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摘 要 关于分公司的诉讼主体地位以及责任承担，《民事诉讼法》和《公司法》都有相关的规定。但是由于规定有所“冲突”，相关解释也不是很明晰，审判实务中法律从业者对分公司的诉讼主体地位意见不一。本文研究的是审判中分公司能否参诉、如何参诉及责任承担的问题，通过比较分析并以相关法学理论为依据总结出较为可行的解决方案。
关键词 分公司 民事诉讼主体地位 责任承担
作者简介：田晓昕，北京市西城区人民法院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)07-062-02
一、问题的提出
关于分公司的诉讼主体地位以及责任承担，《民事诉讼法》和《公司法》都有相关的规定。但是由于规定有所“冲突”，相关解释也不是很明晰，审判实务中法律从业者对分公司的诉讼主体地位意见不一，审判实务中对分公司作为被告没有明确统一的做法，产生许多问题（图一）。具体体现在：其一，诉讼中分公司地位不明。当分公司以自己名义从事民商事活动，产生纠纷被诉至法院时，法院有直接将分公司列为被告的，有将总公司追加为被告的，也有把总公司和分公司列为共同被告的，如果原告坚持只起诉分公司，也有不予立案或立案后驳回起诉的，各基层法院甚至各立案法官对此操作都没有统一规范。其二，分公司与总公司的责任承担问题上意见不一。有的案件判决总公司承担责任，有的判决分公司先承担责任、不足部分由总公司承担，不一而足，更多的是判决分公司承担责任，在执行过程中追加总公司。
本文章研究的是审判中分公司能否参诉、如何参诉及责任承担的问题，进一步来说就是民事诉讼中的两个问题：一是分公司可不可以作为独立的当事人进行诉讼。二是总公司可不可以参与以及如何参与到以分公司为被告的诉讼中来。这些问题同当事人利益紧密相连。本文力图通过分析得出一种切实可行的解决方案，统一分公司作为被告的诉讼程序。
二、分公司性质探析
依据《公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《民事诉讼法》第四十九条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。可见依据现有规定如果分公司参诉其必然属于“其他组织”类，而《民诉意见》第四十条规定了其他组织是指“合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”。并对“其他组织”做了列举式的规定，大部分的分公司似乎都排除在外，但同时第九项“符合本条规定条件的其他组织”又给审判实务中设置了周旋的余地。依该解释，能够作为当事人的公司其必须符合这三个条件即合法成立、有组织机构、有财产。
关于该解释中关于财产这一条件，并未明确规定，对“财产”的理解事务中普遍有两种认识，一种是理解为注册资本，一种理解为可独立支配的财产。如果依据第一种理解，那么分公司显然是不能作为当事人参加诉讼的。因为分公司并没有自己独立的财产，即便是有也是总公司的流动资产，其注册登记表上资产为零。如果依据第二种理解，那么又产生一个问题，如何判定分公司有多少可以独立支配的财产？一般而言，分公司以“某某公司分公司”的名义对外进行民商事活动，合同相对方并不了解该分公司资产，甚至也不了解其是否具备相关营业资格，也根本不可能获得到相关证明。在其可独立支配的财产难以判定的情况下，审判实务中出现了两种做法。一种做法是不予判定。也就是默认为其具备一定的财产，符合“其他组织”的条件，可以参加诉讼。 另一种做法是通过查看分公司财务是否独立核算，来确定其是否具备当事人资格。这一点需要由原告方举证，而现实情况是原告方对此难以举证，法院也没有一个统一的衡量标准。即便理解不一，但有一点是可以明确的：制定这项解释的本质目的是为了保证判决顺利执行，从而填补当事人损失。如果没有任何可执行财产的组织发生纠纷被诉至法院的话，那么许多判决是根本无法执行的，也起不到填补损害的目的。因此民事诉讼法也没有将此类组织列为当事人。
三、民事诉讼中分公司具备当事人能力
所谓分公司具备当事人能力，就是说其可以作为原告或者被告参与到诉讼中。据此分情况进行探讨：其一，分公司作为原告。分公司以自己名义在总公司的授权范围内进行民商事活动，一旦分公司的权益受到侵害，虽然其不具备独立法人资格，但是一样可以作为一般社会团体维护自身利益，这也是出于平衡双方权利角度考虑。 如果涉及确权等涉及或可能涉及总公司纠纷，则视情况需要追加总公司为第三人参加诉讼。
