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【摘要】代孕虽然在法律上被禁止，但是在实务中广泛存在。从法律问题本身和社会现实来看，代孕都有其存在的合理性。立法承认、规范代孕也具有必要性和可行性。代孕法律关系的性质是委托关系，代孕双方应签订代孕合同。代孕有严格的适用范围，应在红十字会组织下由计生部门审批后由有资质的医疗机构实施。
【关键词】代孕；合理性；法律关系；适用范围；实施规则
近年来，随着“代孕公司”、“代孕套餐”的兴起，“代孕”逐渐进入了人们的视野。卫生部2001年2月20日颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条明确规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”但是在实际生活中代孕屡禁不止甚至已经形成了地下黑市，不得不引起我们的关注。本文从法律层面出发，试图分析代孕的合理性及其适用范围，并探究可行的制度建设。
一、代孕的概念及其合理性
1．代孕概念的界定。虽然在我国当前法律禁止代孕，但民间各种形态的所谓的“代孕”眼花缭乱，已经形成了地下市场。要理清代孕的法律问题，明确何为代孕是问题讨论的基础。代孕也存在着怀胎分娩的过程，将代孕与传统生育进行对比，将有利于我们对代孕有更加清晰的认识。笔者认为，两者的区别主要体现在以下几个方面。其一，卵子的来源是最根本区别。其二，胚胎产生的方式不同。其三，孕母与所生育子女的关系不同。综上所述，笔者认为，代孕指的是指借助人工生殖技术，将委托方提供的受精卵子，植入孕母子宫，由孕母代替委托方完成怀胎与分娩的过程。
2．认定代孕的三个原则：弥补生理缺陷、平等自愿、符合公序良俗。代孕是有着各方面条件严格限制的法律行为，而现实中存在着错综复杂的各种以“代孕”为名谋取非法利益的行为，笔者认为，如何认定何种行为是我们所谈的代孕行为是关键，就此，笔者认为，有三个原则可作为认定代孕的标准。其一，以弥补生理缺陷为目的。现实中存在相当数量因生理缺陷不能生育子女的夫妇，代孕的根本目的乃是为了使有生育缺陷的父母能够满足为人父母的愿望，有生育能力而不愿意自己生育的夫妇不能认定为代孕，这与代孕的根本目的相违背。其二，以平等自愿为基础。代孕是女性志愿的行为，女性的身体、婴儿的生命不可买卖，不能强迫。代人怀孕不能以盈利为目的、绝不能成为买卖的标的，这不仅与法律违背，也与道德风俗不符。其三，符合公序良俗的要求。我们所谈的代孕，应该符合社会道德的要求，这种志愿的行为恰恰体现了互助精神，有利于社会和谐。在判断某种行为是否属于代孕时，必须考虑到道德伦理和公众的接受程度。
3．从法律基础和现实需要看代孕存在的合理性。当前各种所谓的“代孕公司”引发了很多侵犯公民权利的事件，这些现象让我们忧虑，同时也让我们认识到代孕的确有其存在的合理性，笔者主要从以下几个方面进行分析。其一，代孕行为在法律上是公民行使权利的行为，代孕有其法律基础。笔者认为代孕是女性行使身体权的行为，是代孕方和委托方之间的私人权利义务关系，是人与人之间的互助行为，并未违背公序良俗，代孕有法律基础。其二，生理缺陷人群的需求提出了现实的需求。“据临床统计，育龄妇女中10％左右的人群患有不孕不育症。”现实中确实存在相当数量的具有生理缺陷的夫妇渴望能够生育子女，而自身生理条件不允许。据中国妇女儿童事业发展中心的调查显示，“不孕不育患者接受治疗的约占81％；接受治疗二次以上的约占71％；治疗失败的约占66％。”