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摘 要：知识产权保护是一项全面系统而又艰巨浩大的工程。本文以几件典型的侵犯知识产权的刑事案件为例，着重从知识产权刑事司法保护方面分析目前所面临的困境及寻找相应的出路。
关键词：知识产权；刑事司法保护
一、当前知识产权刑事司法保护所面临的困境
（一）现行刑事法律对知识产权的保护力度有待加强
我国对知识产权犯罪规定了以自由刑为主、罚金刑为辅的刑罚种类，划分了轻重两种刑罚幅度，最高刑期为有期徒刑7年。但是，在司法实践中，囿于种种客观因素的限制，对犯罪分子能否实施有效的刑事制裁，这是值得探讨的。在实践中不排除刑事制裁轻刑化，即自由刑、罚金刑均偏轻的趋势出现。
这或许有落实刑事司法政策的考虑，但不可忽略的是，我国现行《刑法》对侵犯知识产权犯罪规定了五种犯罪构成的描述性要件都属于原则性规定，如假冒注册商标罪以“情节严重”为要件。这种原则性的规定要具体运用在实践中，就要依靠司法解释来实现。但司法解释是否能够与司法实践有效接轨，司法解释的使用者对司法解释的理解的差异，这些均影响了法律实施的效果。如根据两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、第12条规定，假冒注册商标罪非法经营数额的计算分三种情况：对己销售的侵权产品，按照实际销售的价格计算：对制造、储存、运输和未销售的侵权产品，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。从社会危害性的角度看，已销售的假冒产品的社会危害性显然大于未销售的。但由于假冒产品实际销售价格一般低于正品市场价格，按照上述司法解释的计算方式，同等数量的已售假冒注册商标产品的经营数额，通常会低于未出售的假冒注册商标产品的经营数额，导致对社会危害性大的行为的处理，反而会轻于社会危害性小的行为。类似这些不明确或不合理的标准，影响了案件的定罪量刑和办理效果，客观上削弱了打击知识产权犯罪的力度。［1］
（二）新的侵权行为方式与旧的工作架构导致证据收集难
所谓“道高一尺，魔高一丈”，犯罪分子为了逃避有关部门的打击，其侵权行为方式不断更新，尤以网络侵权最为突出。以汤某某等6人销售假冒注册商标的商品案为例，其通过互联网网上交易平台将假冒名牌手表混杂在真品中出售。网上交易平台的服务提供商远在外省，而买家更是遍布全国各地。而销售假冒注册商标的商品罪以“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”为要件，这意味着要全面核实该案的违法所得数额，不仅要找服务提供商提取该案的网络销售电子证据，还要联系全国各地的买家鉴定其所购买手表的真伪。这意味着知识产权犯罪案件在空间上体现出了较强的区域跨度和行业跨度，局域空间上的划分被犯罪行为人突破。［2］虽说区域间的知识产权侦查协作已初具雏形，但却往往因为体制问题的原因，各地侦查协作规则之间矛盾、冲突之处广泛存在，致使公安机关取证困难，司法机关认定困难，要实现准确的定罪量刑无疑要耗费大量宝贵的司法资源，司法机关因此陷于两难境地，这就为犯罪分子逃避有效的刑事制裁提供了可乘之机。
（三）知识产权刑事司法保护与地方利益之间的艰难取舍
在现实社会中，各方面的利益是相互交织在一起的。加强对知识产权的刑事司法保护，不可避免的会触及地方经济利益。在实践中，受地方保护、部门利益的驱动，行政执法与刑事司法之间移送不及时或不移送乃至“以罚代刑”的问题仍存在。［3］行政机关处理的案件依法移送少是当前知识产权刑事案件受理少的一个主要原因。［4］加之各地关于知识产权刑事保护的规定和两法衔接的机制往往是各行其是，缺乏统筹，直接影响了知识产权刑事司法保护的效果。
