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关于侵权行为的证明责任问题，多年以来备受争议。尤其是2002年4月1日起施行的《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》(以下简称《规定》)中，虽然以司法解释的形式在证明责任问题上迈出了实质性一步，但批评之声也很多。本文便结合民事侵权诉讼以及现行司法解释，对证明责任问题进行一些探讨。着重讨论区分证明责任和举证责任的意义，以及在具体适用证明责任分配学说时应该注意的问题。
一、侵权行为法上证明责任的概念
侵权行为法上证明责任是由举证责任发展而来。在诉讼理论中，举证责任概念诞生之初只有一种含义，即所谓应向法院提出证据的行为责任。虽然当时也存在案件事实真伪不明的情况，但是这不是关注的重点，人们把大量的目光放在了提供证据责任上。
随着理论研究的深入、审判实践的发展，人们越来越注意到当案件事实真伪不明时的责任承担问题的重要性。到了1883年，德国诉讼法学家尤利乌斯·格尔查在他的著作《刑事诉讼导论》中首次将举证责任区别为客观的举证责任和主观的举证责任。《美国联邦证据规则》第301条首次以制定法的形式将证明责任区分为证据提出责任和说服责任。在此以前，两大法系无论是在理论上还是司法实践中，均未对这两种含义加以明确区分。在此之后，人们在使用类似概念时，有的指区分之前的意义，有的指区分之后的双重含义，而有的指双重含义中的某一种含义，因而致使在理论和实践中出现概念混用现象，这给证明责任理论的发展造成巨大的障碍。
我国的证明责任概念在使用上更为混乱，因为除了概念本身的历史发展状况容易导致混乱外，我国还存在两种极易导致混乱的原因：一是，我国的证明责任系由德国经日本的舶来品，其后又受到苏联的影响，这为由于不同的翻译而导致概念混乱提供了可能；二是，我国的证明责任在引进之初即使并无谬误，但是在该概念的“原产地”，随着时间的推移、学术研究的深入，证明责任已经发展成为和原来意义相比有很大不同的特别法律术语，而在我国，有的学者还在引进之初的背景及意义上理解此概念。
通说的观点认为，证明责任应该包括“提供证据的责任”和“说服责任”两层含义，前者是从提供证据的行为角度定义证明责任的，后者是从案件事实真伪不明时承担“说服不能”的败诉风险承担角度定义证明责任的，前者是后者在诉讼中的投影。易言之，提供证据的责任是说服责任的附随，提供证据的责任是双方当事人都有的，而说服责任只有法律规定的当事人一方承担。“说服责任”或者说“客观的证明责任”反映证明责任的本质，但并不能因此忽视表象、浅层和先发的提供证据责任或者说“主观的证明责任”。
通说的解释并没有错误，但是在具体使用证明责任概念时，有的采纳双重含义；有的仅指主观的证明责任：有的仅指客观的证明责任；而有的将证明责任与举证责任混用；甚至有的根本不顾已有的学术成果，而是简单的从字面上定义证明责任，忽略了它作为重要的法律术语，应具有的特殊内涵。总之，证明责任确定的所指，尚未形成共识，不同的人在提到证明责任时，往往有不同的涵义。
应该高度重视纠缠于证明责任的双重含义说(有的认为是举证责任的双重含义说)或在其它意义上使用证明责任已经造成的概念使用上的混乱。这种混乱状态导致了太多本可避免的纷争，大家缺少在一个平台上对话的前提，走了很多弯路。所以应该尽快达成共识，将行为意义上的责任定义为举证责任，而将结果意义上的责任定义为证明责任，从而彻底抛弃双重含义说引起的混乱局面以求厘清概念。同时，应该严格遵守学术规范，将证明责任定义为当案件事实处于真伪不明状态时的风险责任，从而在这一意义上作为专门的法律术语使用。
