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一、理念冲突
1．与沉默权的冲突
沉默权是指被告人有权对被指控的事实不予回答。随着我国1998年对《公民权利及政治权利的国际公约》的签署，沉默权在我国确立指日可待。但在附带民事诉讼中，沉默权对被告人而言却成了一把“双刃剑”。［1］众所周知，民事诉讼采取优势证据原则，如果被告人沉默意味着对原告主张的民事权利予以承认，民事方面可能会败诉。如果被告人不沉默则会造成其刑事诉讼方面的不利，这是对刑事部分实行沉默权的自我否定。
2．与“疑罪从无”理念的冲突
主要表现在刑事部分证据欠缺、难以认定的疑难案件上。由于刑、民二种责任是合并在一个程序中进行审理，法官既要考虑刑事责任，又要兼顾民事赔偿，明知刑事定罪证据欠缺，但如果有赔偿能力，大多反复进行调解，采取从轻判处刑罚或宣告无罪，赔偿民事损失而草草结案。如果无赔偿能力，则法官左右为难，不敢轻易宣告无罪，怕被害方长期缠诉，“官了民不了”，影响社会安定。定罪又苦于证据不足，怕导致错案。无奈之下，经过多方长时间协调，最后往往是象征性地从轻处理，以了结诉讼，使此类案件又走上了“疑罪从轻”的老路。［2］
3．与庭审方式改革的冲突
随着法院庭审方式的进一步改革，简易程序、普通程序简易审较为普及，在刑事部分的程序都省略的情况下，根本不可能存在对民事部分进行法庭调查、辩论、举证、质证的充足时间，使得被告人民事诉讼中的一些基本的辩护权利形同虚设。而附带民事诉讼过短的审限，严重地限制利害关系人对民事裁判过程的参与，明显违反程序公正原则。
二、实践困境
1．案件审理范围不明
（1）当事人范围难以确定。附带民事诉讼规定的“被害人”及“被告人”概念本身存在许多矛盾，范围也不能确定，没有规定第三人。由于附带民事诉讼的主体与民事诉讼的主体不一致，许多在民事诉讼中可以作为主体的人，能否作为附带民事诉讼当事人存在争论。
（2）赔偿范围过窄。我国现行附带民事诉讼立法和司法解释把精神损失排除在附带民事诉讼的案件赔偿范围之外。最高院《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》（以下简称《规定》）规定：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”与单纯的民事案件的赔偿范围既包括直接损失也包括间接损失相比较，前者范围明显过窄。
（3）受理范围缺陷。《规定》指出：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”按此规定可以提起附带民事诉讼的只有两类情况，而不是所有有物质损失的都可以。从理论上讲，上述两类情况对应的罪名也很多，但实践中受理范围非常狭窄，多是杀人、伤害、交通肇事等。这与法理和立法初衷相冲突，对被害人保护不利。
2．对当事人权益保护局限
从现有的法律规定来看，民事诉讼仅能“附带”于刑事诉讼中而无法独立启动，不允许被害人在刑事诉讼提起前单独提起民事诉讼，其结果往往是被害人不能得到及时赔偿甚至永久得不到赔偿。尤其是现行法律和司法解释对附带民事诉讼的民事损害仅限定为物质损失而排除精神损失，这明显违背了法律公平原则，对被害人权益保护不力。在实践中，民事部分不严格按民事诉讼法规定的程序办。审判人员只指定辩护人而根本不考虑指定民事代理人。庭审中，由于强调当事人举证责任，而被告人因人身自由受到限制，举证几乎成为空谈。
3．诉讼证明标准不明确
2001年12月最高院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，确立了在民事诉讼中采用优势证明原则，即“高度盖然性”证明标准，在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚，证据确凿的情况下，对盖然性较高的事实予以确认。而刑事诉讼对定案证据的要求是确实、充分，并能够“排它性”。但法律和司法解释均未对刑事附带民事诉讼采用何种证明标准加以明确。此外，民事诉讼中还可以通过举证责任分配来确定由何方来承担败诉的后果，对于自认和自白，法院可以迳行判决；而《刑事诉讼法》规定仅有被告人的口供而没有其他证据的不能认定有罪。由此，使用何种原则，必然会导致不同裁判结果。
