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作者简介:李海明(1983- ),男,山东广饶人,山东大学法学院法律硕士研究生,主要研究方向为诉讼法学;明海荣(1983- ),女,山东广饶人,贵州大学法学院诉讼法学研究生。
摘 要:ADR作为一种诉讼外的纠纷解决机制,其参与人是否也享有言论的司法豁免权并未得到明确,而这种不明确性可能给ADR的参与者带来极为不利的法律后果。但其对正义的追求,对法律权威的崇尚同样是参与人的期待,这与诉讼程序殊途而同归。
关键词:ADR;司法豁免权;合理性;意义
中图分类号:D925.1 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(2010)01-0070-04
替代性纠纷解决方案(ADR)起源于美国20世纪30年代劳动争议的解决,其本质上“是一个有序体系,但事实上它只是一组供当事人任意选择用来避免正式对抗性诉讼的办法”[1]。其形式包括诸如仲裁、调解、早期中立评估和简易陪审团审理等。实践表明,ADR至少在20世纪80年代已成为美国社会解决纠纷的主要途径。[2]然而,在其蓬勃发展的同时,我们也忽略了民间ADR提供者的一个严重缺陷,即ADR参与人的司法豁免权问题。在正式司法程序中,法律赋予裁判者、当事人、证人以及律师在法庭发表的除诋毁宪法、攻击国家的根本制度、煽动颠覆国家政权、扰乱法庭秩序、妨害司法等言论外免受追诉的权利。但由于ADR是一种诉讼外的纠纷解决机制,制定法和判例并没有明确参与ADR程序的人是否也享有言论的司法豁免权,而这种不明确性可能给ADR的参与者的带来极为不利的法律后果。
一、由Preiser.v.Rosensweig案引发的ADR司法豁免权之争
美国宾夕法尼亚州上诉法院受理的Preiserv.Rosensweig一案凸显了ADR的缺陷。此案的焦点集中在非司法性ADR程序中缺乏与律师陈述相适应的司法特权。在劳动法领域,诸如性骚扰、不正当的解雇和歧视等案件存在着很高的起诉率,这体现了上述问题的重要性。在Preiser案中,法庭认为在律师协会酬金争议仲裁程序中律师所作的陈述不享有司法特权,因此,可以对律师提出诽谤的控告。
本案的案情是这样的:Stanley Preiser是一名律师,受雇于同是律师的Rocco Viola,在宾夕法尼亚州代表Viola处理一起联邦犯罪案件。由于律师Preiser同时代理Viola本人以及Viola的报酬给付,因此律师和委托人发生了争议。随后Viola解雇了Preiser,报酬争议也随着产生,并提交到了当地的律师协会费用争议委员会,委托人对此极其不满并聘请了另一位律师Rosensweig代理处理有关报酬争议的事务。Rosensweig准备了一份由委托人证实的起诉书,并同样提交至律师协会费用争议处理委员会。这份起诉书声称Preiser的服务存在诸如向Viola索要的服务费和支出费用过高,工作效率低下,未能适当地详细记录时间等问题。
起诉书中关于报酬争议主张的部分构成了对Preiser诽谤指控的基础,它指出,根据Preiser的行为以及Viola和其他律师的应对方式、多余的对抗和不理智行为、在琐碎无关事务上浪费时间和精力等方面可以认为Stanley Preiser精神或情绪受到了损害,正是因为他这种行为错乱的表现才使得有必要解除其对该案的代理权。而且Preiser拒绝与委托人Viola交谈,在众多场合下与涉及此案的其他律师污言秽语。