二、强化知识产权刑事司法保护工作的出路
（一）进一步完善知识产权刑事司法保护的法律法规
进一步完善知识产权刑事法律法规，是强化打击知识产权侵权犯罪的关键措施。要根据知识产权的现状和未来发展趋势进一步增加相关法条，以避免在“法无明文规定不为罪”的原则下出现侵权行为逃避刑事制裁的情况。除此之外，还要对现行的法律法规做进一步的完善。如现行对侵权犯罪“数额”的规定，概念模糊容易产生不同解读，应对非法经营数额、违法所得数额、损失数额的概念做出切合实际的、操作性强的界定，以更好应用于实践。并且，应该进一步降低认定侵权行为构成犯罪的证明难度，如由销售额认定非法经营数额改为由实际查获数或进货数来认定。同时，进一步统一各类知识产权犯罪认定的证据规格，使公检法统一认识，更好的形成对侵犯知识产权犯罪的打击合力。［5］
而从国外的立法来看，对侵犯知识产权的犯罪分子的制裁，自由刑一般不会超过有期徒刑5年，但罚金刑和资格刑的适用则较为严厉。侵犯知识产权的犯罪一方面犯罪分子从中牟取了非法利益，一方面扰乱了市场经济秩序。我国如果考虑与国际接轨，加大对犯罪分子的经济惩罚力度和剥夺犯罪分子参与市场经济活动的资格，知识产权刑事司法保护的效果应该会比单纯的剥夺犯罪分子的人身自由要好。
（二）进一步完善知识产权刑事司法保护的组织架构
侵犯知识产权的犯罪的认定往往涉及到许多复杂的法律关系和技术背景，且侵权行为涉及的空间、时间和人群的范围也越来越广。虽然许多部门都具有查处侵权行为的职责，但往往只能在各自的权限范围内“自扫门前雪”。且由于各机构执法水平的参差不齐，对于侵犯知识产权行为的严重性存在认识上的偏差，使刑法意义上的侵犯知识产权犯罪行为者有可乘之机。因此，整合各有关部门的资源，形成一个或数个能够突破上述种种限制的机构（部门）就显得十分必要。这其中就包括了能够结合国家知识产权发展变化情况而在具体工作中加以引导的决策机构；综合现有各部门执法权限和资源、破除行政区域限制的执法机构；单独设立知识产权法院或在法院内部实施涉知识产权的“三审合一”，即凡涉及知识产权的行政、民事和刑事案件均由知识产权庭来审理，［6］这对提高知识产权刑事司法保护的力度都大有好处。
（三）进一步强化知识产权刑事司法保护的工作基础
地方政府在知识产权保护的工作中扮演着至关重要的角色，故要做好这项工作，首先就要地方政府在思想上实现“腾笼换鸟”。以珠三角地区为例，高新技术产业的健康发展是该地区经济二次腾飞的重要抓手，而高新技术产业的核心是其具有独创性、新颖性和赢利性的知识产权。因此，知识产权得到有效保护是高新技术产业健康发展的重要保障，是经济腾飞的助推剂。
一方面，地方政府应该认识到，个别企业经营者为了一己私利而实施侵权行为，从长远来看这种严重扰乱市场经济秩序的行为有百害而无一利。要强化知识产权刑事司法保护，便要破除地方保护、部门利益的藩篱，以长期全局的利益观来指导开展这项工作。进一步强化领导机构，完善工作机制。另一方面，要为知识产权刑事司法保护寻求广泛的群众基础。要使普通民众切身体会到侵犯知识产权行为的危害性，从而成为知识产权刑事司法保护的自觉拥护者。在政府和民众两方的齐心协力下，为强化知识产权刑事司法保护奠定坚实的工作基础。
注释：
［1］ ［3］ 白建国 陈卓文 李晓飞.检察机关加强知识产权刑事司法保护的实践与思考.法制与社会.2010年9月（中）
［2］ ［4］刘娅莉.知识产权刑事司法保护若干问题研究.上海大学硕士学位论文.2006年
［5］ 何艳敏 黄金洪.我国知识产权刑事保护不力的原因及其思考.法制与社会.2010年8月（上）
