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摘要证明妨碍严重违背了诚实信用原则和诉讼平等原则,侵害了他人的诉讼利益,但是我国的立法和理论研究都有不足之处,亟待解决。因此我们有必要对证明妨碍问题进行系统研究,以构建我国的证明妨碍排除制度。
关键词民事诉讼 证明妨碍 证明妨碍排除制度
中图分类号:D925 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)10-126-02
在民事诉讼中,证据材料由一方当事人加以控制妨碍对方举证的情形时有发生,这种证明妨碍的行为严重违背了诚实信用原则和诉讼平等原则,侵害了他人的诉讼利益,进而危及社会的稳定与和谐,可见解决该问题的理论和实践意义。本文拟从证明妨碍的基本问题着手,深入分析其法理意义和现行法对该问题规制缺陷,并在次基础之上,对构建我国的证明妨碍排除制度提出了笔者自己的设想。
一、证明妨碍之基本问题
(一)证明妨碍渊源
“证明妨碍者,系指不负证明责任之当事人,因故意或过失,以作为或不作为,使负有证明责任之当事人之证据提出,陷于不可能时,在事实认定上,就举证人之事实主张,作对该人有利之调整而言。”可见,证明妨碍问题并不是一件新生事物,早在英美法系已经有了对该制度的界定。其它国家也有类似的规定,如《日本民事诉讼法》第224条规定,当事人不服从提出文书命令时,法院可以认定对方当事人所主张的关于该文书的记载为真实;以妨碍对方当事人使用为目的,毁灭有提出义务的文书或以其它方法使之不能使用时,法院可以认为相对方关于该文书的主张为真实。在我国台湾地区“民事诉讼法”中,即使2000年修正之前,第360、362条等规定亦早已蕴含此证明妨碍的概念。
我国民事诉讼中没有关于证明妨碍的具体规定,只在《最高人民法院关于在民事经济审判方式改革问题的若干规定》中有一条司法解释,即第75条,“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”因此,我国学术界和司法界即通说认为,我国已经以司法解释的形式认可了证明妨碍制度的存在。实际上,我国民事诉讼法并没有规定证明妨碍制度,只是在处理的过程中,参照相关制度,承认了该制度的存在。但是在民事诉讼法上对该制度没有明确的规定,相应的也没有成定论的概念界定。因此,笔者在对国内外相关规定进行研究的基础上认为证明妨碍的概念可以分为广义和狭义之分,从广义上而言,它是指证据材料的拥有者拒不提出或者由于非自身的原因不能提出证据;狭义的证明妨碍是“指没有举证负担的诉讼当事人一方,因故意、过失行为,将诉讼中的证据灭失,使得双方当事人争执的事实无据可查,是待证事实处于真伪不明的状态,妨碍证据提出者应该承担的不利的法律后果。
(二)证明妨碍的构成要件
证明妨碍行为的构成要件,通说指一个证明妨碍行为应该具备的条件,即具有普遍性,它是判断证明一个行为是不是证明妨碍行为之关键。虽然在立法上并没有一般性的规定,然学界以为证明妨碍的构成要件应当包含主观要件和客观要件两个方面。
1.在主观要件方面,过错是构成证明妨碍的唯一主观要件。在主观要件中,“故意”并不能通过灭失证据方法行为本身证明,而必须具备灭失者意识到其行为必然或可能使该证据灭失,使得证明出于不可证明,即无法再依据该证据作出裁断。主观上的故意应该包含两个方面的因素,一是认识因素,指行为人明知自己的行为会发生妨碍证明的后果。行为人的过错只有通过行为之表现,才具有刑法上的意义,仅仅有认识而不具有过错因素不能构成证明妨碍的主观构成要件;二是意志要素,指行为人希望或放任妨碍后果的发生。主观过失会不会构成证明妨碍行为的主观要件是还没有成定论,争议颇大。在我国台湾地区,当下多数学者认为主观过失可以构成证明妨碍行为的主观要件。笔者通过研究认为并不所有的过失行为都必然构成证明妨碍行为。证明妨碍中的过失,也有双重意义:其一,不负有举证责任的当事人一方必须认识到他对该证据具有法定或约定的保管义务,或其有程序前义务,即对此义务须有认识;其二,该证据对于将来所生的诉讼可能具有的意义,也为该当事人所认识。如果当事人不具有程序前的义务,这种过失的行为不能算作证明妨碍行为。此外笔者认为还应该进行过失程度的区分,不可以把重大过失和轻微的过失相提并论。目前我国学术界并未对它进一步分析,只主张证明妨碍中的主观要件也包括过失,这显然有违诉讼上的公平原则。
2.在客观要件方面,包括:第一,行为要件,行为之存在必须是真实的,否则谈不上有证明妨碍的行为,包括作为与不作为,可以发生在诉讼的任一阶段。其主要表现在:(1)须有行为的存在。包括作为与不作为,可以发生在诉讼的任一阶段;(2)不负有或者不直接负有举证责任的当事人的行为是举证方举证困难或者不能举证;(3)二者具有因果关系,证明妨碍行为和举证困难或者不能举证具有直接的因果关系。
