的关系来促进自己产品或服务的知名度。
2.商标使用
商标旨在使消费者能够明了此商品或服务与商品或服务的差异。所谓的作为商标使用，乃是指所使用的与他人注册商标相同或近似的标识，具有指示其商品或者服务来自注册商标所有人或者与其有关联的作用。
使用商标是发挥商标功能的前提，判断行为是否为商标法意义上的使用，关键要看这种行为是否会损害商标的功能；另一方面，商标权的边界是由其功能设定和限定的。商标功能是确定侵权行为标准或者划定侵权界限的重要基础。不损害商标识别功能的使用行为，通常并不构成商标侵权行为。[1]
3.侵权分析
批评性广告往往通过丑化竞争者的产品或者服务，揭示其产品或者服务的缺陷、短处，来凸显自己产品的优势。但是这种比较是不会使消费者产生混淆的，因为这种比较就是为了区分这两种产品或者服务的不同，而且区分度更加大。由此可见，批评性广告本身并不构成商标直接侵权，对对方商标的提及不构成商标法上的混淆。而攀附性广告，广告主使自己的产品或者服务与竞争者的产品或者服务产生了联系，如果这种联系能使消费者产生混淆，可以构成商标的直接侵权。因此并不是所有的比较广告都侵害商标权，只有在攀附性广告中存在侵权行为，广告主刻意在广告中表明与注册商标所有人或者合法使用人具有某种关系，使得消费者产生误解，从而信任广告主的商标，那么这种比较广告就构成商标侵权。
二、关键词广告中的侵权问题
（一）关键词广告的定义
关键词广告指当用户以关键词在搜索引擎上进行搜索时，在结果页面的固定位置会出现与该关键词相关的广告链接。这些广告的排名往往是由各个广告主通过竞价的方式来决定的。搜索引擎商通过出售关键词，包括注册商标的字样来获取利益。但关键词出现的内容往往并不是用户所期望看到的，很有可能出现的是广告主的竞争对手购买了该关键词而导致链接的网址出现了偏差。
关键词广告涉及商标侵权主要包括两个方面的内容。一是，广告主购买竞争对手的商标置于自己网页或者内容的链接中是否构成侵害商标权问题；二是，搜索引擎商出售商标关键词字样是否同样需要承担侵害商标权的责任。
（二）侵权分析
首先对广告主购买竞争者的商标这一方面来看，主要是从“商标使用”这个概念来分析。商标使用的关键在于效果即是否产生混淆的可能性。将注册商标的字样作为关键词的一般是商标的所有人，若是广告主通过对关键词的购买而致链接至自己的内容，从而使关键词与商标之间产生了某种联系，而这种联系导致消费者对广告主和竞争者的商品或者服务产生了混淆，那么广告主正是通过不正当利用他人知名商标的高度影响与识别功能，混淆了知名商标与其特定商品或者服务的特定联系，误导了公众，是一种网上商标侵权行为。但是从另一个角度来看，即使广告主使用了他人的注册商标，大家都知道是电器的商标，若是出现了食品的内容，用户显然是不会混淆的。对于公众耳熟能详的事物，产生混淆的程度很低，因此可以排除侵害商标权。
再次来分析搜索引擎商在商标侵权中所起到的作用。虽然将他人的商标作为设链网站关键词的行为本身不属于“商标使用”，但是其是否需要承担间接责任呢？我国《商标法》第52条及《商标法实施条例》第50条的规定：故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，属于侵犯注册商标专用权的行为。事实上，搜索引擎商出售注册商标关键词给非商标所有人，属于为侵犯他人注册商标专用权提供便利条件的行为，因此搜索引擎商也要承担侵害商标权的责任。
三、结语
在广告中存在着如此多的侵害商标权的可能性，但因为我国法律制度的缺陷，以至于这些行为得不到有些处置。因此，需要将知识产权的内容与侵权行为法的内容相结合，同时完善我国广告网络制度，才能更好的保护知识产权。
参考文献：
[1]林婉琼.关键词广告商标侵权问题初探.科技与法律，2010年6月.