《规定》的第1条规定了提起诉讼的当事人负有初步的举证责任。第2条第1款的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”我认为这是我国立法上(虽然名为司法解释，实则法律的创制，这里暂不论其合法性)关于举证责任的设置(至于不能积极履行的法律后果，可以在举证时限的规定中得以体现)。
第2条第2款的规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”理论界有不少学者认为该规定就是我国的证明责任设置。我认为立法者的本意并不是想要通过该款的规定明确设置我国的证明责任。理由如下：
1、遍查《民事诉讼证据司法解释及背景资料》的全文并未提到有关证明责任的问题：
2、分析该款的句子结构便可推出，当事人承担不利后果的前提是：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张”，而既有的研究成果认为，证明责任负担的前提条件是，待证的要件事实处于真伪不明的状态。
所以，该款不是关于证明责任的设置。我的理解是：该款并不是立法者在设置我国的证明责任时，出现了错误或不完善的情况，立法者根本不是从证明责任的角度设置该款的，该款的设置依旧沿袭传统“举证不能”的陈旧的思维角度。
二、侵权行为法上证明责任分配的一般原则
我认为，在确立我国民事诉讼证明责任分配标准的时候，我们应该在立法上规定一个原则性规范，同时，又应该在一定程度上或特殊情况下考虑一些属于非规范性的证明责任分配标准给予补充，从而既避免了法律规定的僵硬化和公式化，又使证明责任分配标准有了更大的灵活性和可操作性。至于这个原则应该是什么，从目前的发展趋势来看，综合考量各种学说的利弊以及学者们的主张，规范说将是我们的选择。
规范说是由罗森贝克提出的，他主张的证明责任分配原则是：“如果没有一定的法规可以适用，则无法获得诉讼上请求效果的当事人，应就该法规要件在实际上已经存在的事实予以主张和举证。”“简而言之，各当事人应对其有利自己的规范要件加以主张和举证。”他将所有规范只分为三类：权利产生规范、权利妨碍规范和权利消灭规范。
罗氏在对实体法规范作了上述分类之后，便对适用上述规范所要求的事实的证明责任进行分配。限于文章篇幅，在此不对规范说进行深入介绍。由于罗氏立足于实体法律规范的相互关系，分析法律规范用语与内容的关系，以法律条文为证明责任分配的依据，所以，罗氏的分配理论就被称为“规范说”。
特别应当指出的是，2002年4月1日起施行的《规定》第5条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担举证责任。”
学界普遍认为，尽管该条文中使用的是“举证责任”一词，但是其内容实质与规范说的主张 一致，虽然仅仅是关于合同纠纷的规定，却具有普遍的意义。
如果将规范说适用于民事侵权领域呢?我们首先关注一般侵权领域(特殊侵权领域的证明责任问题放在下一个标题)。
一般侵权行为实行过错归责原则。将此理论运用于一般侵权诉讼中的情形是：按照通行的“四要件”说，产生损害赔偿请求权须具备四个要件：
(1)损害的发生；
(2)加害行为：
(3)加害行为与损害结果有因果关系；
(4)加害人有故意或过失。
因此，按照规范说的分配方法，受害人在诉讼中应主张或证明与这四个要件相对应的具体事实并加以证明。如果四个要件相对应的具体事实全部被证明存在的话，法官就适用该法规判决受害人胜诉，而只要其中一个要件事实处于真伪不明状态，法官就不能适用该法规作为受害人请求依据的规范，根据规范说，这种情况下，受害人应对证明不能承担证明责任，即受害人对该要件事实承担不利后果，进而由于受害人无法证明加害人实施了侵权行为，受害人承担败诉后果。