三、制度重构
（一）立法例之比较
1、平行式。为英美法系国家采用。这种模式特别强调民事诉讼的独立地位，与刑事诉讼不存在任何依附关系，而是一种纯平行关系。要求两种不同性质的诉讼完全分开，不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼；犯罪行为导致的损害赔偿主要由民事诉讼程序来解决，但须在刑事诉讼终结后进行。
2、附带式。以法国为代表的大陆法系国家采用之。法国式立法在鼓励被害人通过刑事诉讼程序提出民事赔偿救济的同时，兼顾了民事诉讼的独立。
（二）现行制度之缺陷
我国在解决刑事赔偿问题上，虽采用的是刑事附带民事诉讼模式，但与两大法系国家的附带模式又有很大不同，主要表现：（1）被附带的民事诉讼缺乏相应的独立性，在相当大的程度上被刑事诉讼所包含或吸收，如在立案、审理、期限、上诉等程序上，均要遵循刑事诉讼的规定或受其制约。（2）当事人不具有相应的程序选择权。只要案件进入了公诉程序，则被害人只能提起附带民事诉讼，不管这种诉讼需要被害人等待多久以及会带来什么样的诉讼结果。（3）被害人请求刑事赔偿的范围与民事实体法的规定不统一，使得通过独立的民事诉讼或附带民事诉讼两种程序得到的救济效果不同一。
（三）制度重构之设想
1．模式选择：申请刑事迳行判决与提起民事诉讼并行
许多国家司法实践表明，附带民事诉讼制度并非刑事诉讼必要组成部分，一概要求以附带民事诉讼的方式去解决刑事损害赔偿问题并不妥当。［3］附带民事诉讼既然本质上是一种民事诉讼，那么将其从刑事诉讼中分离出去，是一种最理想的选择。借鉴两大法系的法律规定，结合我国的司法实践，笔者建议，采取申请刑事迳行判决与提起民事诉讼并行的双轨救济模式，赋予受害人以单独随时提起民事诉讼和申请刑事迳行判决两种方式的选择权，确立民事诉讼救济的独立性，取代我国刑事附带民事诉讼制度，构建新的刑事损害赔偿制度。 刑事迳行判决方式就是刑事法庭在审理刑事犯罪案件时可以依职权或被害人的申请，对因犯罪行为致被害人遭受物质损失的，直接依被告人的赔偿能力判决赔偿被害人经济损失。其法条依据是我国现行刑法第36条：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”的规定。双轨救济模式具体设计内容如下：
（1）被害人由于被告人的犯罪行为而遭受经济损失的，有权随时单独提起民事诉讼；未提起民事诉讼的，可以在刑事诉讼过程中，申请刑事法庭迳行判决被告人赔偿经济损失。
（2）刑事法庭受理被害人刑事损害赔偿申请后，可以调解。经调解不能达成协议的，应根据案件的具体情况迳行判决被告人赔偿被害人的经济损失。如果刑事损害赔偿难以同刑事诉讼一并审结或者适用民事诉讼程序更为适宜的，应移送民事法庭审理。
（3）法院在刑事诉讼中受理侵权人身损害赔偿申请的不收取诉讼费。
（4）被害人对迳行判决的结果不得提请上诉。
（5）被害人认为刑事法庭迳行判决的赔偿数额仍不足以弥补其经济损失的，可以在刑事案件终结后，另行向民事法庭提起民事诉讼；但应扣除迳行判决的赔偿数额。
（6）民事法庭审理人身损害赔偿案件，如认定事实和确定责任必须以刑事案件的审理结果为依据的，可以裁定中止民事诉讼，待刑事案件审结后，恢复审理。
（7）中止诉讼期间，当事人申请或者法院认为需要进行财产保全的，应当依法及时采取财产保全措施。法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。
2．现实意义
双轨模式能理性回避附带民事诉讼制度导致的种种弊端。其现实意义在于：