在这种条件下，代孕正是作为弥补生理缺陷的补充形式出现，这与人工生殖技术的产生本质上有共同点。可见代孕的产生有其牢固的现实基础，反映了一定的社会需求。最后，人工生殖技术的成熟为代孕提供了实践基础。人体器官移植与代孕存在一定的相似性，经历了由反对到有限度的支持，由地下买卖到规范操作的过程，为代孕的发展提供了有益的启示与实践的经验，同时人工生殖技术发展日益成熟，已经有相当数量的成功的案例，代孕在医学上具有实施的条件，医疗条件的提高在技术上为代孕提供了有利支持。
4．法律承认、规范代孕的必要性和可行性。上文已经说明了代孕无论是从法律基础看还是从现实基础看都具有存在的合理性，而这也是在现实中各种所谓的“代孕”发展迅速的重要原因之一。在这种情形下，我们有必要通过立法承认、规范代孕。原因主要有两点。其一是立法规范代孕具有必要性。我国现行法律只是单纯禁止从事代孕，然而社会中“代孕”非但没有因此销声匿迹而是有愈演愈烈之势，已经形成地下黑市。由此可见禁止代孕是不符合现实需求的，所以效果甚微，反而这些不规范的“代孕”侵犯了公民的权利，引起了一系列社会问题，几乎已经到了不得不采取措施的地步。可以说，完全禁止代孕实施，几乎是不可能的，与其如此，倒不如立法承认并且规范代孕的实施，这样取得的效果会更好。其二是立法规范代孕具有可行性。代孕并非我国特有的事物，在全世界都出现了代孕。一些国家就立法承认、规范代孕做过尝试并取得了良好的效果，能够为我国所借鉴。最典型的例子是美国，美国20世纪70年代末出现商业代孕，在30年中，有2.3万个孩子在代孕妈妈的肚子里出生。在加州等地，代孕业已形成了完整的的产业链，在相关法律法规的约束和规范下，客户的各项权益也得到了切实的保护。同样，“台湾地区也经历了从上世纪90年代的完全禁止代孕到2007年《代孕人工生殖法》的转变。”在这些地方代孕得到了有效的规范，缓解了社会矛盾，取得了较好的社会效果。我国当前对于代孕的立法条件已经比较成熟，可以借鉴他国的成功经验进行有益的尝试。
二、代孕法律关系的性质及分析
1．代孕的性质是民事法律关系中的委托关系。上文已经讨论了代孕的概念。代孕是将委托方提供的受精卵子植入孕母子宫，借助人工生殖技术，由孕母代替委托方完成怀胎与分娩的过程。代孕是当事人之间意思自治的表现，属于民事法律关系的范畴，委托方与代孕方达成一致，在彼此间设立了民事权利和民事义务，形成了民事法律关系，所形成的书面协议是合同。代孕是一种委托关系，是基于委托人与受托人约定，由受托人处置委托人委托的事务的民事法律关系。在代孕中，代孕方正是基于和委托人的约定而代替委托人怀孕分娩。
2．代孕法律关系主体为委托方与代孕方。代孕法律关系的主体有两个，一是委托方，二是代孕方。委托方是具有合法婚姻关系、具有生理缺陷不能生育子女的夫妇。其次，代孕方是身体健康、生理具备怀孕分娩条件的女性。已婚的女性必须征得丈夫的同意才能实施代孕。代孕妈妈和所分娩的婴儿之间没有生理上血缘关系，因此不必强制限制委托方和代孕方之间的关系，但应该符合公序良俗。
3．代孕法律关系的内容是双方各自的权利义务。代孕法律关系的内容是双方的权利义务。笔者认为，委托方的权利主要有以下内容：（1）决定成立、变更和终止代孕关系的权利。（2）对代孕所生婴儿的亲权。同时委托方也负有以下的义务：（1）遵守国家法律法规的规定、计划生育的规定。（2）为代孕方提供必要的条件，对代孕方代孕过程中支付的必要费用予以补偿。（3）任意终止代孕须承担对代孕方的赔偿责任。
