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关键词 隐含公开 专利文件 判断标准
对于一份专利文件，无论是当其作为对比文件使用时，还是当其作为申请文件接受审查时，该专利文件公开的内容或者记载的范围，不仅包括明确记载在该文件中的技术内容，同时还包括对于所述技术领域的技术人员而言，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。对于隐含公开内容的确定，在专利审查实践中具有重要意义，但“直接地、毫无疑义地确定”这一概念不便于客观把握，本文对此进行讨论，并提出相应的判断标准。
一项发明创造要想获得专利权特别是发明专利权的法律保护，需要经过撰写申请文件、提交专利申请、接受初步审查和实质审查以及授权登记公告等诸多环节。专利申请文件通常特指某件发明创造提交专利申请时的文本，该申请文本按照法定程序进行公布、具有某个确定的公开日以后，成为专利文件，有时也将专利申请获得授权的授权文本称为专利授权文件或者专利文件。本文对这几种情形并未作严格区分，统称为专利文件。
对于一份专利文件而言，在专利审查过程中通常特别关注其在时间和内容两个方面的属性。对于时间属性，就同一份专利文件而言，当被作为申请文件接受审查时，申请日至关重要，当被作为对比文件使用时，公开日则尤为关键。就专利申请文件而言，申请日是申请人将其向专利局提交的日期，这个时间在专利制度中具有重要意义。特别是现在世界上大多数国家均采取先申请原则，在其他条件满足的情况下，谁最先提出专利申请，谁就应当获得专利权。判断某篇文献是否构成一件专利申请的现有技术，也是以该申请的申请日进行“划界”，即在申请日以前公开的文献均构成现有技术。一份专利申请文件通常都会自申请日起满18个月进行申请公布或者由申请人请求早日公布，一旦被公开也就是具有公开日以后，它就成为专利文件，本身同样也会构成申请日在该公开日之后的其他专利申请的现有技术，该专利文件中公开的内容就可以用来评价在后申请的新颖性、创造性等（如在专利审查中被引用，则被称作对比文件）。这就涉及专利文件的另一属性，即内容属性。
在内容上，无论是作为申请文件还是对比文件，一份专利文件所记载的范围或者所公开的内容，不仅包括明确记载在该文件中的技术内容，同时还包括对于所述技术领域的技术人员而言，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容（后一情形简称隐含公开的内容）。对于前一情形，是容易理解并且在实践中也是比较容易认定的;对于隐含公开内容的确定，则是审查实践中一个容易带有主观性、相对比较棘手的疑难问题。
形象点说，对专利文件隐含公开内容的确定，伴随这份专利文件的整个生命周期。一方面，当作为一份申请文件时，对专利文件中隐含公开内容的确定，贯穿对该专利申请进行审查的全过程（包括获得授权后的无效审查），不仅影响到该申请或专利能否享受对在先申请主张的优先权，还直接关系到对申请或专利文件尤其是对其中权利要求书的修改是否允许、申请日后补交的实验数据是否可予采纳以及对后续分案申请的内容审查等。另一方面，当作为一份对比文件使用时，对于其中隐含公开内容的确定，会直接影响对于在后申请新颖性、创造性等的评判，有时这部分隐含公开的内容甚至会直接破坏掉在后申请的新颖性。因此，客观、准确地确定专利文件中隐含公开的内容，具有重要意义。作为一个原则，对于同一份专利文件，无论是当其作为申请文件时对其记载范围的理解，还是当其作为对比文件使用时对其公開内容的认定，对于其中隐含公开内容的确定，应当是一致的。
在我国《专利审查指南》中，无论是在专利文件作为对比文件使用时对其公开内容的认定，还是在作为申请文件接受审查时，对于能否享受优先权问题的核实、对申请文件的修改是否超范围的判断、分案申请增加新内容是否允许等多种不同情形，均提到了“直接地、毫无疑义地确定”这一概念。
1.对对比文件隐含公开内容的确定
《专利审查指南》第二部分第三章第2.3节规定：引用对比文件判断发明或者实用新型的新颖性和创造性等时，应当以对比文件公开的技术内容为准。该技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所述技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。但是，不得随意将对比文件的内容扩大或缩小。