（1）能有效回避与现代司法理念的冲突。采取申请刑事迳行判决与提起民事诉讼并行的双轨救济模式，赋予受害人以单独随时提起民事诉讼和申请刑事迳行判决两种方式的选择权，确立民事诉讼救济的独立性，体现了现代诉讼的民主价值和公正价值，并能实行全面赔偿原则，也避免了由于附带民事诉讼制度在设计上的简单、笼统，缺乏科学性、合理性所导致的各种不同理论观点之争。有效回避与“沉默权”、“疑罪从无”等现代司法理念的冲突。有利于推进庭审方式的改革，使简易程序、普通程序简易审得以推行、普及。
（2）能有效克服现行附带民事诉讼制度在司法实践中所存在的种种困境。受害人选择单独提起民事诉讼，其适用法律是我国《民法通则》、《民事诉讼法》及相关民事司法解释，其实体和程序一致、明确，避免了附带民事诉讼适用不同程序法和实体法所出现的种种弊病，克服司法实践中所存在的种种困境。使案件受理范围、当事人主体范围、赔偿范围均能得以明确，减少明显争议，也避免了检察机关提起刑事附带民事诉讼存在的尴尬局面。能充分保护各方当事人的合法权益，尤其是在犯罪嫌疑人潜逃长期不能归案，刑事追究迟迟不能发动，公权无法行使时，受害人可自行单独提起民事诉讼请求救济，更好地保护了受害人的合法权益。
（3）能平衡刑事法庭上控辩双方力量，确保法官中立，有利于克服以罚代刑现象，以实现打击犯罪和保护人权的双重刑事诉讼目的。可以防止民事原告方特别是自诉人利用附带民事诉讼程序来达到参与刑事诉讼，作为对民事结果讨价还价的法码，人为造成诉讼拖延，形成疑难案件。同时防止被告人案发后不及时赔偿，故意利用附带民事诉讼程序以获取轻刑的利益。也有利于确立不同诉讼的证明规则，满足民事和刑事诉讼程序对证明标准和证据判断方法的特殊要求。
注释：
［1］汤文士著：《论废除我国刑事附带民事诉讼制度》，载《法制与社会》2007年第10期，第362页。
［2］麦苗著：《浅谈废除附带民事诉讼的依据》，载《法制与社会》2008年第6期，第6页。
［3］谌鸿伟、贾伟杰著：《我国刑事附带民事诉讼制度的设计缺陷及重构之设想》，载http：//www.3edu.net/lw/yzcs/lw_68019.htML，于2013年1月10日访问。
（作者通讯地址：浙江全力律师事务所，浙江 临海 317000）
1．与沉默权的冲突
沉默权是指被告人有权对被指控的事实不予回答。随着我国1998年对《公民权利及政治权利的国际公约》的签署，沉默权在我国确立指日可待。但在附带民事诉讼中，沉默权对被告人而言却成了一把“双刃剑”。［1］众所周知，民事诉讼采取优势证据原则，如果被告人沉默意味着对原告主张的民事权利予以承认，民事方面可能会败诉。如果被告人不沉默则会造成其刑事诉讼方面的不利，这是对刑事部分实行沉默权的自我否定。
2．与“疑罪从无”理念的冲突
主要表现在刑事部分证据欠缺、难以认定的疑难案件上。由于刑、民二种责任是合并在一个程序中进行审理，法官既要考虑刑事责任，又要兼顾民事赔偿，明知刑事定罪证据欠缺，但如果有赔偿能力，大多反复进行调解，采取从轻判处刑罚或宣告无罪，赔偿民事损失而草草结案。如果无赔偿能力，则法官左右为难，不敢轻易宣告无罪，怕被害方长期缠诉，“官了民不了”，影响社会安定。定罪又苦于证据不足，怕导致错案。无奈之下，经过多方长时间协调，最后往往是象征性地从轻处理，以了结诉讼，使此类案件又走上了“疑罪从轻”的老路。［2］
3．与庭审方式改革的冲突
随着法院庭审方式的进一步改革，简易程序、普通程序简易审较为普及，在刑事部分的程序都省略的情况下，根本不可能存在对民事部分进行法庭调查、辩论、举证、质证的充足时间，使得被告人民事诉讼中的一些基本的辩护权利形同虚设。而附带民事诉讼过短的审限，严重地限制利害关系人对民事裁判过程的参与，明显违反程序公正原则。
二、实践困境
1．案件审理范围不明
（1）当事人范围难以确定。附带民事诉讼规定的“被害人”及“被告人”概念本身存在许多矛盾，范围也不能确定，没有规定第三人。由于附带民事诉讼的主体与民事诉讼的主体不一致，许多在民事诉讼中可以作为主体的人，能否作为附带民事诉讼当事人存在争论。