［6］ 马迅.我国知识产权司法保护体制之缺陷及完善.中国科技论坛.2008年2月
（作者通讯地址：广东省广州市黄埔区人民检察院，广东广州510700）
关键词：知识产权；刑事司法保护
一、当前知识产权刑事司法保护所面临的困境
（一）现行刑事法律对知识产权的保护力度有待加强
我国对知识产权犯罪规定了以自由刑为主、罚金刑为辅的刑罚种类，划分了轻重两种刑罚幅度，最高刑期为有期徒刑7年。但是，在司法实践中，囿于种种客观因素的限制，对犯罪分子能否实施有效的刑事制裁，这是值得探讨的。在实践中不排除刑事制裁轻刑化，即自由刑、罚金刑均偏轻的趋势出现。
这或许有落实刑事司法政策的考虑，但不可忽略的是，我国现行《刑法》对侵犯知识产权犯罪规定了五种犯罪构成的描述性要件都属于原则性规定，如假冒注册商标罪以“情节严重”为要件。这种原则性的规定要具体运用在实践中，就要依靠司法解释来实现。但司法解释是否能够与司法实践有效接轨，司法解释的使用者对司法解释的理解的差异，这些均影响了法律实施的效果。如根据两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、第12条规定，假冒注册商标罪非法经营数额的计算分三种情况：对己销售的侵权产品，按照实际销售的价格计算：对制造、储存、运输和未销售的侵权产品，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。从社会危害性的角度看，已销售的假冒产品的社会危害性显然大于未销售的。但由于假冒产品实际销售价格一般低于正品市场价格，按照上述司法解释的计算方式，同等数量的已售假冒注册商标产品的经营数额，通常会低于未出售的假冒注册商标产品的经营数额，导致对社会危害性大的行为的处理，反而会轻于社会危害性小的行为。类似这些不明确或不合理的标准，影响了案件的定罪量刑和办理效果，客观上削弱了打击知识产权犯罪的力度。［1］
（二）新的侵权行为方式与旧的工作架构导致证据收集难
所谓“道高一尺，魔高一丈”，犯罪分子为了逃避有关部门的打击，其侵权行为方式不断更新，尤以网络侵权最为突出。以汤某某等6人销售假冒注册商标的商品案为例，其通过互联网网上交易平台将假冒名牌手表混杂在真品中出售。网上交易平台的服务提供商远在外省，而买家更是遍布全国各地。而销售假冒注册商标的商品罪以“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”为要件，这意味着要全面核实该案的违法所得数额，不仅要找服务提供商提取该案的网络销售电子证据，还要联系全国各地的买家鉴定其所购买手表的真伪。这意味着知识产权犯罪案件在空间上体现出了较强的区域跨度和行业跨度，局域空间上的划分被犯罪行为人突破。［2］虽说区域间的知识产权侦查协作已初具雏形，但却往往因为体制问题的原因，各地侦查协作规则之间矛盾、冲突之处广泛存在，致使公安机关取证困难，司法机关认定困难，要实现准确的定罪量刑无疑要耗费大量宝贵的司法资源，司法机关因此陷于两难境地，这就为犯罪分子逃避有效的刑事制裁提供了可乘之机。
（三）知识产权刑事司法保护与地方利益之间的艰难取舍
在现实社会中，各方面的利益是相互交织在一起的。加强对知识产权的刑事司法保护，不可避免的会触及地方经济利益。在实践中，受地方保护、部门利益的驱动，行政执法与刑事司法之间移送不及时或不移送乃至“以罚代刑”的问题仍存在。［3］行政机关处理的案件依法移送少是当前知识产权刑事案件受理少的一个主要原因。［4］加之各地关于知识产权刑事保护的规定和两法衔接的机制往往是各行其是，缺乏统筹，直接影响了知识产权刑事司法保护的效果。
二、强化知识产权刑事司法保护工作的出路