另一方面，代孕方享有以下权利：（1）代孕中必要费用、补偿金支付请求权。代孕过程中产生的费用应以合理、必要为认定标准。（2）要求委托方提供必要条件和便利的权利。代孕方在享受权利的同时应当承担以下义务：（1）“保证胎儿的健康发育，在怀孕期间保持良好的生活习惯，实行合理的孕期医疗保护，不得擅自堕胎。”（2）分娩后在合理时间内交还婴儿。
4．代孕的客体是代孕行为。代孕法律关系的客体是代孕行为。委托方与代孕方权利义务所指向的对象是代孕行为而不是婴儿，即代孕方将受精卵植入子宫、怀胎和分娩一系列的行为的整个过程。代孕法律关系并不是单纯的婴儿的交付，而是由怀胎到分娩的完整过程，因此我们可以明确，代孕法律关系的客体不是人、物或者其他，就是代孕行为。
三、代孕的适用范围
代孕是一种特殊的法律行为，只能适用于特定的对象，要求特定的时间、特定的地点。
1．代孕的适用对象是委托方和代孕方。笔者认为，代孕的委托方只能是具有生理缺陷不能生育的合法夫妇，不愿意生育的夫妇不能适用。表示不婚的单身、不具有合法婚姻关系的人等也不应当适用。就代孕方而言，应当是身体健康、生理发育成熟可以怀孕分娩的志愿女性，其中已婚者经丈夫同意。因为代孕方和所分娩婴儿之间没有生理上的关系，代孕方和委托方之间无需强制限定关系，但应该与公序良俗和一般的伦理相符合。
2．代孕适用的时间与提倡的生育年龄相适应且原则上只能实施一次。从适用的时间看，为贯彻计划生育的要求，代孕的委托方应当达到男22周岁，女20周岁方可实施代孕。另外委托方也应当遵守计划生育的要求，不得以代孕为理由超生多生。通常情况下代孕只能实施一次，特殊情形下可以生育两个或以上的子女的，可以实施相应次数的代孕。而代孕方代孕不视为生育子女。代孕所生的子女为合法的婚生子女，与普通的婚生子女法律地位相同。
3．适用的地点是国家指定或批准的有资质的医院。从适用的地点来看，代孕必须到国家指定或批准的有资质的医院实施。要规范代孕，指定有资质的医院作为实施机构十分重要，原则上不允许私人实施代孕。笔者认为应当设定三甲以上的医院为实施机构。代孕中涉及到联络的中介机构，这种中介也应当是有法律授权的非盈利性的组织，这一任务可由红十字会或各地妇联组织担任。
四、结语
对于代孕，人们往往苛责其违反了伦理道德而加以反对。但我认为，代孕是基于人们的需求而产生，我们必须正视其存在的合理性。一种事物产生后由于机制不成熟而被官方禁止，进而在地下被被扭曲的滥用导致了种种恶果，此时愈加禁止已经于事无补，相反，我们应当顺应社会的需要逐步承认它、规范它的适用、造福人类才是最有利、最有效的做法。而且我相信，这类规范的适用也将带来道德领域的新发展，它所代表的价值最终会为大众所接受。
参 考 文 献
[1]刘余香．论代孕的合理适用与法律调控[J]．时代法学．2011，9（3）：68
[2]医疗网．我国不孕不育现状调研报告[EB/OL]．
http://health.lady8844.com/kmzx/cdtdbyby/2011/0803/41597.html
[3]邱飞丽．有关代孕行为相关法律问题的文献综述[R]．南京农业大学教务处．2007-05-20
[4]任汝平，唐华琳．“代孕”的法律困境及其破解[J]．福建论坛（哲社版）．2009（7）
[5]梦代孕网．国内代孕妈妈的生存现状分析[EB/OL]．
http://www.ldnews.cn/encyclopedi/Health/201005/20100523033315.html