可见，对对比文件公开内容的认定，包括了对其中隐含公开内容的确定。如果对现有技术文件公开的内容认定过宽，表面上是给社会公众让渡了更大的利益，比如可以更宽范围地主张现有技术抗辩，但是势必也会挫伤围绕现有技术的边界进行改进或者选择发明的积极性，剥夺了在后发明创造获得专利权保护的正当权益，特别是当对现有技术公开内容的认定标准存在随意性时，将对专利制度的正常运行带来不利影响。如果对现有技术文件公开的内容认定过窄，可能会使得某些甚至本来不应该具备新颖性的发明创造被授予专利权，造成社会成本上升。因此，对于现有技术公开内容的认定，应当注重在社会公众与申请人之间达到良好平衡，最终实现专利制度鼓励发明创造的宗旨。
2.在优先权核实中对于相同主题的判断
《专利法》第29条对外国优先权和本国优先权作了规定，明确在核实优先权成立时均以是否属于“相同主题”为一般的判断标准。根据《专利审查指南》第二部分第三章第4.1.2节，《专利法》第29条所述的相同主题的发明或者实用新型，是指技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果相同的发明或者实用新型，但应注意这里所谓的相同，并不意味着在文字记载或者叙述方式上完全一致。对此，第八章第4.6.2节进一步规定，如果所属技术领域的技术人员认为该技术方案不能从在先申请中直接和毫无疑义地得出，则该在先申请不能作为在后申请要求优先权的基础。反之，如果该技术方案能够从在先申请中直接和毫无疑义地得出，则该在先申请可以作为在后申请要求优先权的基础，即优先权成立。 可见，《专利审查指南》所规定的优先权核实所具体采用的方式，是以是否能够直接和毫无疑义地从在先申请文件的说明书和权利要求书中得出在后申请权利要求的技术方案为判断标准。这是因为，如果允许申请人基于并未清楚记载于在先申请中的技术方案享有优先权，一方面不能排除在后申请存在申请人利用优先权期间对这部分之前没有完成的技术方案进行改进的可能，如果仍然允许在后申请享有在先申请的申请日，则违反了先申请原则;另一方面，如果这部分改进恰好是由申请人以外的他人独立完成的，而给与申请人这部分技术方案优先权以保留更早的申请日，势必损害了真正独立作出这部分改进的发明人的利益。
3.对申请文件修改是否超范围的判断
《专利法》第33 条规定，申请人可以对其专利申请文件进行修改，但对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。《专利审查指南》第二部分第八章第5.2.3节规定：如果申请的内容通过增加、改变和/或删除其中的一部分，致使所属技术领域的技术人员看到的信息与原申请记载的信息不同，而且又不能从原申请记载的信息中直接地、毫无疑义地确定，那么，这种修改就是不允许的。可见，能否“直接地、毫无疑义地确定”是判断对申请文件的修改是否允许、是否超范围的基本标准。
如果允许申请人在修改申请文件时增加未在原始申请文件中记载的内容，一方面可能赋予申请人不正当的利益，同时也相应剥夺了他人针对那些未被申请人记载在原始申请文件中、甚至在申请日时尚未完成的发明创造提出专利申请并获得专利权的正当权益;另一方面社会公众也可能因此受到难以预测的不利影响，原本是实施不属于原申请保护范围的技术，也可能因为申请人的修改超出而落入修改后的保护范围。
另外，特别是在作为典型的实验科学的医药化学领域，申请人在审查过程中往往会补充提交新的实验数据，其目的通常是证明本申请具有所述的技术效果或者相对现有技术具有更优异的效果。对于申请人在意见陈述中补充的这类实验数据，虽然通常不会增加到申请文件中，但实际上一旦补充的实验数据被采信，其对专利审查结果的影响与作为申请文件的一部分一样，没有实质性的区别。因此，从对专利审查结果的影响这一角度来看，可以将补充的实验数据视为一种对原申请文件的特殊修改方式，同样需要依据《专利法》第33条的规定进行审查，即不允许通过补充实验数据来引入新内容，当然这里判断是否为新内容的审查对象不是补充的实验数据本身，而是补充实验数据所要证明的对象1。自2017年4月1日起施行的2017版《专利审查指南》第二部分第十章第3.5节专门明确，“补交实验数据所证明的效果应当是所述技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的。”
