一、基本案情
　　
　　2008年7月24日13时左右,被告人夏某经事先踩点来到某处,用自制开锁工具撬门进入房间内,盗走一枚金戒指、一条金手链、一条银项链、一个银手镯和三副银耳钉(经鉴定,价值合计人民币3345元),在被被害人卢某发现后,为了抗拒抓捕,在房间内将卢某的手指掰伤后逃出门口,之后,被告人夏某在逃离时被群众抓获。
　　
　　二、分歧
　　
　　本案在审理过程中,对于被告人夏某在入户实施盗窃金戒指、金项链等物被发现后,为抗拒抓捕当场使用暴力而将被害人弄伤的行为性质,合议庭均没有异议,认为依据刑法第二百六十九条、《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款及《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)中第一条“关于入户抢劫的认定”的规定,其行为转化构成入户抢劫。本案的争议焦点在于被告人夏某的行为是构成犯罪既遂还是未遂?
　　第一种意见认为,转化型抢劫罪没有未遂形态,只有既遂形态。理由是转化型抢劫犯罪不存在未遂,因为转化型抢劫是由“当场使用暴力或以暴力相威胁”的行为构成的,转化型抢劫的“转化”,是指整个案件性质的改变,自“当场使用暴力或者以暴力相威胁”行为发生时,全案的性质即已发生改变,只要行为人当场使用暴力或以暴力相威胁,其转化行为就被认定为实施完毕,因此,转化型抢劫罪也就应当认定为既遂而不存在未遂,故夏某的行为应认定为抢劫既遂。第二种意见认为,转化抢劫是否存在未遂状态,要根据具体的转化形式进行具体分析。对于单纯侵害财产的转化抢劫存在未遂,但对于造成他人伤害后果的转化抢劫不存在未遂状态。这是因为,《意见》第五条规定了行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,未达到数额较大,可以认定为转化抢劫的五种情形,其中第三种情形“使用暴力致人轻微伤以上后果的”与其他四种情形不同,该种情形把犯罪结果作为转化抢劫的条件,本身已包含了犯罪结果的因素,与“抢劫致人重伤、死亡的”结果加重情节类似,不存在未遂,即只要行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力致人轻微伤以上后果,就应认定为抢劫既遂,故被告人夏某在实施了盗窃行为后,为了抗拒抓捕而当场使用暴力致抓捕者轻微伤,其行为应认定为抢劫既遂。第三种意见认为,不能认为只要行为转化构成抢劫罪就一律为抢劫既遂,转化抢劫与一般抢劫一样,同样存在既遂未遂情况的区分。认定转化型抢劫罪既未遂的标准应该与一般抢劫罪既遂未遂的标准相同,即应根据《意见》第十条的规定,抢劫罪侵犯的是复杂客体,既侵犯财产权利又侵犯人身权利,具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的,均属抢劫既遂;既未劫取财物,又未造成他人轻伤以上伤害后果的,属抢劫未遂,故被告人夏某在实施了盗窃行为后,为了抗拒抓捕而当场使用暴力致抓捕者轻微伤,其行为应认定为抢劫未遂。
　　
　　三、评析
　　
　　对于转化抢劫是否存在未遂状态以及认定转化抢劫既遂未遂的标准,在司法实践中都存有争议,笔者同意第三种意见,转化抢劫同样存在未遂状态,认定转化型抢劫罪既遂未遂的标准是以是否抢得财物或造成他人轻伤以上的伤害后果为准,具体的理由如下:
　　1、从刑法理论上讲,除了过失犯罪以外,所有故意犯罪均存在未遂的状态。转化抢劫与一般抢劫行为一样,罪质均是抢劫,犯罪构成条件没有本质的区别,既然一般抢劫存在既遂未遂,那么转化抢劫亦应存在既遂未遂。而且,我国刑法总则规定了罪刑相适应原则,该原则对适用分则的具体规定进行定罪量刑时具有普遍规制意义。与一般抢劫相比,可以认为,转化抢劫的罪责本来相对较轻,因为毕竟行为人起初只有盗窃、诈骗、抢夺的故意,其主观恶性本来稍微轻于一般抢劫;在其他要件一样的情况下,显然径直对被害人实施暴力强行劫去财务的一般抢劫行为的社会危害性及行为人的人身危险性均比转化抢劫者要大,因此,对一般抢劫行为所给予的刑法评价的严厉程度理应重于转化抢劫。根据《意见》第十条的规定,在均未取得财物的情况下,对一般抢劫,没有造成他人轻伤以上伤害结果的应认定为犯罪未遂,而对于转化抢劫,只要造成他人轻微伤的即可认定既遂,也即一旦符合刑法第二百六十九条的规定就转化抢劫既遂,将导致后者的处罚反比前者更重,这显然是不妥的,有违罪刑相适应的基本原则。
　　2、刑法第二百六十九条规定,犯盗窃、诈骗、抢劫罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照第二百六十三条的规定定罪处罚。该条规定只规定了转化抢劫的条件,并非规定只要转化就构成抢劫既遂。构成抢劫与抢劫既遂是两个不同的概念,在确定盗窃等行为之后,仍然存在对转化抢劫后的抢劫行为如何认定既未遂的问题,这同一般的抢劫一样。因此,刑法第二百六十九条的规定只是转化定罪标准,是否构成犯罪既遂需根据案情的具体明确。