随后,Preiser对Rosensweig提起了诽谤诉讼,指控上述言论完全是捏造和诽谤。法庭基本支持了对Preiser的异议,驳回了原告的起诉。法庭认定律师的陈述享有绝对的司法特权。上诉后,宾夕法尼亚州上诉法院推翻了这一判决。上诉法院认为律师协会费用争议委员会是一个以解决费用争议为目的的律师联合体而不是法院,因此,律师的庭前陈述不享有司法特权,可以提起诽谤之诉。
二、支持与反对的理由
英国普通法建立了严格的当事人和证人司法程序中的绝对豁免制度,即无需为其当庭所作的证词在日后承担损害赔偿责任。早期美国法院裁判遵循英国普通法绝对豁免规则,并一致支持公共政策的重要指示:“以尽可能的维护自由和透明为目的,寻求发现真相之路。”而且将司法特权扩大到了律师和法官。
司法特权扩大化的理由是很明显的。法官必须无惧后果地自由地执行法律,如果法官每天都在担心会遭到诽谤指控,那么法官的独立性必将受到影响。法律进而也将司法特权扩大到当事人以使其自由的走进法庭;扩大到证人以使其完全和不受胁迫地提供证言;扩大到律师使其更好地代表委托人的利益。
近来美国最高法院在Briscoe v.LaHue一案中继续承认和详述了司法特权背后对于公共政策的关注。尽管有证人宣誓的约束,仍然可以有多种方式作出陈述或发表意见。这些替代性方式在详细度、侧重点和确定性上各不相同。证人如果获悉日后自己必须为提供的证词引起的控告辩护并可能给付损害赔偿金,那么,他可能倾向于支持潜在的原告方而隐瞒证词,并加大证词的不确定性,这样就导致事实发现者无法公正、客观、正确地发现证据。
怀特法官在Imbler v. pachtman一案中也持了相同观点。他说,公诉人的绝对豁免权是基于维护司法程序的政策考量基础上的,而且同样扩大到其他的诉讼参与人,包括律师和法官。美国州法院和联邦法院的判例一致支持在法定司法程序中作出的陈述享有绝对的豁免权。
在Preiser案中,法庭拒绝将司法特权扩大到律师,因为被指控的律师代理期间作出的诽谤陈述面对的既非法官也不是由法院任命的官员,而是以费用争议调解为目的的律师自治组织。将司法豁免权扩大到非司法性的民间仲裁程序中的证人实际上是侵夺了立法机关的职权,正式司法程序中对于事实真相本质的捍卫在非司法性的ADR中并不存在,也就是说在ADR程序,并不要求参与人必须讲出事实真相。正式司法程序所具有的一些特征在民间仲裁程序中并不存在,主要表现在以下5个方面:(1)司法程序具有公开性。审判必须向媒体和公众公开,法庭记录也要保证媒体和公众可获取到。ADR程序是不公开的,而且缺乏司法程序所具有的正式性和规则性。(2)法官和陪审团是中立的裁判作出者,他们的报酬不依赖任何一方当事人。中立性在最大程度上确保了裁判程序的客观性,ADR的裁判作出者依赖当事人获取收益,而且也不要求必须依法作出公正裁判的宣誓。协议将所有的争端提交仲裁庭解决的设立诉讼当事人(如大雇主)实际上是许多仲裁员的主要收入来源。(3)出席法庭的证人必须宣誓,保证作出真实的证言。ADR程序中证人仅需要应一方当事人的要求进行宣誓。(4)在法庭上,当事人必须透露事实真相或有关文件的内容,以保证双方当事人能够准备进行有效地交叉询问和获取提交支持自己诉讼主张的证据。在ADR程序中,当事人不必透露事实真相,并且即使没有证人名单也不会导致证言被否定。(5)法官要求必须遵守法律,对于法律适用错误或采信证据不足的案件,当事人可以申请上诉进行重新审判。在ADR程序中,证人证言记录没有保存下来,因此,也无法由第三方进行审查,也不能因为采信证据不足而进行上诉或再审。上述问题的存在可能会导致一些非正义结果的出现,更为严重的是由于当事人双方所拥有资源的不平等性,一方容易利用自己的优势地位排除对己身不利的法律规则和程序的适用,造成实质性的不平等结果的出现。[3]正是由于ADR的这些与正式司法程序的巨大差异致使我们不能赋予ADR只应该在正式司法程序中存在的司法豁免权。