此外，根据《专利法实施细则》第43条第1款的规定，分案申请的内容不得超出原申请记载的范围。也就是说，提交分案申请的内容，也不得超出母案申请文件明确记载的范围以及由此直接地、毫无疑义地确定的范围。可见，分案申请虽然作为一件独立的申请，但由于要享有母案的申请日，其内容同样也不允许超出原申请文件记载的范围。
从欧洲专利局Case Law的相关判决可以看出，“直接地、毫无疑义地确定”的内容也就是相当于被申请文件或者对比文件所隐含公开的内容。例如，在判例T823/96中，申诉委员会认为术语“隐含内容”仅是指那些没有明确记载但是可以根据明确记载的内容清楚地、毫无疑义地导出的信息，必须同时考虑公知常识以决定从文件的明确记载的内容中能清楚地、毫无疑义地导出什么内容。《EPO审查指南》（2014版）G部第六章第六节规定：“一种在先文件的情况，从文件的直接描述就能明显判定缺乏新颖性。另一种情况，在先文件可能是隐含公开的，也就是说，执行在先文件的教导时，所述领域技术人员不可避免地得到权利要求的结果。在这种情况下，只有当在先教导的实际效果毫无疑问时，审查员才能提出缺乏新颖性的缺陷。”此外，该指南还规定，如果一篇在先文件明确引证另一篇文件以提供关于某些特征的更详细的信息，如果被引证的文件在包含该引证的文件的公开日能被公众获得，后者的教导被视为结合在包含该引证的文件中。
《PCT国际检索和初步审查指南》（2011版）第12章第12.01节规定：“如果权利要求所定义之发明中的每一要素或步骤，都明确或实质上地，包括对所述领域技术人员来说是隐含地公开在所定义的现有技术中，则该发明缺乏新颖性。实质性的要求是，审查员依据的外部证据应当清楚证明所引用文件中必然存在未被表述的内容，而且所属领域技术人员也会认识到如此。然而，实质性的成立并不取决于或然性或可能性。仅仅因为在给定的情形下可能产生某种结果是不充分的。”第12.04节规定：“在某种意义下缺乏新颖性是隐含的，即所属领域技术人员在实现现有技术文件的教导时，不可避免地达到属于权利要求范围的结果。”
日本特许厅规定的与此相对应的概念是“自明的”。JPO《专利审查基准》指出：所谓“最初说明书记载的内容”不仅包括最初说明书明确记载的内容，也包括虽未明确记载但从该最初说明书的记载自明的内容;从该最初说明书的记载自明的内容是指，虽未在最初说明书明确记载，但只要是本领域技术人员参照申请时的技术常识，能够明确其含义，可以必然理解为其实质上等同于此内容已经被记载，但是那些虽然一经加以解释就可以简单理解的程度上的内容不能称之为是自明的。
对于上述“隐含公开的内容”，在美国也存在类似说法，即“固有占先”（Anticipation by Inherency），具体而言就是“没有被现有技术公开，但必然存在或者固有的技术特征”。根据美国相关判例，在判断固有占先时考虑如下原则：一、 一件现有技术在没有公开要求保护的发明的某一特征时，如果该缺少的特征在该现有技术文献中必然存在或者固有，也能破坏该发明的新颖性2;二、固有占先不需要本领域技术人员在现有技术创立时就认识到该固有公开;三、固有占先使公众保留生产、使用或销售现有技术产品或方法的自由，而不管他們是否理解其构造或科学原理3。USPTO《审查程序手册》规定，在某些情况下，除了现有技术之外，审查员可能还需要引用其他用于显示一个普遍事实的参考文献，这种参考文献不必是申请日之前的现有技术，这种事实包括一种材料的特征和性质，或者是科技性的老生常谈，例如证明现有技术产品的特征是已知的证据。
综合各主要国家、国际（地区）性组织的专利实践来看，对于申请文件或者现有技术文件中隐含公开的，即“直接地、毫无疑义地确定”的内容的理解基本一致。隐含公开的内容，应当是指那些虽然在申请文件或者对比文件中没有明确地记载，但是根据公知常识，所属领域技术人员能够从该文件明确记载的内容中清楚地、毫无疑义地导出的内容。也就是说，根据申请日或者公开日当时的技术常识，这些没有被描述的内容必然且唯一存在于申请文件或者对比文件中，或者在执行该申请文件或者对比文件的教导时，所属领域技术人员不可避免会得到的内容，使得这部分内容在实质上等同于已经被记载;这种必然性、唯一性或者不可避免性，不能由可能性或者或然性来证明，仅仅证明在给定的情形下可能会产生某种结果是不够的，而是需要证明在该情形下必然产生且唯一产生这种结果。