（2）赔偿范围过窄。我国现行附带民事诉讼立法和司法解释把精神损失排除在附带民事诉讼的案件赔偿范围之外。最高院《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》（以下简称《规定》）规定：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”与单纯的民事案件的赔偿范围既包括直接损失也包括间接损失相比较，前者范围明显过窄。
（3）受理范围缺陷。《规定》指出：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”按此规定可以提起附带民事诉讼的只有两类情况，而不是所有有物质损失的都可以。从理论上讲，上述两类情况对应的罪名也很多，但实践中受理范围非常狭窄，多是杀人、伤害、交通肇事等。这与法理和立法初衷相冲突，对被害人保护不利。
2．对当事人权益保护局限
从现有的法律规定来看，民事诉讼仅能“附带”于刑事诉讼中而无法独立启动，不允许被害人在刑事诉讼提起前单独提起民事诉讼，其结果往往是被害人不能得到及时赔偿甚至永久得不到赔偿。尤其是现行法律和司法解释对附带民事诉讼的民事损害仅限定为物质损失而排除精神损失，这明显违背了法律公平原则，对被害人权益保护不力。在实践中，民事部分不严格按民事诉讼法规定的程序办。审判人员只指定辩护人而根本不考虑指定民事代理人。庭审中，由于强调当事人举证责任，而被告人因人身自由受到限制，举证几乎成为空谈。
3．诉讼证明标准不明确
2001年12月最高院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，确立了在民事诉讼中采用优势证明原则，即“高度盖然性”证明标准，在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚，证据确凿的情况下，对盖然性较高的事实予以确认。而刑事诉讼对定案证据的要求是确实、充分，并能够“排它性”。但法律和司法解释均未对刑事附带民事诉讼采用何种证明标准加以明确。此外，民事诉讼中还可以通过举证责任分配来确定由何方来承担败诉的后果，对于自认和自白，法院可以迳行判决；而《刑事诉讼法》规定仅有被告人的口供而没有其他证据的不能认定有罪。由此，使用何种原则，必然会导致不同裁判结果。
三、制度重构
（一）立法例之比较
1、平行式。为英美法系国家采用。这种模式特别强调民事诉讼的独立地位，与刑事诉讼不存在任何依附关系，而是一种纯平行关系。要求两种不同性质的诉讼完全分开，不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼；犯罪行为导致的损害赔偿主要由民事诉讼程序来解决，但须在刑事诉讼终结后进行。
2、附带式。以法国为代表的大陆法系国家采用之。法国式立法在鼓励被害人通过刑事诉讼程序提出民事赔偿救济的同时，兼顾了民事诉讼的独立。
（二）现行制度之缺陷
我国在解决刑事赔偿问题上，虽采用的是刑事附带民事诉讼模式，但与两大法系国家的附带模式又有很大不同，主要表现：（1）被附带的民事诉讼缺乏相应的独立性，在相当大的程度上被刑事诉讼所包含或吸收，如在立案、审理、期限、上诉等程序上，均要遵循刑事诉讼的规定或受其制约。（2）当事人不具有相应的程序选择权。只要案件进入了公诉程序，则被害人只能提起附带民事诉讼，不管这种诉讼需要被害人等待多久以及会带来什么样的诉讼结果。（3）被害人请求刑事赔偿的范围与民事实体法的规定不统一，使得通过独立的民事诉讼或附带民事诉讼两种程序得到的救济效果不同一。
（三）制度重构之设想
1．模式选择：申请刑事迳行判决与提起民事诉讼并行