其二，分公司作为被告。这是实践中经常遇到的问题，也是本文讨论的重点。虽然分公司不能独立承担责任，但是现实生活中分公司广泛参与到了民商事活动中，产生纠纷后，如果只能由总公司作为诉讼中的被告，那么一方面加重了原告的举证负担，一方面不利于查清事实。因此，日本民事诉讼法和德国民事诉讼法都认为分公司具备当事人能力。《德意志联邦共和国民事诉讼法》规定“（1）有权利能力者，有当事人能力。（2）无权利能力的社团可以被诉；在诉讼中，该社团具有有权利能力的社团的地位。”《日本民事诉讼法》规定“非法人的社团或财团，有一定的代表人或管理人的，可以以其名义起诉或被起诉”。
四、诉讼中追加总公司为共同被告
为方便行文，笔者暂把提到的分公司均视为已依法登记并领取营业执照的分公司，把以分公司为被告的诉讼称之为“本诉”。
分公司作为被告被诉至法院，产生最困扰的问题是诉讼中分公司地位不明。法院有直接将分公司列为被告的，有将总公司追加为被告的，也有把总公司和分公司列为共同被告的，各基层法院对此操作都没有统一规范。由于最终判决结果需要由总公司承担责任，因此让总公司及时参与到本诉中是及其必要的。存在三个问题，其一，追加总公司到本诉是依据法院依职权追加还是依当事人申请追加。总公司可以单独作为被告，追加总公司到本诉是必要的。分公司不具备法人地位，其行为可以视为总公司的行为，故其诉讼标的是一致的，可以参照必要共同诉讼的相关规定，由法院依职权追加总公司作为共同被告。 其二，如果分公司已经被撤销或者下落不明，如何处理。从共同被告的民法理论来说，一方被告未参加诉讼可以缺席审理，但本案特殊性在于无论如何判决，最终责任主体都是总公司。如果分公司下落不明，是否可以缺席审理呢？本案中若穷尽一切手段完成送达被告仍未出庭，可以缺席审理。既然分公司不具备法人资格，一切行为效力归于总公司，那么总公司参与诉讼可以视为分公司出庭。可以分情况探讨：如果分公司下落不明无法送达或分公司和总公司均可送达，送达总公司则视为总公司和分公司同时送达 ，分公司无故不出庭法院可以缺席审理；若在庭审过程中分公司无故退庭，则法院也可以缺席审理，以总公司、分公司未共同被告做出判决；如果分公司在争议发生后、诉讼开始前被注销，只列总公司为被告；如果分公司在诉讼中被注销，则继续审理，以总公司为被告做出判决。 其三，如果总公司不参加诉讼如何处理。前文已经论述到，需要追加总公司为被告。但是如果总公司下落不明或者不出庭该如何处理呢？解决该问题的宗旨是总公司要作为被告参与到本诉。如果总公司和分公司同时下落不明，法院可以先依职权追加总公司到本诉，再履行公告送达手续；如果已经送达到总公司，视为送达到总公司和分公司，逾期总公司或分公司未出庭或者中途无故退庭法院可以缺席审理。反之不可，即如果只送达到了分公司不可以视为同时送达到了总公司，这样是为了避免分公司和原告恶意串通损害总公司利益。
五、分公司责任还是否需要法院判定
正是由于对分公司主体地位的认识不一，审判中对分公司责任承担判决上也意见不一。笔者认为，应当直接判决总公司承担责任。主要理由有三点：第一，分公司不具备法人资格，判决其承担责任没有理论依据。《民法》第三十六条规定法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利能力和承担民事义务的组织。第二，《公司法》明确规定分公司的民事责任由总公司承担，那么就应当直接判决总公司承担责任。分公司没有注册资本，其流动资本并不对外公示，要求分公司承担责任的判决执行上有一定难度。第三，方便审判工作和执行工作的衔接。如果判决由分公司先承担责任再由总公司承担补充责任的话，即便是能够执行分公司的某些流动资产也是非常麻烦的，会涉及如果总公司提出财产所有权的执行异议等问题，况且本身分公司的没有独立承担民事责任的能力。如果绕过分公司直接执行总公司财产，又违反了法院原判决。由此看来，最合理的做法是判决主文部分直接判决由总公司承担全部责任；对于分公司的地位，在当事人部分列明；对于分公司和总公司责任的判定，在案件事实和说理部分说明即可。