[6]不孕不育率飙升致代孕黑市扩张，中介鱼龙混杂[EB/OL]．
http://yy.dzwww.com/jinriyaodian/2580985.html
【关键词】代孕；合理性；法律关系；适用范围；实施规则
近年来，随着“代孕公司”、“代孕套餐”的兴起，“代孕”逐渐进入了人们的视野。卫生部2001年2月20日颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条明确规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”但是在实际生活中代孕屡禁不止甚至已经形成了地下黑市，不得不引起我们的关注。本文从法律层面出发，试图分析代孕的合理性及其适用范围，并探究可行的制度建设。
一、代孕的概念及其合理性
1．代孕概念的界定。虽然在我国当前法律禁止代孕，但民间各种形态的所谓的“代孕”眼花缭乱，已经形成了地下市场。要理清代孕的法律问题，明确何为代孕是问题讨论的基础。代孕也存在着怀胎分娩的过程，将代孕与传统生育进行对比，将有利于我们对代孕有更加清晰的认识。笔者认为，两者的区别主要体现在以下几个方面。其一，卵子的来源是最根本区别。其二，胚胎产生的方式不同。其三，孕母与所生育子女的关系不同。综上所述，笔者认为，代孕指的是指借助人工生殖技术，将委托方提供的受精卵子，植入孕母子宫，由孕母代替委托方完成怀胎与分娩的过程。
2．认定代孕的三个原则：弥补生理缺陷、平等自愿、符合公序良俗。代孕是有着各方面条件严格限制的法律行为，而现实中存在着错综复杂的各种以“代孕”为名谋取非法利益的行为，笔者认为，如何认定何种行为是我们所谈的代孕行为是关键，就此，笔者认为，有三个原则可作为认定代孕的标准。其一，以弥补生理缺陷为目的。现实中存在相当数量因生理缺陷不能生育子女的夫妇，代孕的根本目的乃是为了使有生育缺陷的父母能够满足为人父母的愿望，有生育能力而不愿意自己生育的夫妇不能认定为代孕，这与代孕的根本目的相违背。其二，以平等自愿为基础。代孕是女性志愿的行为，女性的身体、婴儿的生命不可买卖，不能强迫。代人怀孕不能以盈利为目的、绝不能成为买卖的标的，这不仅与法律违背，也与道德风俗不符。其三，符合公序良俗的要求。我们所谈的代孕，应该符合社会道德的要求，这种志愿的行为恰恰体现了互助精神，有利于社会和谐。在判断某种行为是否属于代孕时，必须考虑到道德伦理和公众的接受程度。
3．从法律基础和现实需要看代孕存在的合理性。当前各种所谓的“代孕公司”引发了很多侵犯公民权利的事件，这些现象让我们忧虑，同时也让我们认识到代孕的确有其存在的合理性，笔者主要从以下几个方面进行分析。其一，代孕行为在法律上是公民行使权利的行为，代孕有其法律基础。笔者认为代孕是女性行使身体权的行为，是代孕方和委托方之间的私人权利义务关系，是人与人之间的互助行为，并未违背公序良俗，代孕有法律基础。其二，生理缺陷人群的需求提出了现实的需求。“据临床统计，育龄妇女中10％左右的人群患有不孕不育症。”现实中确实存在相当数量的具有生理缺陷的夫妇渴望能够生育子女，而自身生理条件不允许。据中国妇女儿童事业发展中心的调查显示，“不孕不育患者接受治疗的约占81％；接受治疗二次以上的约占71％；治疗失败的约占66％。”在这种条件下，代孕正是作为弥补生理缺陷的补充形式出现，这与人工生殖技术的产生本质上有共同点。可见代孕的产生有其牢固的现实基础，反映了一定的社会需求。最后，人工生殖技术的成熟为代孕提供了实践基础。人体器官移植与代孕存在一定的相似性，经历了由反对到有限度的支持，由地下买卖到规范操作的过程，为代孕的发展提供了有益的启示与实践的经验，同时人工生殖技术发展日益成熟，已经有相当数量的成功的案例，代孕在医学上具有实施的条件，医疗条件的提高在技术上为代孕提供了有利支持。