三、赋予ADR参与人司法豁免权的合理性论证
反对的理由主要是建立在ADR与正式司法程序的不同点上,也就是说,司法豁免权是与正式司法程序相适应的,ADR的民间性和非正式性决定着它与正式司法程序存在着本质上的区别,故不应当扩大司法豁免权的适用,并且担忧司法豁免权的扩大带来正义无法实现的厄运。然而我们也应该注意到法院反对将司法特权的范围扩大到非司法程序可能会产生诸多问题:ADR所维护的公共利益是否会受到损害?如果免于诽谤指控的保护性制度不存在了,律师和委托人的权益得不到有效保障的情况下是否还会自愿选择适用ADR解决纠纷?20世纪60年代出现了诉讼爆炸,民商事案件激增,法院不堪重负,而且法院的局限性随着案件的迅速增多更加凸显。在这种形势下当事人为使自身利益最大化而选择了灵活性强、成本低的诉讼外纠纷解决方式,事实证明,ADR实践取得了巨大成功,不仅减轻了法院的压力,而且为崇尚自由的个人找到了解决纠纷的更为便捷的一条新路。其带来的社会效益是不言而喻的。尽管ADR自身有着很多的需要完善的地方,但当前的公共政策应当是鼓励当事人通过适用ADR解决纠纷,而不是为其设置种种障碍。赋予ADR的参与人司法豁免权正是为了取得和正式司法程序相同的效果即使正义得以实现。正如前美国大法官沃伦•伯格所说:我们能提供一种机制,使争议双方在争议少,精神压力小,比较短的时间内获得一个可以接受的解决结果, 这就是正义。[4]从这一点上说,ADR甚至比传统司法更具有优势。其次,ADR虽然与正式司法程序有着很多的不同,但ADR制度设计的目的在于发挥与司法制度相似的功能,ADR同样遵循公共政策的重要指示即以尽可能地维护自由和透明为目的,寻求发现真相之路。ADR也并非是独立于诉讼的纠纷解决方法,审判是ADR解决方案的一个参照点。在ADR处理过程中,或多或少地受到正式诉讼制度的影响,当事人在约定规则时,不时会参照法律或法院规则的标准。如自最高法院以解释法律的形式修正了仲裁的功能后,仲裁机构就越来越像法院,更加注重依法仲裁,因而,ADR的飞速发展并不意味着审判被削弱,反而更能促使正式诉讼集中公共资源处理非经专业审判不能解决的案件,使公平和效率得到最大化的统一。[5]另外,ADR本质上是由当事人合意决定,没有公共权力的参与或公共权力对争议解决过程影响程度不深,因此,ADR有时并不能有效解决的争议,最终仍要通过诉讼解决;从程序上看,ADR的程序规则实际上还是仿照审判程序根据实际需要加以制定的,与正式司法程序有类似之处,并且法院已经积极设计关于证据的程序性对策以使其通用于ADR和诉讼,在承认ADR裁决效力的同时也严格确保其裁判活动遵循正当法律程序。[6]从上面的分析中不难看出,ADR与传统司法并不必然因为彼此的不同而完全对立,立法及司法机关已经积极地介入到ADR中,并通过一系列的制定法和判例规范ADR的运行,以至于使ADR程序渐渐向正式司法程序靠拢。因此,再以ADR区别于传统司法的特点来否认赋予ADR参与人司法豁免权是不合时宜的。