判决要求总公司承担责任必然会涉及到一个问题：总公司承担分公司的责任是否是无限度的全部承担？要考虑当事人双方利益平衡：原告和总公司利益都要考虑。基于此，就三个问题需要解决：一是非依法设立的分公司产生的法律责任。《民诉意见》第四十一条规定，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分公司的法人为当事人。可见这种情况下总公司要承担分公司的全部法律责任。二是分公司超出经营范围产生法律责任。《公司法》规定分公司应当在经营范围内进行经济活动，《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十七条规定“分公司的登记事项包括：名称、营业场所、负责人、经营范围。”“分公司的经营范围不得超出公司的经营范围。”可见分公司的经营范围以登记为准，那么如果分公司超过经营范围，是不是应当承担相应责任呢？我国《合同法解释（一）》第十条规定当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但是违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。分公司可以视为总公司能力的延伸，分公司的经营活动可以视为总公司的经营活动。因此分公司超越经营范围订立合同也应适用该规定，只不过责任主体是总公司。三是分公司和原告恶意串通损害总公司利益。由于存在这种可能，才有必要将总公司追加为被告，保证其诉讼程序权利。换句话，只有总公司作为被告参加本诉，行使当事人实体和程序权利，才能杜绝恶意串通损害总公司的情况发生。综上所述，除了原告和分公司恶意串通以和分公司经营活动违法（违反了国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定）的情况，总公司都应对分公司责任的全部范围内承担责任。
注释：
可以参加诉讼的分公司一定要是依法成立并领取营业执照的分支机构。如果虽然依法成立，但是没有领取营业执照，则以设立该分公司的总公司为当事人。
审判实务中常见小区的业主委员会作为当事人参加诉讼，民事诉讼法对此没有明确规定，实务中业委会是可以作为原告参诉的，但是并不能作为被告参诉，只能将业委会的成员列为被告。其出发点是利于判决执行，保护原告权益。但是也产生了诸多问题，例如业委会名义产生的法律行为能否由业委会内部的个人承担责任以及如何承担责任等等。这些都有待进一步探讨。
兼子一教授认为，对于无法人格的社团与财团，不仅在作为被告的时候具备当事人能力，其作为原告的时候也具备当事人能力，因为从团体成员方来看，以团体的名义提起诉讼往往都是较为便利的方法。
民事诉讼法规定必要的共同诉讼是指当事人一方或双方为两人以上，参加诉讼的同一方当事人之间的诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理的诉讼。
实践中总公司和分公司共同参诉一般会共同委托同一个代理人。
关键词 分公司 民事诉讼主体地位 责任承担
作者简介：田晓昕，北京市西城区人民法院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)07-062-02
一、问题的提出
关于分公司的诉讼主体地位以及责任承担，《民事诉讼法》和《公司法》都有相关的规定。但是由于规定有所“冲突”，相关解释也不是很明晰，审判实务中法律从业者对分公司的诉讼主体地位意见不一，审判实务中对分公司作为被告没有明确统一的做法，产生许多问题（图一）。具体体现在：其一，诉讼中分公司地位不明。当分公司以自己名义从事民商事活动，产生纠纷被诉至法院时，法院有直接将分公司列为被告的，有将总公司追加为被告的，也有把总公司和分公司列为共同被告的，如果原告坚持只起诉分公司，也有不予立案或立案后驳回起诉的，各基层法院甚至各立案法官对此操作都没有统一规范。其二，分公司与总公司的责任承担问题上意见不一。有的案件判决总公司承担责任，有的判决分公司先承担责任、不足部分由总公司承担，不一而足，更多的是判决分公司承担责任，在执行过程中追加总公司。
本文章研究的是审判中分公司能否参诉、如何参诉及责任承担的问题，进一步来说就是民事诉讼中的两个问题：一是分公司可不可以作为独立的当事人进行诉讼。二是总公司可不可以参与以及如何参与到以分公司为被告的诉讼中来。这些问题同当事人利益紧密相连。本文力图通过分析得出一种切实可行的解决方案，统一分公司作为被告的诉讼程序。
二、分公司性质探析