需要注意的是，除美国认为“固有占先”不需要本领域技术人员在现有技术创立时就认识到该固有公开以外，我国、日本、欧洲专利局以及《PCT国际检索和初步审查指南》均特别强调那些在对比文件公开日之前尚未被所属领域技术人员知晓或者不可能会被注意到的内容，不属于该对比文件隐含的“直接地、毫无疑义地确定”的内容。可见，相对而言，美国对于现有技术公开内容的认定范围，相比包括我国在内的其他国家都更宽。
简单举两个例子加以说明。一个是《PCT国际检索和初步审查指南》中的例子，一份对比文件公开了橡胶的弹性，即使该文件没有明确陈述该橡胶为“弹性材料”，但关于“弹性材料”的权利要求也不具备新颖性，因为该现有技术已经教导了这种橡胶本身是一种“弹性材料”。另一个例子是，请求保护的权利要求限定洗衣机“箱体的一侧设置有进出衣物的门”，而对比文件关于洗衣机结构的记载中虽未明确公开这一特征，但在说明书中提到了需要将衣物从洗衣机中送进取出（实际上这也是公开日时所属领域技术人员的常识），进而应当认为洗衣机某侧必然设有开口，可见这一隐含特征破坏了所述权利要求的新颖性。
综上，对于申请文件或对比文件中隐含公开内容的确定，应当注意把握以下三个方面：一、判断的主体应当牢牢站位于所属领域的技术人员，并且根据申请日或公开日时掌握的技术常识进行判断;二、判断的对象即未被明确记载的技术特征，应当是必然且唯一、不可避免地存在于该申请文件或者对比文件中;三、判断的核心应当放在判断该技术特征能否从申请文件或者对比文件明确记载的内容中直接地、毫无疑义地确定出来，也就是要从对比文件记载的内容本身出发，盡量避免受到被分析的权利要求的束缚或影响，甚至无意识地向其靠拢，因为只有避免“事后之明”，才能使判断结论尽可能地客观、公正。
对于一份专利文件，无论是当其作为对比文件使用时，还是当其作为申请文件接受审查时，该专利文件公开的内容或者记载的范围，不仅包括明确记载在该文件中的技术内容，同时还包括对于所述技术领域的技术人员而言，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。对于隐含公开内容的确定，在专利审查实践中具有重要意义，但“直接地、毫无疑义地确定”这一概念不便于客观把握，本文对此进行讨论，并提出相应的判断标准。
一项发明创造要想获得专利权特别是发明专利权的法律保护，需要经过撰写申请文件、提交专利申请、接受初步审查和实质审查以及授权登记公告等诸多环节。专利申请文件通常特指某件发明创造提交专利申请时的文本，该申请文本按照法定程序进行公布、具有某个确定的公开日以后，成为专利文件，有时也将专利申请获得授权的授权文本称为专利授权文件或者专利文件。本文对这几种情形并未作严格区分，统称为专利文件。
一份专利文件在时间和内容上的属性
对于一份专利文件而言，在专利审查过程中通常特别关注其在时间和内容两个方面的属性。对于时间属性，就同一份专利文件而言，当被作为申请文件接受审查时，申请日至关重要，当被作为对比文件使用时，公开日则尤为关键。就专利申请文件而言，申请日是申请人将其向专利局提交的日期，这个时间在专利制度中具有重要意义。特别是现在世界上大多数国家均采取先申请原则，在其他条件满足的情况下，谁最先提出专利申请，谁就应当获得专利权。判断某篇文献是否构成一件专利申请的现有技术，也是以该申请的申请日进行“划界”，即在申请日以前公开的文献均构成现有技术。一份专利申请文件通常都会自申请日起满18个月进行申请公布或者由申请人请求早日公布，一旦被公开也就是具有公开日以后，它就成为专利文件，本身同样也会构成申请日在该公开日之后的其他专利申请的现有技术，该专利文件中公开的内容就可以用来评价在后申请的新颖性、创造性等（如在专利审查中被引用，则被称作对比文件）。这就涉及专利文件的另一属性，即内容属性。