三、证明责任倒置在特殊侵权领域的应用
由于特殊侵权行为在致害主体、致害业务活动、致害物质因素或方式的特殊性，如果依旧采用规范说的证明责任分配原则会很难实现法律所追求的公平正义。所以有必要由法律明文规定在这些领域不采用规范说的一般分配原则，学界称之为证明责任倒置。但是我认为我们在证明责任倒置的理论上存在误区，下面简要述之。
误区之一：有的认为证明责任倒置即证明责任的转换或转移。
“证明责任转换或转移理论”之所以在理论上引起广泛争论，根本原因在于作为对话前提的证明责任的概念界定不同，认为证明责任可以转换的学者将证明责任界定为主观证明责任和客观证明责任的综合；而否定证明责任可以转换的学者仅在客观证明责任的意义上使用证明责任概念，由此造成了在不同的对话平台上进行辩论。只要我们对证明责任进行了统一的界定，这一争论就可迎刃而解。正如笔者在前论述的主观的证明责任(举证责任)与客观的证明责任(笔者在文中所使用的作为风险负担的证明责任)是两种不同的责任，不宜作同一的界定。我们应当以客观的证明责任来界定证明责任，而以主观证明责任界定为举证责任。作出这种界定后，问题就相当明了：证明责任(无论是“正置”还是“倒置”)不会发生转换或转移，发生转换或转移的是举证责任。
误区之二：认为证明责任的倒置即本来按照一般原则由受害人承担的证明责任全部转由被告承担。我认为，这种观点在实际诉讼中会遭遇很多问题。需要强调的是：我们可以在表述上笼统的说由某方当事人承担证明责任，但是我们必须清楚，实质上指的是某方当事人对某些要件事实承担证明责任。这样在考查证明责任倒置的问题时就应该注意所谓倒置是否指将所有要件的证明责任全部倒置给相对方当事人。即在特殊侵权领域适用证明责任倒置是否指的是将一般情况下的受害人负担的几个要件事实都由被告来承担?
答案是否定的。根据特殊侵权行为的概念，主要分为适用过错推定责任的侵权和适用无过错责任的侵权。关于前者，侵权成立的四要件中加害人的主观状态这一要件的证明责任适用证明责任的倒置。损害事实和加害行为的证明责任不适用倒置依旧由受害人承担。加害行为与损害事实之间的因果关系这个要件的证明责任是否倒置需要根据具体的侵权领域由法律详加规定不可一概而论。例如：在医疗纠纷诉讼中，因果关系的证明责任适用倒置。而在共同加害行为侵权诉讼中，因果关系的证明责任并不倒置，仍由受害人承担。关于后者，由于适用无过错责任，加害人的主观状态不在证明之列，因而只有其它三个要件涉及证明责任的问题。要件损害事实和要件加害行为的证明责任并不倒置依旧由受害人承担。需要倒置的只是加害行为与损害事实之间的因果关系这个要件的证明责任。
至于法律规定的加害人的免责事由如受害人的重大过错、第三人的过错、不可抗力、紧急避险等由加害人承担证明责任，遵循了规范说的主张。因为规范说主张：抗辩者(即主张权利受妨碍的一方)承担证明责任，而加害人即是主张免责事由的抗辩者，故依旧由加害人承担对此的证明责任的规定，并不是证明责任的倒置。
证明责任倒置亦即证明责任分配一般原则的例外，在现行司法解释中关于特殊侵权案件证明责任分配的规定，有些只是证明责任分配一般原则的具体化，其余的内容才属于一般原则的例外，构成证明责任倒置。《规定》第4条中构成证明责任分配一般原则的例外即所谓证明责任倒置的，如：因环境污染引起的损害赔偿诉讼中的因果关系的证明责任分配和医疗行为引起的侵权诉讼中的因果关系及医疗过错的证明责任分配。《规定》第4条第1款第1项、第4项和第7项，分别规定了专利侵权、建筑物以及悬挂物侵权和共同危险行为侵权诉讼中，需要适用证明责任倒置的要件事实。而第2项、第5项和第6项关于高度危险作业致人损害的侵权诉讼、饲养动物致人损害的侵权诉讼、因缺陷产品致人损害的侵权诉讼的规定不属于证明责任倒置的情况，前面已经提到，这属于又一要件事实(权利妨碍规范)的抗辩，它的证明责任的负担正好是遵循了规范说确定的分配原则。