二、我国现行法关于证明妨碍规定之不足及其完善
目前我国的对证明妨碍的明确立法是《证据规定》第75条,有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。如果仔细推敲该条规定,我们会发现你问题重重,在实践过程中其效果也会大打折扣:
(一)主体问题
《证据规定》第七十五条对要求提供证据的主体规定的较为模糊,是法院要求还是当事人和律师要求提供而没有提供,如果是前者者,则应该在程序上予以保障。这些在该规定中都没有涉及,造成在具体的适用过程中的法官自由裁量权的无限加大。因此,可以将要求提供证据的主体规定为:1)法院具有自主权,当事人可以向法院提出申请,有法院决定是否让当事人交出证据,如需要交出,可以规定一定期限和时间,逾期如果拒不提交行为导致负有举证责任的一方当事人不能提供该证据,人民法院就可以推定该证据的真实性。
(二)什么是“正当理由”
在《证据规定》第75条并未对什么是“正当理由”予以明确界定。“正当”是一个很抽象很含糊的概念,通常我们认为正当理由应是符合法律规定,不违背某种法律预设的义务,此处的正当理由,却很难理解为阻却违法性的具体事由。这就需要用立法或司法解释,明确和为“正当理由”,使其明晰化,具体化,以便于法律的适用和具体操作过程中的可依据性。
(三)有关律后果的规定不符合诉讼原理
根据《证据规定》第75条,拒不提出的后果即“可以推定该主张成立”。笔者认为,如果证据资料的占有者拒不提出,但是有其他证据能够证明的情形下,可以依据其它的相关证据加以证明,则不需要依据证据妨碍作出不利于当事人的推定。在事实处于真伪不明的状态,或者该证据资料是唯一的或者对证明案件事实起主要作用,笔者认为在这种前提下的推断拒不提出的后果也并不必然导致“可以推定该主张成立”。这就要求我们对具体的问题进行分析,可以认为是证据的性质导致推定的结果。
三、构建我国的证明妨碍排除制度
(一)完善调查取证制度
我国民诉法第70条仅规定,“凡知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。”但是没有规定持有证据的一方具有提交证据的义务,保护性条款的缺失,在该条规定实施的过程中势必造成对利益方保护的空白地带。在德国、日本等大陆法系国家一般都规定有所谓“文书提出命令制度”,在美国,则是通过证据开示程序中的提交文件和索要文件的传票来帮助举证人获取证据。但是我国的民事诉讼法和证据规定却没有相关规定。我国律师法第30条虽然规定,“律师参加诉讼活动,依照诉讼法律的规定,可以收集、查阅与本案有关的材料。”但该法第3l条又规定,“律师承办法律事务,经有关单位或者个人同意,可以向他们调查情况。”但是如果相关单位和个人拒不配合,还必须借助于法院完成,这有势必造成法院的中立地位遭到破坏。因此,构建我国的证明妨碍排除制度,首先应该在立法上完善调查取证制度,律师和当事人应该具有强有力的取证权;其次,要以法律的形式保证法官的中立性,有法定的程序确保相关证据的拥有者都可以进入诉讼程序。
(二)举证责任倒置
“只要权利一方当事人有证据表明佐证其权利主张的重要证据被对方控制,则应由相对方承担证明责任,若其不举证,则应认定权利主张成立”证明责任倒置是理论和实践上较多采用的做法,我国最高人民法院有关司法解释中关于证明妨碍的规定主要采此说。在发生举证妨碍的情形下,相比推定主张成立,其合理性尤为突出,因为在责任倒置的情形下,妨碍方可以运用其他的证据予以证明。
(三)强化公平正义的诉讼理念
公平正义是一个恒古至今讨论不息的主题,是人类进入文明社会以来,为解决各类社会冲突而追求或持有的一种法律理想和法律评价。我国在证明妨碍排除制度的构建上存在价值及制度的缺失,在这与制度构建中没有反映人类的最基本的公平正义理念,而是企图用惩罚的手段,追加义务来制止该行为,以实现对该行为发规制。这一制度使得部分诉讼当事人在权衡得失之后,不惜冒险来实施证明妨碍行为。故我国的民事诉讼制度应注入公平正义的理念,以法律规定证明妨碍的诉讼责任形式,维护公平正义的民事诉讼理念,从而从制度层面上减少乃至杜绝证明妨碍行为的出现。
(四)证明妨碍行为的除却违法事由
强化证人作证的义务以及提供证据的义务,必然要配之以一定的权利,并且有相应的法律与制度予以规制。我国的现有的关于证据妨碍制度的立法,也仅仅是从社会本位出发,对权利的规定出于虚空状态。我们应充分考虑国家、公共利益、公序良俗等等,权衡利弊之后,分不同的价值位阶,对这些除却违法事由在构建我国的证明妨碍排除制度时,予以不同对待。
此外,有关证明妨碍行为的的制裁,我国民事诉讼法针对证明妨碍行为的规定仅存在于第102条当中,且仅有公法的规定。这就要求在完善我国的证明妨碍排除制度的过程中也要有私法领域的完善,整合完善相关规定,以充分发挥证明妨碍制度的应有作用。
注释:
骆永家.证明妨碍.月旦法学杂志.2001(2).69.