在内容上，无论是作为申请文件还是对比文件，一份专利文件所记载的范围或者所公开的内容，不仅包括明确记载在该文件中的技术内容，同时还包括对于所述技术领域的技术人员而言，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容（后一情形简称隐含公开的内容）。对于前一情形，是容易理解并且在实践中也是比较容易认定的;对于隐含公开内容的确定，则是审查实践中一个容易带有主观性、相对比较棘手的疑难问题。
形象点说，对专利文件隐含公开内容的确定，伴随这份专利文件的整个生命周期。一方面，当作为一份申请文件时，对专利文件中隐含公开内容的确定，贯穿对该专利申请进行审查的全过程（包括获得授权后的无效审查），不仅影响到该申请或专利能否享受对在先申请主张的优先权，还直接关系到对申请或专利文件尤其是对其中权利要求书的修改是否允许、申请日后补交的实验数据是否可予采纳以及对后续分案申请的内容审查等。另一方面，当作为一份对比文件使用时，对于其中隐含公开内容的确定，会直接影响对于在后申请新颖性、创造性等的评判，有时这部分隐含公开的内容甚至会直接破坏掉在后申请的新颖性。因此，客观、准确地确定专利文件中隐含公开的内容，具有重要意义。作为一个原则，对于同一份专利文件，无论是当其作为申请文件时对其记载范围的理解，还是当其作为对比文件使用时对其公開内容的认定，对于其中隐含公开内容的确定，应当是一致的。
涉及需要确定隐含公开内容的几种情形
在我国《专利审查指南》中，无论是在专利文件作为对比文件使用时对其公开内容的认定，还是在作为申请文件接受审查时，对于能否享受优先权问题的核实、对申请文件的修改是否超范围的判断、分案申请增加新内容是否允许等多种不同情形，均提到了“直接地、毫无疑义地确定”这一概念。
1.对对比文件隐含公开内容的确定
《专利审查指南》第二部分第三章第2.3节规定：引用对比文件判断发明或者实用新型的新颖性和创造性等时，应当以对比文件公开的技术内容为准。该技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所述技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。但是，不得随意将对比文件的内容扩大或缩小。
可见，对对比文件公开内容的认定，包括了对其中隐含公开内容的确定。如果对现有技术文件公开的内容认定过宽，表面上是给社会公众让渡了更大的利益，比如可以更宽范围地主张现有技术抗辩，但是势必也会挫伤围绕现有技术的边界进行改进或者选择发明的积极性，剥夺了在后发明创造获得专利权保护的正当权益，特别是当对现有技术公开内容的认定标准存在随意性时，将对专利制度的正常运行带来不利影响。如果对现有技术文件公开的内容认定过窄，可能会使得某些甚至本来不应该具备新颖性的发明创造被授予专利权，造成社会成本上升。因此，对于现有技术公开内容的认定，应当注重在社会公众与申请人之间达到良好平衡，最终实现专利制度鼓励发明创造的宗旨。
2.在优先权核实中对于相同主题的判断
《专利法》第29条对外国优先权和本国优先权作了规定，明确在核实优先权成立时均以是否属于“相同主题”为一般的判断标准。根据《专利审查指南》第二部分第三章第4.1.2节，《专利法》第29条所述的相同主题的发明或者实用新型，是指技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果相同的发明或者实用新型，但应注意这里所谓的相同，并不意味着在文字记载或者叙述方式上完全一致。对此，第八章第4.6.2节进一步规定，如果所属技术领域的技术人员认为该技术方案不能从在先申请中直接和毫无疑义地得出，则该在先申请不能作为在后申请要求优先权的基础。反之，如果该技术方案能够从在先申请中直接和毫无疑义地得出，则该在先申请可以作为在后申请要求优先权的基础，即优先权成立。 可见，《专利审查指南》所规定的优先权核实所具体采用的方式，是以是否能够直接和毫无疑义地从在先申请文件的说明书和权利要求书中得出在后申请权利要求的技术方案为判断标准。这是因为，如果允许申请人基于并未清楚记载于在先申请中的技术方案享有优先权，一方面不能排除在后申请存在申请人利用优先权期间对这部分之前没有完成的技术方案进行改进的可能，如果仍然允许在后申请享有在先申请的申请日，则违反了先申请原则;另一方面，如果这部分改进恰好是由申请人以外的他人独立完成的，而给与申请人这部分技术方案优先权以保留更早的申请日，势必损害了真正独立作出这部分改进的发明人的利益。