一、侵权行为法上证明责任的概念
侵权行为法上证明责任是由举证责任发展而来。在诉讼理论中，举证责任概念诞生之初只有一种含义，即所谓应向法院提出证据的行为责任。虽然当时也存在案件事实真伪不明的情况，但是这不是关注的重点，人们把大量的目光放在了提供证据责任上。
随着理论研究的深入、审判实践的发展，人们越来越注意到当案件事实真伪不明时的责任承担问题的重要性。到了1883年，德国诉讼法学家尤利乌斯·格尔查在他的著作《刑事诉讼导论》中首次将举证责任区别为客观的举证责任和主观的举证责任。《美国联邦证据规则》第301条首次以制定法的形式将证明责任区分为证据提出责任和说服责任。在此以前，两大法系无论是在理论上还是司法实践中，均未对这两种含义加以明确区分。在此之后，人们在使用类似概念时，有的指区分之前的意义，有的指区分之后的双重含义，而有的指双重含义中的某一种含义，因而致使在理论和实践中出现概念混用现象，这给证明责任理论的发展造成巨大的障碍。
我国的证明责任概念在使用上更为混乱，因为除了概念本身的历史发展状况容易导致混乱外，我国还存在两种极易导致混乱的原因：一是，我国的证明责任系由德国经日本的舶来品，其后又受到苏联的影响，这为由于不同的翻译而导致概念混乱提供了可能；二是，我国的证明责任在引进之初即使并无谬误，但是在该概念的“原产地”，随着时间的推移、学术研究的深入，证明责任已经发展成为和原来意义相比有很大不同的特别法律术语，而在我国，有的学者还在引进之初的背景及意义上理解此概念。
通说的观点认为，证明责任应该包括“提供证据的责任”和“说服责任”两层含义，前者是从提供证据的行为角度定义证明责任的，后者是从案件事实真伪不明时承担“说服不能”的败诉风险承担角度定义证明责任的，前者是后者在诉讼中的投影。易言之，提供证据的责任是说服责任的附随，提供证据的责任是双方当事人都有的，而说服责任只有法律规定的当事人一方承担。“说服责任”或者说“客观的证明责任”反映证明责任的本质，但并不能因此忽视表象、浅层和先发的提供证据责任或者说“主观的证明责任”。
通说的解释并没有错误，但是在具体使用证明责任概念时，有的采纳双重含义；有的仅指主观的证明责任：有的仅指客观的证明责任；而有的将证明责任与举证责任混用；甚至有的根本不顾已有的学术成果，而是简单的从字面上定义证明责任，忽略了它作为重要的法律术语，应具有的特殊内涵。总之，证明责任确定的所指，尚未形成共识，不同的人在提到证明责任时，往往有不同的涵义。
应该高度重视纠缠于证明责任的双重含义说(有的认为是举证责任的双重含义说)或在其它意义上使用证明责任已经造成的概念使用上的混乱。这种混乱状态导致了太多本可避免的纷争，大家缺少在一个平台上对话的前提，走了很多弯路。所以应该尽快达成共识，将行为意义上的责任定义为举证责任，而将结果意义上的责任定义为证明责任，从而彻底抛弃双重含义说引起的混乱局面以求厘清概念。同时，应该严格遵守学术规范，将证明责任定义为当案件事实处于真伪不明状态时的风险责任，从而在这一意义上作为专门的法律术语使用。
《规定》的第1条规定了提起诉讼的当事人负有初步的举证责任。第2条第1款的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”我认为这是我国立法上(虽然名为司法解释，实则法律的创制，这里暂不论其合法性)关于举证责任的设置(至于不能积极履行的法律后果，可以在举证时限的规定中得以体现)。