【关键词】广告；侵权行为；商标权；商标使用
广告是一种传播信息的媒介途径，对广告受众具有强烈的刺激作用和说服力，目的在于促进各种社会团体和个人广泛地进行观念与信息的交流。在现实生活中大部分广告都属于商业广告，商业广告旨在宣传产品或服务，以加深消费者的印象，扩展产品的市场占有率，从而使公司达到盈利的目的。公益广告与商业广告则不同，其目的不在于盈利，而在于宣传传统美德，提高公民素质。在这两种性质的广告中，商业广告侵犯知识产权的问题屡屡发生，因此成为讨论的热门话题，尤其是比较广告和关键词广告。
一、比较广告
（一）比较广告的含义
《欧洲联盟理事会关于误导广告和比较广告的指令》第2条规定，比较广告意指任何明确或含蓄地提及竞争者或竞争者的商品或服务的广告。从这条规定可以看出，比较广告不必明确指出竞争者的名称或者品牌，通过言辞引导消费者想到另一商品或服务也可定义为比较广告。我国现行的《广告法》没有直接使用比较广告的概念，但我国不少学者也对比较广告下了定义：比较广告是广告主以直接或者含蓄的方式将自己与竞争对手、将自己的商品或服务与竞争对手的商品或服务加以对比的广告。
（二）比较广告中的侵权问题
1.比较广告的分类
在讨论比较广告的侵权问题前，有必要对比较广告进行分类，这样才能更好的分析是否所有的比较广告都侵犯商标权。学者钱良将比较广告分为两类即批评性比较广告和攀附性比较广告，在此可以借鉴两分法进行研究。
（1）批评性广告即贬损性广告，我们从文意理解就能知道这种广告的特性。在广告中，广告主通过与其他商品或服务进行各个方面的对比，表明自己的商品或服务优于其他品牌的相应产品，从而加深其商品或服务在消费者中的印象，比如现实生活中常见的牙膏或洗发水等。
（2）攀附性广告。这类广告是对竞争者的商品或服务做出肯定性的评价，并通过与自己商品或服务的关系来促进自己产品或服务的知名度。
2.商标使用
商标旨在使消费者能够明了此商品或服务与商品或服务的差异。所谓的作为商标使用，乃是指所使用的与他人注册商标相同或近似的标识，具有指示其商品或者服务来自注册商标所有人或者与其有关联的作用。
使用商标是发挥商标功能的前提，判断行为是否为商标法意义上的使用，关键要看这种行为是否会损害商标的功能；另一方面，商标权的边界是由其功能设定和限定的。商标功能是确定侵权行为标准或者划定侵权界限的重要基础。不损害商标识别功能的使用行为，通常并不构成商标侵权行为。[1]
3.侵权分析
批评性广告往往通过丑化竞争者的产品或者服务，揭示其产品或者服务的缺陷、短处，来凸显自己产品的优势。但是这种比较是不会使消费者产生混淆的，因为这种比较就是为了区分这两种产品或者服务的不同，而且区分度更加大。由此可见，批评性广告本身并不构成商标直接侵权，对对方商标的提及不构成商标法上的混淆。而攀附性广告，广告主使自己的产品或者服务与竞争者的产品或者服务产生了联系，如果这种联系能使消费者产生混淆，可以构成商标的直接侵权。因此并不是所有的比较广告都侵害商标权，只有在攀附性广告中存在侵权行为，广告主刻意在广告中表明与注册商标所有人或者合法使用人具有某种关系，使得消费者产生误解，从而信任广告主的商标，那么这种比较广告就构成商标侵权。
二、关键词广告中的侵权问题
（一）关键词广告的定义
关键词广告指当用户以关键词在搜索引擎上进行搜索时，在结果页面的固定位置会出现与该关键词相关的广告链接。这些广告的排名往往是由各个广告主通过竞价的方式来决定的。搜索引擎商通过出售关键词，包括注册商标的字样来获取利益。但关键词出现的内容往往并不是用户所期望看到的，很有可能出现的是广告主的竞争对手购买了该关键词而导致链接的网址出现了偏差。
关键词广告涉及商标侵权主要包括两个方面的内容。一是，广告主购买竞争对手的商标置于自己网页或者内容的链接中是否构成侵害商标权问题；二是，搜索引擎商出售商标关键词字样是否同样需要承担侵害商标权的责任。
（二）侵权分析
首先对广告主购买竞争者的商标这一方面来看，主要是从“商标使用”这个概念来分析。商标使用的关键在于效果即是否产生混淆的可能性。将注册商标的字样作为关键词的一般是商标的所有人，若是广告主通过对关键词的购买而致链接至自己的内容，从而使关键词与商标之间产生了某种联系，而这种联系导致消费者对广告主和竞争者的商品或者服务产生了混淆，那么广告主正是通过不正当利用他人知名商标的高度影响与识别功能，混淆了知名商标与其特定商品或者服务的特定联系，误导了公众，是一种网上商标侵权行为。但是从另一个角度来看，即使广告主使用了他人的注册商标，大家都知道是电器的商标，若是出现了食品的内容，用户显然是不会混淆的。对于公众耳熟能详的事物，产生混淆的程度很低，因此可以排除侵害商标权。
再次来分析搜索引擎商在商标侵权中所起到的作用。虽然将他人的商标作为设链网站关键词的行为本身不属于“商标使用”，但是其是否需要承担间接责任呢？我国《商标法》第52条及《商标法实施条例》第50条的规定：故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，属于侵犯注册商标专用权的行为。事实上，搜索引擎商出售注册商标关键词给非商标所有人，属于为侵犯他人注册商标专用权提供便利条件的行为，因此搜索引擎商也要承担侵害商标权的责任。
三、结语
在广告中存在着如此多的侵害商标权的可能性，但因为我国法律制度的缺陷，以至于这些行为得不到有些处置。因此，需要将知识产权的内容与侵权行为法的内容相结合，同时完善我国广告网络制度，才能更好的保护知识产权。
参考文献：
[1]林婉琼.关键词广告商标侵权问题初探.科技与法律，2010年6月.