4．法律承认、规范代孕的必要性和可行性。上文已经说明了代孕无论是从法律基础看还是从现实基础看都具有存在的合理性，而这也是在现实中各种所谓的“代孕”发展迅速的重要原因之一。在这种情形下，我们有必要通过立法承认、规范代孕。原因主要有两点。其一是立法规范代孕具有必要性。我国现行法律只是单纯禁止从事代孕，然而社会中“代孕”非但没有因此销声匿迹而是有愈演愈烈之势，已经形成地下黑市。由此可见禁止代孕是不符合现实需求的，所以效果甚微，反而这些不规范的“代孕”侵犯了公民的权利，引起了一系列社会问题，几乎已经到了不得不采取措施的地步。可以说，完全禁止代孕实施，几乎是不可能的，与其如此，倒不如立法承认并且规范代孕的实施，这样取得的效果会更好。其二是立法规范代孕具有可行性。代孕并非我国特有的事物，在全世界都出现了代孕。一些国家就立法承认、规范代孕做过尝试并取得了良好的效果，能够为我国所借鉴。最典型的例子是美国，美国20世纪70年代末出现商业代孕，在30年中，有2.3万个孩子在代孕妈妈的肚子里出生。在加州等地，代孕业已形成了完整的的产业链，在相关法律法规的约束和规范下，客户的各项权益也得到了切实的保护。同样，“台湾地区也经历了从上世纪90年代的完全禁止代孕到2007年《代孕人工生殖法》的转变。”在这些地方代孕得到了有效的规范，缓解了社会矛盾，取得了较好的社会效果。我国当前对于代孕的立法条件已经比较成熟，可以借鉴他国的成功经验进行有益的尝试。
二、代孕法律关系的性质及分析
1．代孕的性质是民事法律关系中的委托关系。上文已经讨论了代孕的概念。代孕是将委托方提供的受精卵子植入孕母子宫，借助人工生殖技术，由孕母代替委托方完成怀胎与分娩的过程。代孕是当事人之间意思自治的表现，属于民事法律关系的范畴，委托方与代孕方达成一致，在彼此间设立了民事权利和民事义务，形成了民事法律关系，所形成的书面协议是合同。代孕是一种委托关系，是基于委托人与受托人约定，由受托人处置委托人委托的事务的民事法律关系。在代孕中，代孕方正是基于和委托人的约定而代替委托人怀孕分娩。
2．代孕法律关系主体为委托方与代孕方。代孕法律关系的主体有两个，一是委托方，二是代孕方。委托方是具有合法婚姻关系、具有生理缺陷不能生育子女的夫妇。其次，代孕方是身体健康、生理具备怀孕分娩条件的女性。已婚的女性必须征得丈夫的同意才能实施代孕。代孕妈妈和所分娩的婴儿之间没有生理上血缘关系，因此不必强制限制委托方和代孕方之间的关系，但应该符合公序良俗。
3．代孕法律关系的内容是双方各自的权利义务。代孕法律关系的内容是双方的权利义务。笔者认为，委托方的权利主要有以下内容：（1）决定成立、变更和终止代孕关系的权利。（2）对代孕所生婴儿的亲权。同时委托方也负有以下的义务：（1）遵守国家法律法规的规定、计划生育的规定。（2）为代孕方提供必要的条件，对代孕方代孕过程中支付的必要费用予以补偿。（3）任意终止代孕须承担对代孕方的赔偿责任。