我国亦有学者将证明妨碍称为举证妨碍,譬如罗筱琦、陈界融著.最高人民法院“民事诉讼证据规则若干问题评析.国家检察官学院学报.2003(1).
骆永家.证明妨碍.月旦法学杂志.2001(2).69.
五南法学出版中心编.民事诉讼法修订资料集编.台湾:五南图书出版公司.2000.97.
参考文献:
[1]李浩.民事举证责任研究.北京:中国政法大学出版社.1998.
[2]李时润.论民事诉讼中的举证妨碍行为.何家弘.证据法论坛(第三卷).北京:中国检察出版社.2001.
[3][日]高桥宏志.林剑锋译.民事诉讼法——制度与理论的深层分析.法律出版社.2004.
[4]汤维建,许尚豪.建立举证妨碍制度,完善证据立法.证据学论坛·第8卷.中国检察出版社.2004.
[5]王利明,江伟,黄松有.中国民事证据的立法与应用.北京:人民法院出版社,2000.
[6]罗筱琦、陈界融.最高人民法院“民事诉讼证据规则”若干问题评析.国家检察官学院学报.2003(1).
[7]肖启明.举证妨碍制度研究/曹建明.诉讼证据制度研究.北京:人民法院出版社.2001.
关键词民事诉讼 证明妨碍 证明妨碍排除制度
中图分类号:D925 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)10-126-02
在民事诉讼中,证据材料由一方当事人加以控制妨碍对方举证的情形时有发生,这种证明妨碍的行为严重违背了诚实信用原则和诉讼平等原则,侵害了他人的诉讼利益,进而危及社会的稳定与和谐,可见解决该问题的理论和实践意义。本文拟从证明妨碍的基本问题着手,深入分析其法理意义和现行法对该问题规制缺陷,并在次基础之上,对构建我国的证明妨碍排除制度提出了笔者自己的设想。
一、证明妨碍之基本问题
(一)证明妨碍渊源
“证明妨碍者,系指不负证明责任之当事人,因故意或过失,以作为或不作为,使负有证明责任之当事人之证据提出,陷于不可能时,在事实认定上,就举证人之事实主张,作对该人有利之调整而言。”可见,证明妨碍问题并不是一件新生事物,早在英美法系已经有了对该制度的界定。其它国家也有类似的规定,如《日本民事诉讼法》第224条规定,当事人不服从提出文书命令时,法院可以认定对方当事人所主张的关于该文书的记载为真实;以妨碍对方当事人使用为目的,毁灭有提出义务的文书或以其它方法使之不能使用时,法院可以认为相对方关于该文书的主张为真实。在我国台湾地区“民事诉讼法”中,即使2000年修正之前,第360、362条等规定亦早已蕴含此证明妨碍的概念。
我国民事诉讼中没有关于证明妨碍的具体规定,只在《最高人民法院关于在民事经济审判方式改革问题的若干规定》中有一条司法解释,即第75条,“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”因此,我国学术界和司法界即通说认为,我国已经以司法解释的形式认可了证明妨碍制度的存在。实际上,我国民事诉讼法并没有规定证明妨碍制度,只是在处理的过程中,参照相关制度,承认了该制度的存在。但是在民事诉讼法上对该制度没有明确的规定,相应的也没有成定论的概念界定。因此,笔者在对国内外相关规定进行研究的基础上认为证明妨碍的概念可以分为广义和狭义之分,从广义上而言,它是指证据材料的拥有者拒不提出或者由于非自身的原因不能提出证据;狭义的证明妨碍是“指没有举证负担的诉讼当事人一方,因故意、过失行为,将诉讼中的证据灭失,使得双方当事人争执的事实无据可查,是待证事实处于真伪不明的状态,妨碍证据提出者应该承担的不利的法律后果。
(二)证明妨碍的构成要件
证明妨碍行为的构成要件,通说指一个证明妨碍行为应该具备的条件,即具有普遍性,它是判断证明一个行为是不是证明妨碍行为之关键。虽然在立法上并没有一般性的规定,然学界以为证明妨碍的构成要件应当包含主观要件和客观要件两个方面。