美国有些州法院也认识到了ADR程序中司法豁免权的必要性,加利福尼亚州最高法院作出的Moore v. Conliffe判决中,一名证人在一项非司法性的民间医疗事故仲裁中作出了虚假的证词,法院赋予了该证人司法豁免权。本案涉及到一项加利福尼亚州议会制定法的一个条款,即在下列情况下法律将赋予司法特权或豁免权:(1)立法程序,(2)司法程序,(3)其他由法律授权的官方程序,(4)由法律和正式的书面令状授权的行为。加利福尼亚州最高法院认为法条中的“司法程序”应当解释为正式司法程序和准司法程序,如与法院作用相当的民间性的仲裁程序。司法特权的目的在于鼓励证人在民间合同仲裁程序中作证时使用这一特权,因为这一程序起着与法院相似的作用,特别有助于缓解法院的日益不堪承受的压力。绝对特权对于促使证人作出完整真实的证词有着重要作用,民间性的合同仲裁程序同样需要。
四、赋予ADR程序参与人司法豁免权的可能意义
下文只就ADR最重要的参与人之一——律师进行重点论述。随着ADR的蓬勃发展,近十几年来,美国营利性与非营利性的ADR服务机构、ADR咨询中心的设立也如雨后春笋,一大批经过专业训练的拥有丰富ADR经验的律师涌现,律师或作为纠纷解决者的法律顾问或作为中立纠纷解决者或作为当事人的代理人。在前ADR阶段,律师帮助当事人明确适当的ADR选项,在ADR程序本身中,律师作为辩护人参与程序,而在审核阶段,律师就成为了指导者、调查人或者协议草稿的审查人。[7]随着ADR的进一步发展,在美国ADR已经成为律师的一项义务,融入了律师的职业整体。司法特权可以让律师免除日后被追究责任的后顾之忧,从而扩大律师参与ADR的积极性。一方面律师则可以凭借其对法律的精通,运用法律知识对纠纷进行判断和衡量,根据当事者的行为作出法律上的预测,从而使当事者作出理性的选择,以决定采用何种方式。在这一选择过程中,律师充当了顾问的角色,他以其自身的优势,以案外人的立场在更广阔的视野内为当事人分析利弊,提供最佳的解决途径和方案以实现当事者利益的最大化,这符合ADR的精神及其功能的发挥。[8]另一方面,相对于诉讼程序,ADR或者更重视结果的公平、双赢和利益的平衡,或者以追求实质正义为目标,而有些当事人对实体法律知识知之甚少,可能使ADR的功能得不到应有的发挥,从而影响其实质正义。但律师的参与能够使得当事人都能进一步了解与自己所追求的利益相关的实体法律规范,在双方都充分运用实体法的基础上达成合意,能够使结果在最大程度上达到公平与双赢。[9]所以,律师的参与对ADR的正义功能实现有着不可或缺的作用。
结语
ADR因其灵活、高效、便捷以及化解纠纷的彻底性,并符合了经济社会和司法的需求而被作为诉讼外纠纷解决方式广泛使用,虽然因其形式、程序、证据规则等方面与正式司法体制存在很大区别而受到诸多质疑,但其对正义的追求,对法律权威的崇尚同样是参与人的期待,这与诉讼程序殊途而同归。当然,ADR参与人的司法豁免权只是这一制度有待完善的一个方面,仍需立法予以明确。□
参考文献:
[1]宋冰.程序、正义与现代化—外国法学家在华演讲集[M].北京:中国政法大学出版社,1998:420.
[2]范愉.ADR原理与实务[M].厦门:厦门大学出版社,2002:163.
[3]丁海湖,房文翠.替代性纠纷解决机制的价值局限性以及完善[J].法律适用,2006(11).
[4]徐婷.法哲学视野中ADR及其价值研究[J].唯实,2007(2).
[5]郑晶.美国ADR制度的最新发展[M].厦门大学法律评论第十二辑.厦门:厦门大学出版社,2006:(12)218.
[6]郭玉军,甘勇.美国选择性争议解决方式(ADR)介评[J].中国法学,2000(5).
[7]仇兴华.浅议律师参与ADR[J].大众商务,2009(7).
[8]胡佳佳.浅议律师在ADR中的作用[J].法制与社会,2007(3).