3.对申请文件修改是否超范围的判断
《专利法》第33 条规定，申请人可以对其专利申请文件进行修改，但对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。《专利审查指南》第二部分第八章第5.2.3节规定：如果申请的内容通过增加、改变和/或删除其中的一部分，致使所属技术领域的技术人员看到的信息与原申请记载的信息不同，而且又不能从原申请记载的信息中直接地、毫无疑义地确定，那么，这种修改就是不允许的。可见，能否“直接地、毫无疑义地确定”是判断对申请文件的修改是否允许、是否超范围的基本标准。
如果允许申请人在修改申请文件时增加未在原始申请文件中记载的内容，一方面可能赋予申请人不正当的利益，同时也相应剥夺了他人针对那些未被申请人记载在原始申请文件中、甚至在申请日时尚未完成的发明创造提出专利申请并获得专利权的正当权益;另一方面社会公众也可能因此受到难以预测的不利影响，原本是实施不属于原申请保护范围的技术，也可能因为申请人的修改超出而落入修改后的保护范围。
另外，特别是在作为典型的实验科学的医药化学领域，申请人在审查过程中往往会补充提交新的实验数据，其目的通常是证明本申请具有所述的技术效果或者相对现有技术具有更优异的效果。对于申请人在意见陈述中补充的这类实验数据，虽然通常不会增加到申请文件中，但实际上一旦补充的实验数据被采信，其对专利审查结果的影响与作为申请文件的一部分一样，没有实质性的区别。因此，从对专利审查结果的影响这一角度来看，可以将补充的实验数据视为一种对原申请文件的特殊修改方式，同样需要依据《专利法》第33条的规定进行审查，即不允许通过补充实验数据来引入新内容，当然这里判断是否为新内容的审查对象不是补充的实验数据本身，而是补充实验数据所要证明的对象1。自2017年4月1日起施行的2017版《专利审查指南》第二部分第十章第3.5节专门明确，“补交实验数据所证明的效果应当是所述技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的。”
此外，根据《专利法实施细则》第43条第1款的规定，分案申请的内容不得超出原申请记载的范围。也就是说，提交分案申请的内容，也不得超出母案申请文件明确记载的范围以及由此直接地、毫无疑义地确定的范围。可见，分案申请虽然作为一件独立的申请，但由于要享有母案的申请日，其内容同样也不允许超出原申请文件记载的范围。
对“直接地、毫无疑义地确定”这一概念的理解
从欧洲专利局Case Law的相关判决可以看出，“直接地、毫无疑义地确定”的内容也就是相当于被申请文件或者对比文件所隐含公开的内容。例如，在判例T823/96中，申诉委员会认为术语“隐含内容”仅是指那些没有明确记载但是可以根据明确记载的内容清楚地、毫无疑义地导出的信息，必须同时考虑公知常识以决定从文件的明确记载的内容中能清楚地、毫无疑义地导出什么内容。《EPO审查指南》（2014版）G部第六章第六节规定：“一种在先文件的情况，从文件的直接描述就能明显判定缺乏新颖性。另一种情况，在先文件可能是隐含公开的，也就是说，执行在先文件的教导时，所述领域技术人员不可避免地得到权利要求的结果。在这种情况下，只有当在先教导的实际效果毫无疑问时，审查员才能提出缺乏新颖性的缺陷。”此外，该指南还规定，如果一篇在先文件明确引证另一篇文件以提供关于某些特征的更详细的信息，如果被引证的文件在包含该引证的文件的公开日能被公众获得，后者的教导被视为结合在包含该引证的文件中。
《PCT国际检索和初步审查指南》（2011版）第12章第12.01节规定：“如果权利要求所定义之发明中的每一要素或步骤，都明确或实质上地，包括对所述领域技术人员来说是隐含地公开在所定义的现有技术中，则该发明缺乏新颖性。实质性的要求是，审查员依据的外部证据应当清楚证明所引用文件中必然存在未被表述的内容，而且所属领域技术人员也会认识到如此。然而，实质性的成立并不取决于或然性或可能性。仅仅因为在给定的情形下可能产生某种结果是不充分的。”第12.04节规定：“在某种意义下缺乏新颖性是隐含的，即所属领域技术人员在实现现有技术文件的教导时，不可避免地达到属于权利要求范围的结果。”