1.在主观要件方面,过错是构成证明妨碍的唯一主观要件。在主观要件中,“故意”并不能通过灭失证据方法行为本身证明,而必须具备灭失者意识到其行为必然或可能使该证据灭失,使得证明出于不可证明,即无法再依据该证据作出裁断。主观上的故意应该包含两个方面的因素,一是认识因素,指行为人明知自己的行为会发生妨碍证明的后果。行为人的过错只有通过行为之表现,才具有刑法上的意义,仅仅有认识而不具有过错因素不能构成证明妨碍的主观构成要件;二是意志要素,指行为人希望或放任妨碍后果的发生。主观过失会不会构成证明妨碍行为的主观要件是还没有成定论,争议颇大。在我国台湾地区,当下多数学者认为主观过失可以构成证明妨碍行为的主观要件。笔者通过研究认为并不所有的过失行为都必然构成证明妨碍行为。证明妨碍中的过失,也有双重意义:其一,不负有举证责任的当事人一方必须认识到他对该证据具有法定或约定的保管义务,或其有程序前义务,即对此义务须有认识;其二,该证据对于将来所生的诉讼可能具有的意义,也为该当事人所认识。如果当事人不具有程序前的义务,这种过失的行为不能算作证明妨碍行为。此外笔者认为还应该进行过失程度的区分,不可以把重大过失和轻微的过失相提并论。目前我国学术界并未对它进一步分析,只主张证明妨碍中的主观要件也包括过失,这显然有违诉讼上的公平原则。
2.在客观要件方面,包括:第一,行为要件,行为之存在必须是真实的,否则谈不上有证明妨碍的行为,包括作为与不作为,可以发生在诉讼的任一阶段。其主要表现在:(1)须有行为的存在。包括作为与不作为,可以发生在诉讼的任一阶段;(2)不负有或者不直接负有举证责任的当事人的行为是举证方举证困难或者不能举证;(3)二者具有因果关系,证明妨碍行为和举证困难或者不能举证具有直接的因果关系。
二、我国现行法关于证明妨碍规定之不足及其完善
目前我国的对证明妨碍的明确立法是《证据规定》第75条,有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。如果仔细推敲该条规定,我们会发现你问题重重,在实践过程中其效果也会大打折扣:
(一)主体问题
《证据规定》第七十五条对要求提供证据的主体规定的较为模糊,是法院要求还是当事人和律师要求提供而没有提供,如果是前者者,则应该在程序上予以保障。这些在该规定中都没有涉及,造成在具体的适用过程中的法官自由裁量权的无限加大。因此,可以将要求提供证据的主体规定为:1)法院具有自主权,当事人可以向法院提出申请,有法院决定是否让当事人交出证据,如需要交出,可以规定一定期限和时间,逾期如果拒不提交行为导致负有举证责任的一方当事人不能提供该证据,人民法院就可以推定该证据的真实性。
(二)什么是“正当理由”
在《证据规定》第75条并未对什么是“正当理由”予以明确界定。“正当”是一个很抽象很含糊的概念,通常我们认为正当理由应是符合法律规定,不违背某种法律预设的义务,此处的正当理由,却很难理解为阻却违法性的具体事由。这就需要用立法或司法解释,明确和为“正当理由”,使其明晰化,具体化,以便于法律的适用和具体操作过程中的可依据性。
(三)有关律后果的规定不符合诉讼原理
根据《证据规定》第75条,拒不提出的后果即“可以推定该主张成立”。笔者认为,如果证据资料的占有者拒不提出,但是有其他证据能够证明的情形下,可以依据其它的相关证据加以证明,则不需要依据证据妨碍作出不利于当事人的推定。在事实处于真伪不明的状态,或者该证据资料是唯一的或者对证明案件事实起主要作用,笔者认为在这种前提下的推断拒不提出的后果也并不必然导致“可以推定该主张成立”。这就要求我们对具体的问题进行分析,可以认为是证据的性质导致推定的结果。
三、构建我国的证明妨碍排除制度
(一)完善调查取证制度