[9]黄薇.论律师在ADR中的地位[J].湘潭师范学院学报(社会科学版),2009(1).
责任编辑:钱国华
摘 要:ADR作为一种诉讼外的纠纷解决机制,其参与人是否也享有言论的司法豁免权并未得到明确,而这种不明确性可能给ADR的参与者带来极为不利的法律后果。但其对正义的追求,对法律权威的崇尚同样是参与人的期待,这与诉讼程序殊途而同归。
关键词:ADR;司法豁免权;合理性;意义
中图分类号:D925.1 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(2010)01-0070-04
替代性纠纷解决方案(ADR)起源于美国20世纪30年代劳动争议的解决,其本质上“是一个有序体系,但事实上它只是一组供当事人任意选择用来避免正式对抗性诉讼的办法”[1]。其形式包括诸如仲裁、调解、早期中立评估和简易陪审团审理等。实践表明,ADR至少在20世纪80年代已成为美国社会解决纠纷的主要途径。[2]然而,在其蓬勃发展的同时,我们也忽略了民间ADR提供者的一个严重缺陷,即ADR参与人的司法豁免权问题。在正式司法程序中,法律赋予裁判者、当事人、证人以及律师在法庭发表的除诋毁宪法、攻击国家的根本制度、煽动颠覆国家政权、扰乱法庭秩序、妨害司法等言论外免受追诉的权利。但由于ADR是一种诉讼外的纠纷解决机制,制定法和判例并没有明确参与ADR程序的人是否也享有言论的司法豁免权,而这种不明确性可能给ADR的参与者的带来极为不利的法律后果。
一、由Preiser.v.Rosensweig案引发的ADR司法豁免权之争
美国宾夕法尼亚州上诉法院受理的Preiserv.Rosensweig一案凸显了ADR的缺陷。此案的焦点集中在非司法性ADR程序中缺乏与律师陈述相适应的司法特权。在劳动法领域,诸如性骚扰、不正当的解雇和歧视等案件存在着很高的起诉率,这体现了上述问题的重要性。在Preiser案中,法庭认为在律师协会酬金争议仲裁程序中律师所作的陈述不享有司法特权,因此,可以对律师提出诽谤的控告。
本案的案情是这样的:Stanley Preiser是一名律师,受雇于同是律师的Rocco Viola,在宾夕法尼亚州代表Viola处理一起联邦犯罪案件。由于律师Preiser同时代理Viola本人以及Viola的报酬给付,因此律师和委托人发生了争议。随后Viola解雇了Preiser,报酬争议也随着产生,并提交到了当地的律师协会费用争议委员会,委托人对此极其不满并聘请了另一位律师Rosensweig代理处理有关报酬争议的事务。Rosensweig准备了一份由委托人证实的起诉书,并同样提交至律师协会费用争议处理委员会。这份起诉书声称Preiser的服务存在诸如向Viola索要的服务费和支出费用过高,工作效率低下,未能适当地详细记录时间等问题。
起诉书中关于报酬争议主张的部分构成了对Preiser诽谤指控的基础,它指出,根据Preiser的行为以及Viola和其他律师的应对方式、多余的对抗和不理智行为、在琐碎无关事务上浪费时间和精力等方面可以认为Stanley Preiser精神或情绪受到了损害,正是因为他这种行为错乱的表现才使得有必要解除其对该案的代理权。而且Preiser拒绝与委托人Viola交谈,在众多场合下与涉及此案的其他律师污言秽语。
随后,Preiser对Rosensweig提起了诽谤诉讼,指控上述言论完全是捏造和诽谤。法庭基本支持了对Preiser的异议,驳回了原告的起诉。法庭认定律师的陈述享有绝对的司法特权。上诉后,宾夕法尼亚州上诉法院推翻了这一判决。上诉法院认为律师协会费用争议委员会是一个以解决费用争议为目的的律师联合体而不是法院,因此,律师的庭前陈述不享有司法特权,可以提起诽谤之诉。