另一方面，代孕方享有以下权利：（1）代孕中必要费用、补偿金支付请求权。代孕过程中产生的费用应以合理、必要为认定标准。（2）要求委托方提供必要条件和便利的权利。代孕方在享受权利的同时应当承担以下义务：（1）“保证胎儿的健康发育，在怀孕期间保持良好的生活习惯，实行合理的孕期医疗保护，不得擅自堕胎。”（2）分娩后在合理时间内交还婴儿。
4．代孕的客体是代孕行为。代孕法律关系的客体是代孕行为。委托方与代孕方权利义务所指向的对象是代孕行为而不是婴儿，即代孕方将受精卵植入子宫、怀胎和分娩一系列的行为的整个过程。代孕法律关系并不是单纯的婴儿的交付，而是由怀胎到分娩的完整过程，因此我们可以明确，代孕法律关系的客体不是人、物或者其他，就是代孕行为。
三、代孕的适用范围
代孕是一种特殊的法律行为，只能适用于特定的对象，要求特定的时间、特定的地点。
1．代孕的适用对象是委托方和代孕方。笔者认为，代孕的委托方只能是具有生理缺陷不能生育的合法夫妇，不愿意生育的夫妇不能适用。表示不婚的单身、不具有合法婚姻关系的人等也不应当适用。就代孕方而言，应当是身体健康、生理发育成熟可以怀孕分娩的志愿女性，其中已婚者经丈夫同意。因为代孕方和所分娩婴儿之间没有生理上的关系，代孕方和委托方之间无需强制限定关系，但应该与公序良俗和一般的伦理相符合。
2．代孕适用的时间与提倡的生育年龄相适应且原则上只能实施一次。从适用的时间看，为贯彻计划生育的要求，代孕的委托方应当达到男22周岁，女20周岁方可实施代孕。另外委托方也应当遵守计划生育的要求，不得以代孕为理由超生多生。通常情况下代孕只能实施一次，特殊情形下可以生育两个或以上的子女的，可以实施相应次数的代孕。而代孕方代孕不视为生育子女。代孕所生的子女为合法的婚生子女，与普通的婚生子女法律地位相同。
3．适用的地点是国家指定或批准的有资质的医院。从适用的地点来看，代孕必须到国家指定或批准的有资质的医院实施。要规范代孕，指定有资质的医院作为实施机构十分重要，原则上不允许私人实施代孕。笔者认为应当设定三甲以上的医院为实施机构。代孕中涉及到联络的中介机构，这种中介也应当是有法律授权的非盈利性的组织，这一任务可由红十字会或各地妇联组织担任。
四、结语
对于代孕，人们往往苛责其违反了伦理道德而加以反对。但我认为，代孕是基于人们的需求而产生，我们必须正视其存在的合理性。一种事物产生后由于机制不成熟而被官方禁止，进而在地下被被扭曲的滥用导致了种种恶果，此时愈加禁止已经于事无补，相反，我们应当顺应社会的需要逐步承认它、规范它的适用、造福人类才是最有利、最有效的做法。而且我相信，这类规范的适用也将带来道德领域的新发展，它所代表的价值最终会为大众所接受。
参 考 文 献
[1]刘余香．论代孕的合理适用与法律调控[J]．时代法学．2011，9（3）：68
[2]医疗网．我国不孕不育现状调研报告[EB/OL]．
http://health.lady8844.com/kmzx/cdtdbyby/2011/0803/41597.html
[3]邱飞丽．有关代孕行为相关法律问题的文献综述[R]．南京农业大学教务处．2007-05-20
[4]任汝平，唐华琳．“代孕”的法律困境及其破解[J]．福建论坛（哲社版）．2009（7）
[5]梦代孕网．国内代孕妈妈的生存现状分析[EB/OL]．
http://www.ldnews.cn/encyclopedi/Health/201005/20100523033315.html
[6]不孕不育率飙升致代孕黑市扩张，中介鱼龙混杂[EB/OL]．
http://yy.dzwww.com/jinriyaodian/2580985.html