我国民诉法第70条仅规定,“凡知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。”但是没有规定持有证据的一方具有提交证据的义务,保护性条款的缺失,在该条规定实施的过程中势必造成对利益方保护的空白地带。在德国、日本等大陆法系国家一般都规定有所谓“文书提出命令制度”,在美国,则是通过证据开示程序中的提交文件和索要文件的传票来帮助举证人获取证据。但是我国的民事诉讼法和证据规定却没有相关规定。我国律师法第30条虽然规定,“律师参加诉讼活动,依照诉讼法律的规定,可以收集、查阅与本案有关的材料。”但该法第3l条又规定,“律师承办法律事务,经有关单位或者个人同意,可以向他们调查情况。”但是如果相关单位和个人拒不配合,还必须借助于法院完成,这有势必造成法院的中立地位遭到破坏。因此,构建我国的证明妨碍排除制度,首先应该在立法上完善调查取证制度,律师和当事人应该具有强有力的取证权;其次,要以法律的形式保证法官的中立性,有法定的程序确保相关证据的拥有者都可以进入诉讼程序。
(二)举证责任倒置
“只要权利一方当事人有证据表明佐证其权利主张的重要证据被对方控制,则应由相对方承担证明责任,若其不举证,则应认定权利主张成立”证明责任倒置是理论和实践上较多采用的做法,我国最高人民法院有关司法解释中关于证明妨碍的规定主要采此说。在发生举证妨碍的情形下,相比推定主张成立,其合理性尤为突出,因为在责任倒置的情形下,妨碍方可以运用其他的证据予以证明。
(三)强化公平正义的诉讼理念
公平正义是一个恒古至今讨论不息的主题,是人类进入文明社会以来,为解决各类社会冲突而追求或持有的一种法律理想和法律评价。我国在证明妨碍排除制度的构建上存在价值及制度的缺失,在这与制度构建中没有反映人类的最基本的公平正义理念,而是企图用惩罚的手段,追加义务来制止该行为,以实现对该行为发规制。这一制度使得部分诉讼当事人在权衡得失之后,不惜冒险来实施证明妨碍行为。故我国的民事诉讼制度应注入公平正义的理念,以法律规定证明妨碍的诉讼责任形式,维护公平正义的民事诉讼理念,从而从制度层面上减少乃至杜绝证明妨碍行为的出现。
(四)证明妨碍行为的除却违法事由
强化证人作证的义务以及提供证据的义务,必然要配之以一定的权利,并且有相应的法律与制度予以规制。我国的现有的关于证据妨碍制度的立法,也仅仅是从社会本位出发,对权利的规定出于虚空状态。我们应充分考虑国家、公共利益、公序良俗等等,权衡利弊之后,分不同的价值位阶,对这些除却违法事由在构建我国的证明妨碍排除制度时,予以不同对待。
此外,有关证明妨碍行为的的制裁,我国民事诉讼法针对证明妨碍行为的规定仅存在于第102条当中,且仅有公法的规定。这就要求在完善我国的证明妨碍排除制度的过程中也要有私法领域的完善,整合完善相关规定,以充分发挥证明妨碍制度的应有作用。
注释:
骆永家.证明妨碍.月旦法学杂志.2001(2).69.
我国亦有学者将证明妨碍称为举证妨碍,譬如罗筱琦、陈界融著.最高人民法院“民事诉讼证据规则若干问题评析.国家检察官学院学报.2003(1).
骆永家.证明妨碍.月旦法学杂志.2001(2).69.
五南法学出版中心编.民事诉讼法修订资料集编.台湾:五南图书出版公司.2000.97.
参考文献:
[1]李浩.民事举证责任研究.北京:中国政法大学出版社.1998.
[2]李时润.论民事诉讼中的举证妨碍行为.何家弘.证据法论坛(第三卷).北京:中国检察出版社.2001.
[3][日]高桥宏志.林剑锋译.民事诉讼法——制度与理论的深层分析.法律出版社.2004.
[4]汤维建,许尚豪.建立举证妨碍制度,完善证据立法.证据学论坛·第8卷.中国检察出版社.2004.
[5]王利明,江伟,黄松有.中国民事证据的立法与应用.北京:人民法院出版社,2000.
[6]罗筱琦、陈界融.最高人民法院“民事诉讼证据规则”若干问题评析.国家检察官学院学报.2003(1).
[7]肖启明.举证妨碍制度研究/曹建明.诉讼证据制度研究.北京:人民法院出版社.2001.