许多国家司法实践表明，附带民事诉讼制度并非刑事诉讼必要组成部分，一概要求以附带民事诉讼的方式去解决刑事损害赔偿问题并不妥当。［3］附带民事诉讼既然本质上是一种民事诉讼，那么将其从刑事诉讼中分离出去，是一种最理想的选择。借鉴两大法系的法律规定，结合我国的司法实践，笔者建议，采取申请刑事迳行判决与提起民事诉讼并行的双轨救济模式，赋予受害人以单独随时提起民事诉讼和申请刑事迳行判决两种方式的选择权，确立民事诉讼救济的独立性，取代我国刑事附带民事诉讼制度，构建新的刑事损害赔偿制度。 刑事迳行判决方式就是刑事法庭在审理刑事犯罪案件时可以依职权或被害人的申请，对因犯罪行为致被害人遭受物质损失的，直接依被告人的赔偿能力判决赔偿被害人经济损失。其法条依据是我国现行刑法第36条：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”的规定。双轨救济模式具体设计内容如下：
（1）被害人由于被告人的犯罪行为而遭受经济损失的，有权随时单独提起民事诉讼；未提起民事诉讼的，可以在刑事诉讼过程中，申请刑事法庭迳行判决被告人赔偿经济损失。
（2）刑事法庭受理被害人刑事损害赔偿申请后，可以调解。经调解不能达成协议的，应根据案件的具体情况迳行判决被告人赔偿被害人的经济损失。如果刑事损害赔偿难以同刑事诉讼一并审结或者适用民事诉讼程序更为适宜的，应移送民事法庭审理。
（3）法院在刑事诉讼中受理侵权人身损害赔偿申请的不收取诉讼费。
（4）被害人对迳行判决的结果不得提请上诉。
（5）被害人认为刑事法庭迳行判决的赔偿数额仍不足以弥补其经济损失的，可以在刑事案件终结后，另行向民事法庭提起民事诉讼；但应扣除迳行判决的赔偿数额。
（6）民事法庭审理人身损害赔偿案件，如认定事实和确定责任必须以刑事案件的审理结果为依据的，可以裁定中止民事诉讼，待刑事案件审结后，恢复审理。
（7）中止诉讼期间，当事人申请或者法院认为需要进行财产保全的，应当依法及时采取财产保全措施。法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。
2．现实意义
双轨模式能理性回避附带民事诉讼制度导致的种种弊端。其现实意义在于：
（1）能有效回避与现代司法理念的冲突。采取申请刑事迳行判决与提起民事诉讼并行的双轨救济模式，赋予受害人以单独随时提起民事诉讼和申请刑事迳行判决两种方式的选择权，确立民事诉讼救济的独立性，体现了现代诉讼的民主价值和公正价值，并能实行全面赔偿原则，也避免了由于附带民事诉讼制度在设计上的简单、笼统，缺乏科学性、合理性所导致的各种不同理论观点之争。有效回避与“沉默权”、“疑罪从无”等现代司法理念的冲突。有利于推进庭审方式的改革，使简易程序、普通程序简易审得以推行、普及。
（2）能有效克服现行附带民事诉讼制度在司法实践中所存在的种种困境。受害人选择单独提起民事诉讼，其适用法律是我国《民法通则》、《民事诉讼法》及相关民事司法解释，其实体和程序一致、明确，避免了附带民事诉讼适用不同程序法和实体法所出现的种种弊病，克服司法实践中所存在的种种困境。使案件受理范围、当事人主体范围、赔偿范围均能得以明确，减少明显争议，也避免了检察机关提起刑事附带民事诉讼存在的尴尬局面。能充分保护各方当事人的合法权益，尤其是在犯罪嫌疑人潜逃长期不能归案，刑事追究迟迟不能发动，公权无法行使时，受害人可自行单独提起民事诉讼请求救济，更好地保护了受害人的合法权益。
（3）能平衡刑事法庭上控辩双方力量，确保法官中立，有利于克服以罚代刑现象，以实现打击犯罪和保护人权的双重刑事诉讼目的。可以防止民事原告方特别是自诉人利用附带民事诉讼程序来达到参与刑事诉讼，作为对民事结果讨价还价的法码，人为造成诉讼拖延，形成疑难案件。同时防止被告人案发后不及时赔偿，故意利用附带民事诉讼程序以获取轻刑的利益。也有利于确立不同诉讼的证明规则，满足民事和刑事诉讼程序对证明标准和证据判断方法的特殊要求。
注释：
［1］汤文士著：《论废除我国刑事附带民事诉讼制度》，载《法制与社会》2007年第10期，第362页。
［2］麦苗著：《浅谈废除附带民事诉讼的依据》，载《法制与社会》2008年第6期，第6页。
［3］谌鸿伟、贾伟杰著：《我国刑事附带民事诉讼制度的设计缺陷及重构之设想》，载http：//www.3edu.net/lw/yzcs/lw_68019.htML，于2013年1月10日访问。
（作者通讯地址：浙江全力律师事务所，浙江 临海 317000）