二、支持与反对的理由
英国普通法建立了严格的当事人和证人司法程序中的绝对豁免制度,即无需为其当庭所作的证词在日后承担损害赔偿责任。早期美国法院裁判遵循英国普通法绝对豁免规则,并一致支持公共政策的重要指示:“以尽可能的维护自由和透明为目的,寻求发现真相之路。”而且将司法特权扩大到了律师和法官。
司法特权扩大化的理由是很明显的。法官必须无惧后果地自由地执行法律,如果法官每天都在担心会遭到诽谤指控,那么法官的独立性必将受到影响。法律进而也将司法特权扩大到当事人以使其自由的走进法庭;扩大到证人以使其完全和不受胁迫地提供证言;扩大到律师使其更好地代表委托人的利益。
近来美国最高法院在Briscoe v.LaHue一案中继续承认和详述了司法特权背后对于公共政策的关注。尽管有证人宣誓的约束,仍然可以有多种方式作出陈述或发表意见。这些替代性方式在详细度、侧重点和确定性上各不相同。证人如果获悉日后自己必须为提供的证词引起的控告辩护并可能给付损害赔偿金,那么,他可能倾向于支持潜在的原告方而隐瞒证词,并加大证词的不确定性,这样就导致事实发现者无法公正、客观、正确地发现证据。
怀特法官在Imbler v. pachtman一案中也持了相同观点。他说,公诉人的绝对豁免权是基于维护司法程序的政策考量基础上的,而且同样扩大到其他的诉讼参与人,包括律师和法官。美国州法院和联邦法院的判例一致支持在法定司法程序中作出的陈述享有绝对的豁免权。
在Preiser案中,法庭拒绝将司法特权扩大到律师,因为被指控的律师代理期间作出的诽谤陈述面对的既非法官也不是由法院任命的官员,而是以费用争议调解为目的的律师自治组织。将司法豁免权扩大到非司法性的民间仲裁程序中的证人实际上是侵夺了立法机关的职权,正式司法程序中对于事实真相本质的捍卫在非司法性的ADR中并不存在,也就是说在ADR程序,并不要求参与人必须讲出事实真相。正式司法程序所具有的一些特征在民间仲裁程序中并不存在,主要表现在以下5个方面:(1)司法程序具有公开性。审判必须向媒体和公众公开,法庭记录也要保证媒体和公众可获取到。ADR程序是不公开的,而且缺乏司法程序所具有的正式性和规则性。(2)法官和陪审团是中立的裁判作出者,他们的报酬不依赖任何一方当事人。中立性在最大程度上确保了裁判程序的客观性,ADR的裁判作出者依赖当事人获取收益,而且也不要求必须依法作出公正裁判的宣誓。协议将所有的争端提交仲裁庭解决的设立诉讼当事人(如大雇主)实际上是许多仲裁员的主要收入来源。(3)出席法庭的证人必须宣誓,保证作出真实的证言。ADR程序中证人仅需要应一方当事人的要求进行宣誓。(4)在法庭上,当事人必须透露事实真相或有关文件的内容,以保证双方当事人能够准备进行有效地交叉询问和获取提交支持自己诉讼主张的证据。在ADR程序中,当事人不必透露事实真相,并且即使没有证人名单也不会导致证言被否定。(5)法官要求必须遵守法律,对于法律适用错误或采信证据不足的案件,当事人可以申请上诉进行重新审判。在ADR程序中,证人证言记录没有保存下来,因此,也无法由第三方进行审查,也不能因为采信证据不足而进行上诉或再审。上述问题的存在可能会导致一些非正义结果的出现,更为严重的是由于当事人双方所拥有资源的不平等性,一方容易利用自己的优势地位排除对己身不利的法律规则和程序的适用,造成实质性的不平等结果的出现。[3]正是由于ADR的这些与正式司法程序的巨大差异致使我们不能赋予ADR只应该在正式司法程序中存在的司法豁免权。