（一）进一步完善知识产权刑事司法保护的法律法规
进一步完善知识产权刑事法律法规，是强化打击知识产权侵权犯罪的关键措施。要根据知识产权的现状和未来发展趋势进一步增加相关法条，以避免在“法无明文规定不为罪”的原则下出现侵权行为逃避刑事制裁的情况。除此之外，还要对现行的法律法规做进一步的完善。如现行对侵权犯罪“数额”的规定，概念模糊容易产生不同解读，应对非法经营数额、违法所得数额、损失数额的概念做出切合实际的、操作性强的界定，以更好应用于实践。并且，应该进一步降低认定侵权行为构成犯罪的证明难度，如由销售额认定非法经营数额改为由实际查获数或进货数来认定。同时，进一步统一各类知识产权犯罪认定的证据规格，使公检法统一认识，更好的形成对侵犯知识产权犯罪的打击合力。［5］
而从国外的立法来看，对侵犯知识产权的犯罪分子的制裁，自由刑一般不会超过有期徒刑5年，但罚金刑和资格刑的适用则较为严厉。侵犯知识产权的犯罪一方面犯罪分子从中牟取了非法利益，一方面扰乱了市场经济秩序。我国如果考虑与国际接轨，加大对犯罪分子的经济惩罚力度和剥夺犯罪分子参与市场经济活动的资格，知识产权刑事司法保护的效果应该会比单纯的剥夺犯罪分子的人身自由要好。
（二）进一步完善知识产权刑事司法保护的组织架构
侵犯知识产权的犯罪的认定往往涉及到许多复杂的法律关系和技术背景，且侵权行为涉及的空间、时间和人群的范围也越来越广。虽然许多部门都具有查处侵权行为的职责，但往往只能在各自的权限范围内“自扫门前雪”。且由于各机构执法水平的参差不齐，对于侵犯知识产权行为的严重性存在认识上的偏差，使刑法意义上的侵犯知识产权犯罪行为者有可乘之机。因此，整合各有关部门的资源，形成一个或数个能够突破上述种种限制的机构（部门）就显得十分必要。这其中就包括了能够结合国家知识产权发展变化情况而在具体工作中加以引导的决策机构；综合现有各部门执法权限和资源、破除行政区域限制的执法机构；单独设立知识产权法院或在法院内部实施涉知识产权的“三审合一”，即凡涉及知识产权的行政、民事和刑事案件均由知识产权庭来审理，［6］这对提高知识产权刑事司法保护的力度都大有好处。
（三）进一步强化知识产权刑事司法保护的工作基础
地方政府在知识产权保护的工作中扮演着至关重要的角色，故要做好这项工作，首先就要地方政府在思想上实现“腾笼换鸟”。以珠三角地区为例，高新技术产业的健康发展是该地区经济二次腾飞的重要抓手，而高新技术产业的核心是其具有独创性、新颖性和赢利性的知识产权。因此，知识产权得到有效保护是高新技术产业健康发展的重要保障，是经济腾飞的助推剂。
一方面，地方政府应该认识到，个别企业经营者为了一己私利而实施侵权行为，从长远来看这种严重扰乱市场经济秩序的行为有百害而无一利。要强化知识产权刑事司法保护，便要破除地方保护、部门利益的藩篱，以长期全局的利益观来指导开展这项工作。进一步强化领导机构，完善工作机制。另一方面，要为知识产权刑事司法保护寻求广泛的群众基础。要使普通民众切身体会到侵犯知识产权行为的危害性，从而成为知识产权刑事司法保护的自觉拥护者。在政府和民众两方的齐心协力下，为强化知识产权刑事司法保护奠定坚实的工作基础。
注释：
［1］ ［3］ 白建国 陈卓文 李晓飞.检察机关加强知识产权刑事司法保护的实践与思考.法制与社会.2010年9月（中）
［2］ ［4］刘娅莉.知识产权刑事司法保护若干问题研究.上海大学硕士学位论文.2006年
［5］ 何艳敏 黄金洪.我国知识产权刑事保护不力的原因及其思考.法制与社会.2010年8月（上）
［6］ 马迅.我国知识产权司法保护体制之缺陷及完善.中国科技论坛.2008年2月
（作者通讯地址：广东省广州市黄埔区人民检察院，广东广州510700）