第2条第2款的规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”理论界有不少学者认为该规定就是我国的证明责任设置。我认为立法者的本意并不是想要通过该款的规定明确设置我国的证明责任。理由如下：
1、遍查《民事诉讼证据司法解释及背景资料》的全文并未提到有关证明责任的问题：
2、分析该款的句子结构便可推出，当事人承担不利后果的前提是：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张”，而既有的研究成果认为，证明责任负担的前提条件是，待证的要件事实处于真伪不明的状态。
所以，该款不是关于证明责任的设置。我的理解是：该款并不是立法者在设置我国的证明责任时，出现了错误或不完善的情况，立法者根本不是从证明责任的角度设置该款的，该款的设置依旧沿袭传统“举证不能”的陈旧的思维角度。
二、侵权行为法上证明责任分配的一般原则
我认为，在确立我国民事诉讼证明责任分配标准的时候，我们应该在立法上规定一个原则性规范，同时，又应该在一定程度上或特殊情况下考虑一些属于非规范性的证明责任分配标准给予补充，从而既避免了法律规定的僵硬化和公式化，又使证明责任分配标准有了更大的灵活性和可操作性。至于这个原则应该是什么，从目前的发展趋势来看，综合考量各种学说的利弊以及学者们的主张，规范说将是我们的选择。
规范说是由罗森贝克提出的，他主张的证明责任分配原则是：“如果没有一定的法规可以适用，则无法获得诉讼上请求效果的当事人，应就该法规要件在实际上已经存在的事实予以主张和举证。”“简而言之，各当事人应对其有利自己的规范要件加以主张和举证。”他将所有规范只分为三类：权利产生规范、权利妨碍规范和权利消灭规范。
罗氏在对实体法规范作了上述分类之后，便对适用上述规范所要求的事实的证明责任进行分配。限于文章篇幅，在此不对规范说进行深入介绍。由于罗氏立足于实体法律规范的相互关系，分析法律规范用语与内容的关系，以法律条文为证明责任分配的依据，所以，罗氏的分配理论就被称为“规范说”。
特别应当指出的是，2002年4月1日起施行的《规定》第5条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担举证责任。”
学界普遍认为，尽管该条文中使用的是“举证责任”一词，但是其内容实质与规范说的主张 一致，虽然仅仅是关于合同纠纷的规定，却具有普遍的意义。
如果将规范说适用于民事侵权领域呢?我们首先关注一般侵权领域(特殊侵权领域的证明责任问题放在下一个标题)。
一般侵权行为实行过错归责原则。将此理论运用于一般侵权诉讼中的情形是：按照通行的“四要件”说，产生损害赔偿请求权须具备四个要件：
(1)损害的发生；
(2)加害行为：
(3)加害行为与损害结果有因果关系；
(4)加害人有故意或过失。
因此，按照规范说的分配方法，受害人在诉讼中应主张或证明与这四个要件相对应的具体事实并加以证明。如果四个要件相对应的具体事实全部被证明存在的话，法官就适用该法规判决受害人胜诉，而只要其中一个要件事实处于真伪不明状态，法官就不能适用该法规作为受害人请求依据的规范，根据规范说，这种情况下，受害人应对证明不能承担证明责任，即受害人对该要件事实承担不利后果，进而由于受害人无法证明加害人实施了侵权行为，受害人承担败诉后果。
三、证明责任倒置在特殊侵权领域的应用