三、赋予ADR参与人司法豁免权的合理性论证
反对的理由主要是建立在ADR与正式司法程序的不同点上,也就是说,司法豁免权是与正式司法程序相适应的,ADR的民间性和非正式性决定着它与正式司法程序存在着本质上的区别,故不应当扩大司法豁免权的适用,并且担忧司法豁免权的扩大带来正义无法实现的厄运。然而我们也应该注意到法院反对将司法特权的范围扩大到非司法程序可能会产生诸多问题:ADR所维护的公共利益是否会受到损害?如果免于诽谤指控的保护性制度不存在了,律师和委托人的权益得不到有效保障的情况下是否还会自愿选择适用ADR解决纠纷?20世纪60年代出现了诉讼爆炸,民商事案件激增,法院不堪重负,而且法院的局限性随着案件的迅速增多更加凸显。在这种形势下当事人为使自身利益最大化而选择了灵活性强、成本低的诉讼外纠纷解决方式,事实证明,ADR实践取得了巨大成功,不仅减轻了法院的压力,而且为崇尚自由的个人找到了解决纠纷的更为便捷的一条新路。其带来的社会效益是不言而喻的。尽管ADR自身有着很多的需要完善的地方,但当前的公共政策应当是鼓励当事人通过适用ADR解决纠纷,而不是为其设置种种障碍。赋予ADR的参与人司法豁免权正是为了取得和正式司法程序相同的效果即使正义得以实现。正如前美国大法官沃伦•伯格所说:我们能提供一种机制,使争议双方在争议少,精神压力小,比较短的时间内获得一个可以接受的解决结果, 这就是正义。[4]从这一点上说,ADR甚至比传统司法更具有优势。其次,ADR虽然与正式司法程序有着很多的不同,但ADR制度设计的目的在于发挥与司法制度相似的功能,ADR同样遵循公共政策的重要指示即以尽可能地维护自由和透明为目的,寻求发现真相之路。ADR也并非是独立于诉讼的纠纷解决方法,审判是ADR解决方案的一个参照点。在ADR处理过程中,或多或少地受到正式诉讼制度的影响,当事人在约定规则时,不时会参照法律或法院规则的标准。如自最高法院以解释法律的形式修正了仲裁的功能后,仲裁机构就越来越像法院,更加注重依法仲裁,因而,ADR的飞速发展并不意味着审判被削弱,反而更能促使正式诉讼集中公共资源处理非经专业审判不能解决的案件,使公平和效率得到最大化的统一。[5]另外,ADR本质上是由当事人合意决定,没有公共权力的参与或公共权力对争议解决过程影响程度不深,因此,ADR有时并不能有效解决的争议,最终仍要通过诉讼解决;从程序上看,ADR的程序规则实际上还是仿照审判程序根据实际需要加以制定的,与正式司法程序有类似之处,并且法院已经积极设计关于证据的程序性对策以使其通用于ADR和诉讼,在承认ADR裁决效力的同时也严格确保其裁判活动遵循正当法律程序。[6]从上面的分析中不难看出,ADR与传统司法并不必然因为彼此的不同而完全对立,立法及司法机关已经积极地介入到ADR中,并通过一系列的制定法和判例规范ADR的运行,以至于使ADR程序渐渐向正式司法程序靠拢。因此,再以ADR区别于传统司法的特点来否认赋予ADR参与人司法豁免权是不合时宜的。