　　3、《意见》第五条“关于转化抢劫的认定”的有关规定,是以司法解释的方式明确了当行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,未达到数额较大,为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁时,可以适用刑法第二百六十九条的规定,以抢劫罪定罪处罚的几种情况。该条也只是明确了可以抢劫罪定罪处罚,但具体转化行为属于抢劫的何种形态,应当受《意见》第十条对抢劫罪既遂未遂标准规定的制约,依据该条的规定进行具体认定。
　　《意见》第十条的规定,不仅适用刑法第二百六十三条规定的典型抢劫,也同样适用于刑法第二百六十九条规定的转化抢劫,主要理由是:
　　1、根据“构成要件齐备说”之犯罪既遂理论,应当以是否实际劫得财物,或者有无造成他人轻伤以上伤害后果,作为抢劫罪既遂未遂的区分标准。构成要件齐备说,是目前刑法理论界和司法实务部门区分犯罪既遂和未遂的主流观点。据此,对于任何犯罪,都应当依据行为人的行为是否已齐备该种犯罪的全部构成要件,分别认定其是属于犯罪既遂还是犯罪未遂。对于类似于抢劫罪的侵害双重客体的结果犯而言,则应当视行为人的行为是否已对刑法保护的双重客体之一已造成实际侵害,作为判断其是否已构成犯罪既遂的标准。也就是说,对此类犯罪,并不要求必须对两种客体同时构成实际侵害才能认定既遂,则会带来如下问题:因为行为未遂,依法可以从轻或者减轻处罚。这样,在造成被害人同样程度的伤害的情况下,危害程度本来较重的抢劫罪的量刑反倒有可能比危害程度相对较轻的故意伤害罪要轻!这显然有违罪刑相适应的基本原则。
　　此外,还应当注意的是,犯罪构成不仅有定性因素的要求,也有定量因素的要求,这是我国刑法的重要特点之一。由此,在判断人是否已实施了相应的行为,还要看该行为对有关刑法所保护的客体的侵害是否已达到了法定的程度。以诈骗罪为例,只有实施诈骗行为,且实际骗取财物的价值已达到“数额较大”的标准,方能认定已齐备该罪构成的全部要件,才能认定系诈骗既遂。也正是因此,《意见》第十条才规定对于抢劫罪,只有实际劫得财物,或者造成他人轻伤以上伤害的,才属抢劫既遂。如果只是造成轻微伤,但并未实际劫得财物,仍要以犯罪既遂论,则会带来刑罚适用过重的问题,特别是在行为人意图劫取的财物价值本来不大的情况下,更是如此。
　　2、刑法第二百六十九条规定的转化抢劫并不是盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪与故意伤害罪等的简单相加,而是一种新的、独立的犯罪,即抢劫罪。在刑法规定对相应行为要以抢劫罪定罪处罚后,就应对有关行为作一体评价,以抢劫罪的基本构成作为其既遂未遂的区分标准,而不应再以盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪是否已经既遂作为 判断其犯罪既未遂的标准。只要具备劫劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的,均属于犯罪既遂;如果行为人并未实际劫得财物,也未造成他人轻伤以上伤害,则不能认定行为人的行为已经齐备抢劫罪构成的全部要件,不能认定为犯罪既遂,而应认定构成犯罪未遂。
　　本案中,夏某某当场抓获,所盗窃的财物被当场发还,其并未实际劫取到财物;在抓获过程中,夏某某实施暴力抗拒抓捕的行为致人轻微伤,根据《意见》第十条“既未劫去财物,又未造成他人人身伤害后果的,属抢劫未遂”的规定,其行为不符合抢劫既遂的特征,因此,对夏某某的行为应认定为抢劫未遂,比照既遂犯减轻处罚是正确的。
　　转化型抢劫罪成立和既遂是两个独立不同层次的法律问题。在转化型抢劫犯处理过程中,转化的成功与否是第一的问题,其解决的是定何罪问题,如转功,直接定抢劫罪,否则按盗窃、诈骗这些先前行为定罪。《两抢意见》第五“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或暴力相威胁”,此时的转化过程不考虑人是否实现了窝藏赃物、抗拒抓捕或灭罪证的目的,只要行为人当场使用或者以暴力相威胁,转化即告成功,不行为人因未达目的而转化未遂的问题。转化型抢劫罪的既遂与否是第二层次的问题,其解决的是转化后的抢劫罪具体处于哪种犯罪形态的问题。转化型抢劫罪也是抢劫罪的一种,既遂与否应以是否具备抢劫罪的全部构成要件为判断基准,即应以《两抢意见》第十条“具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一”为判断标准。
　　作者简介:
　　林彩霞,南京大学法学院。