日本特许厅规定的与此相对应的概念是“自明的”。JPO《专利审查基准》指出：所谓“最初说明书记载的内容”不仅包括最初说明书明确记载的内容，也包括虽未明确记载但从该最初说明书的记载自明的内容;从该最初说明书的记载自明的内容是指，虽未在最初说明书明确记载，但只要是本领域技术人员参照申请时的技术常识，能够明确其含义，可以必然理解为其实质上等同于此内容已经被记载，但是那些虽然一经加以解释就可以简单理解的程度上的内容不能称之为是自明的。
对于上述“隐含公开的内容”，在美国也存在类似说法，即“固有占先”（Anticipation by Inherency），具体而言就是“没有被现有技术公开，但必然存在或者固有的技术特征”。根据美国相关判例，在判断固有占先时考虑如下原则：一、 一件现有技术在没有公开要求保护的发明的某一特征时，如果该缺少的特征在该现有技术文献中必然存在或者固有，也能破坏该发明的新颖性2;二、固有占先不需要本领域技术人员在现有技术创立时就认识到该固有公开;三、固有占先使公众保留生产、使用或销售现有技术产品或方法的自由，而不管他們是否理解其构造或科学原理3。USPTO《审查程序手册》规定，在某些情况下，除了现有技术之外，审查员可能还需要引用其他用于显示一个普遍事实的参考文献，这种参考文献不必是申请日之前的现有技术，这种事实包括一种材料的特征和性质，或者是科技性的老生常谈，例如证明现有技术产品的特征是已知的证据。
确定隐含公开的内容的判断标准
综合各主要国家、国际（地区）性组织的专利实践来看，对于申请文件或者现有技术文件中隐含公开的，即“直接地、毫无疑义地确定”的内容的理解基本一致。隐含公开的内容，应当是指那些虽然在申请文件或者对比文件中没有明确地记载，但是根据公知常识，所属领域技术人员能够从该文件明确记载的内容中清楚地、毫无疑义地导出的内容。也就是说，根据申请日或者公开日当时的技术常识，这些没有被描述的内容必然且唯一存在于申请文件或者对比文件中，或者在执行该申请文件或者对比文件的教导时，所属领域技术人员不可避免会得到的内容，使得这部分内容在实质上等同于已经被记载;这种必然性、唯一性或者不可避免性，不能由可能性或者或然性来证明，仅仅证明在给定的情形下可能会产生某种结果是不够的，而是需要证明在该情形下必然产生且唯一产生这种结果。
需要注意的是，除美国认为“固有占先”不需要本领域技术人员在现有技术创立时就认识到该固有公开以外，我国、日本、欧洲专利局以及《PCT国际检索和初步审查指南》均特别强调那些在对比文件公开日之前尚未被所属领域技术人员知晓或者不可能会被注意到的内容，不属于该对比文件隐含的“直接地、毫无疑义地确定”的内容。可见，相对而言，美国对于现有技术公开内容的认定范围，相比包括我国在内的其他国家都更宽。
简单举两个例子加以说明。一个是《PCT国际检索和初步审查指南》中的例子，一份对比文件公开了橡胶的弹性，即使该文件没有明确陈述该橡胶为“弹性材料”，但关于“弹性材料”的权利要求也不具备新颖性，因为该现有技术已经教导了这种橡胶本身是一种“弹性材料”。另一个例子是，请求保护的权利要求限定洗衣机“箱体的一侧设置有进出衣物的门”，而对比文件关于洗衣机结构的记载中虽未明确公开这一特征，但在说明书中提到了需要将衣物从洗衣机中送进取出（实际上这也是公开日时所属领域技术人员的常识），进而应当认为洗衣机某侧必然设有开口，可见这一隐含特征破坏了所述权利要求的新颖性。
综上，对于申请文件或对比文件中隐含公开内容的确定，应当注意把握以下三个方面：一、判断的主体应当牢牢站位于所属领域的技术人员，并且根据申请日或公开日时掌握的技术常识进行判断;二、判断的对象即未被明确记载的技术特征，应当是必然且唯一、不可避免地存在于该申请文件或者对比文件中;三、判断的核心应当放在判断该技术特征能否从申请文件或者对比文件明确记载的内容中直接地、毫无疑义地确定出来，也就是要从对比文件记载的内容本身出发，盡量避免受到被分析的权利要求的束缚或影响，甚至无意识地向其靠拢，因为只有避免“事后之明”，才能使判断结论尽可能地客观、公正。