美国有些州法院也认识到了ADR程序中司法豁免权的必要性,加利福尼亚州最高法院作出的Moore v. Conliffe判决中,一名证人在一项非司法性的民间医疗事故仲裁中作出了虚假的证词,法院赋予了该证人司法豁免权。本案涉及到一项加利福尼亚州议会制定法的一个条款,即在下列情况下法律将赋予司法特权或豁免权:(1)立法程序,(2)司法程序,(3)其他由法律授权的官方程序,(4)由法律和正式的书面令状授权的行为。加利福尼亚州最高法院认为法条中的“司法程序”应当解释为正式司法程序和准司法程序,如与法院作用相当的民间性的仲裁程序。司法特权的目的在于鼓励证人在民间合同仲裁程序中作证时使用这一特权,因为这一程序起着与法院相似的作用,特别有助于缓解法院的日益不堪承受的压力。绝对特权对于促使证人作出完整真实的证词有着重要作用,民间性的合同仲裁程序同样需要。
四、赋予ADR程序参与人司法豁免权的可能意义
下文只就ADR最重要的参与人之一——律师进行重点论述。随着ADR的蓬勃发展,近十几年来,美国营利性与非营利性的ADR服务机构、ADR咨询中心的设立也如雨后春笋,一大批经过专业训练的拥有丰富ADR经验的律师涌现,律师或作为纠纷解决者的法律顾问或作为中立纠纷解决者或作为当事人的代理人。在前ADR阶段,律师帮助当事人明确适当的ADR选项,在ADR程序本身中,律师作为辩护人参与程序,而在审核阶段,律师就成为了指导者、调查人或者协议草稿的审查人。[7]随着ADR的进一步发展,在美国ADR已经成为律师的一项义务,融入了律师的职业整体。司法特权可以让律师免除日后被追究责任的后顾之忧,从而扩大律师参与ADR的积极性。一方面律师则可以凭借其对法律的精通,运用法律知识对纠纷进行判断和衡量,根据当事者的行为作出法律上的预测,从而使当事者作出理性的选择,以决定采用何种方式。在这一选择过程中,律师充当了顾问的角色,他以其自身的优势,以案外人的立场在更广阔的视野内为当事人分析利弊,提供最佳的解决途径和方案以实现当事者利益的最大化,这符合ADR的精神及其功能的发挥。[8]另一方面,相对于诉讼程序,ADR或者更重视结果的公平、双赢和利益的平衡,或者以追求实质正义为目标,而有些当事人对实体法律知识知之甚少,可能使ADR的功能得不到应有的发挥,从而影响其实质正义。但律师的参与能够使得当事人都能进一步了解与自己所追求的利益相关的实体法律规范,在双方都充分运用实体法的基础上达成合意,能够使结果在最大程度上达到公平与双赢。[9]所以,律师的参与对ADR的正义功能实现有着不可或缺的作用。
结语
ADR因其灵活、高效、便捷以及化解纠纷的彻底性,并符合了经济社会和司法的需求而被作为诉讼外纠纷解决方式广泛使用,虽然因其形式、程序、证据规则等方面与正式司法体制存在很大区别而受到诸多质疑,但其对正义的追求,对法律权威的崇尚同样是参与人的期待,这与诉讼程序殊途而同归。当然,ADR参与人的司法豁免权只是这一制度有待完善的一个方面,仍需立法予以明确。□
参考文献:
[1]宋冰.程序、正义与现代化—外国法学家在华演讲集[M].北京:中国政法大学出版社,1998:420.
[2]范愉.ADR原理与实务[M].厦门:厦门大学出版社,2002:163.
[3]丁海湖,房文翠.替代性纠纷解决机制的价值局限性以及完善[J].法律适用,2006(11).
[4]徐婷.法哲学视野中ADR及其价值研究[J].唯实,2007(2).
[5]郑晶.美国ADR制度的最新发展[M].厦门大学法律评论第十二辑.厦门:厦门大学出版社,2006:(12)218.
[6]郭玉军,甘勇.美国选择性争议解决方式(ADR)介评[J].中国法学,2000(5).
[7]仇兴华.浅议律师参与ADR[J].大众商务,2009(7).
[8]胡佳佳.浅议律师在ADR中的作用[J].法制与社会,2007(3).
[9]黄薇.论律师在ADR中的地位[J].湘潭师范学院学报(社会科学版),2009(1).
责任编辑:钱国华