由于特殊侵权行为在致害主体、致害业务活动、致害物质因素或方式的特殊性，如果依旧采用规范说的证明责任分配原则会很难实现法律所追求的公平正义。所以有必要由法律明文规定在这些领域不采用规范说的一般分配原则，学界称之为证明责任倒置。但是我认为我们在证明责任倒置的理论上存在误区，下面简要述之。
误区之一：有的认为证明责任倒置即证明责任的转换或转移。
“证明责任转换或转移理论”之所以在理论上引起广泛争论，根本原因在于作为对话前提的证明责任的概念界定不同，认为证明责任可以转换的学者将证明责任界定为主观证明责任和客观证明责任的综合；而否定证明责任可以转换的学者仅在客观证明责任的意义上使用证明责任概念，由此造成了在不同的对话平台上进行辩论。只要我们对证明责任进行了统一的界定，这一争论就可迎刃而解。正如笔者在前论述的主观的证明责任(举证责任)与客观的证明责任(笔者在文中所使用的作为风险负担的证明责任)是两种不同的责任，不宜作同一的界定。我们应当以客观的证明责任来界定证明责任，而以主观证明责任界定为举证责任。作出这种界定后，问题就相当明了：证明责任(无论是“正置”还是“倒置”)不会发生转换或转移，发生转换或转移的是举证责任。
误区之二：认为证明责任的倒置即本来按照一般原则由受害人承担的证明责任全部转由被告承担。我认为，这种观点在实际诉讼中会遭遇很多问题。需要强调的是：我们可以在表述上笼统的说由某方当事人承担证明责任，但是我们必须清楚，实质上指的是某方当事人对某些要件事实承担证明责任。这样在考查证明责任倒置的问题时就应该注意所谓倒置是否指将所有要件的证明责任全部倒置给相对方当事人。即在特殊侵权领域适用证明责任倒置是否指的是将一般情况下的受害人负担的几个要件事实都由被告来承担?
答案是否定的。根据特殊侵权行为的概念，主要分为适用过错推定责任的侵权和适用无过错责任的侵权。关于前者，侵权成立的四要件中加害人的主观状态这一要件的证明责任适用证明责任的倒置。损害事实和加害行为的证明责任不适用倒置依旧由受害人承担。加害行为与损害事实之间的因果关系这个要件的证明责任是否倒置需要根据具体的侵权领域由法律详加规定不可一概而论。例如：在医疗纠纷诉讼中，因果关系的证明责任适用倒置。而在共同加害行为侵权诉讼中，因果关系的证明责任并不倒置，仍由受害人承担。关于后者，由于适用无过错责任，加害人的主观状态不在证明之列，因而只有其它三个要件涉及证明责任的问题。要件损害事实和要件加害行为的证明责任并不倒置依旧由受害人承担。需要倒置的只是加害行为与损害事实之间的因果关系这个要件的证明责任。
至于法律规定的加害人的免责事由如受害人的重大过错、第三人的过错、不可抗力、紧急避险等由加害人承担证明责任，遵循了规范说的主张。因为规范说主张：抗辩者(即主张权利受妨碍的一方)承担证明责任，而加害人即是主张免责事由的抗辩者，故依旧由加害人承担对此的证明责任的规定，并不是证明责任的倒置。
证明责任倒置亦即证明责任分配一般原则的例外，在现行司法解释中关于特殊侵权案件证明责任分配的规定，有些只是证明责任分配一般原则的具体化，其余的内容才属于一般原则的例外，构成证明责任倒置。《规定》第4条中构成证明责任分配一般原则的例外即所谓证明责任倒置的，如：因环境污染引起的损害赔偿诉讼中的因果关系的证明责任分配和医疗行为引起的侵权诉讼中的因果关系及医疗过错的证明责任分配。《规定》第4条第1款第1项、第4项和第7项，分别规定了专利侵权、建筑物以及悬挂物侵权和共同危险行为侵权诉讼中，需要适用证明责任倒置的要件事实。而第2项、第5项和第6项关于高度危险作业致人损害的侵权诉讼、饲养动物致人损害的侵权诉讼、因缺陷产品致人损害的侵权诉讼的规定不属于证明责任倒置的情况，前面已经提到，这属于又一要件事实(权利妨碍规范)的抗辩，它的证明责任的负担正好是遵循了规范说确定的分配原则。