依据《公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《民事诉讼法》第四十九条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。可见依据现有规定如果分公司参诉其必然属于“其他组织”类，而《民诉意见》第四十条规定了其他组织是指“合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”。并对“其他组织”做了列举式的规定，大部分的分公司似乎都排除在外，但同时第九项“符合本条规定条件的其他组织”又给审判实务中设置了周旋的余地。依该解释，能够作为当事人的公司其必须符合这三个条件即合法成立、有组织机构、有财产。
关于该解释中关于财产这一条件，并未明确规定，对“财产”的理解事务中普遍有两种认识，一种是理解为注册资本，一种理解为可独立支配的财产。如果依据第一种理解，那么分公司显然是不能作为当事人参加诉讼的。因为分公司并没有自己独立的财产，即便是有也是总公司的流动资产，其注册登记表上资产为零。如果依据第二种理解，那么又产生一个问题，如何判定分公司有多少可以独立支配的财产？一般而言，分公司以“某某公司分公司”的名义对外进行民商事活动，合同相对方并不了解该分公司资产，甚至也不了解其是否具备相关营业资格，也根本不可能获得到相关证明。在其可独立支配的财产难以判定的情况下，审判实务中出现了两种做法。一种做法是不予判定。也就是默认为其具备一定的财产，符合“其他组织”的条件，可以参加诉讼。 另一种做法是通过查看分公司财务是否独立核算，来确定其是否具备当事人资格。这一点需要由原告方举证，而现实情况是原告方对此难以举证，法院也没有一个统一的衡量标准。即便理解不一，但有一点是可以明确的：制定这项解释的本质目的是为了保证判决顺利执行，从而填补当事人损失。如果没有任何可执行财产的组织发生纠纷被诉至法院的话，那么许多判决是根本无法执行的，也起不到填补损害的目的。因此民事诉讼法也没有将此类组织列为当事人。
三、民事诉讼中分公司具备当事人能力
所谓分公司具备当事人能力，就是说其可以作为原告或者被告参与到诉讼中。据此分情况进行探讨：其一，分公司作为原告。分公司以自己名义在总公司的授权范围内进行民商事活动，一旦分公司的权益受到侵害，虽然其不具备独立法人资格，但是一样可以作为一般社会团体维护自身利益，这也是出于平衡双方权利角度考虑。 如果涉及确权等涉及或可能涉及总公司纠纷，则视情况需要追加总公司为第三人参加诉讼。
其二，分公司作为被告。这是实践中经常遇到的问题，也是本文讨论的重点。虽然分公司不能独立承担责任，但是现实生活中分公司广泛参与到了民商事活动中，产生纠纷后，如果只能由总公司作为诉讼中的被告，那么一方面加重了原告的举证负担，一方面不利于查清事实。因此，日本民事诉讼法和德国民事诉讼法都认为分公司具备当事人能力。《德意志联邦共和国民事诉讼法》规定“（1）有权利能力者，有当事人能力。（2）无权利能力的社团可以被诉；在诉讼中，该社团具有有权利能力的社团的地位。”《日本民事诉讼法》规定“非法人的社团或财团，有一定的代表人或管理人的，可以以其名义起诉或被起诉”。
四、诉讼中追加总公司为共同被告
为方便行文，笔者暂把提到的分公司均视为已依法登记并领取营业执照的分公司，把以分公司为被告的诉讼称之为“本诉”。
分公司作为被告被诉至法院，产生最困扰的问题是诉讼中分公司地位不明。法院有直接将分公司列为被告的，有将总公司追加为被告的，也有把总公司和分公司列为共同被告的，各基层法院对此操作都没有统一规范。由于最终判决结果需要由总公司承担责任，因此让总公司及时参与到本诉中是及其必要的。存在三个问题，其一，追加总公司到本诉是依据法院依职权追加还是依当事人申请追加。总公司可以单独作为被告，追加总公司到本诉是必要的。分公司不具备法人地位，其行为可以视为总公司的行为，故其诉讼标的是一致的，可以参照必要共同诉讼的相关规定，由法院依职权追加总公司作为共同被告。 其二，如果分公司已经被撤销或者下落不明，如何处理。从共同被告的民法理论来说，一方被告未参加诉讼可以缺席审理，但本案特殊性在于无论如何判决，最终责任主体都是总公司。如果分公司下落不明，是否可以缺席审理呢？本案中若穷尽一切手段完成送达被告仍未出庭，可以缺席审理。既然分公司不具备法人资格，一切行为效力归于总公司，那么总公司参与诉讼可以视为分公司出庭。可以分情况探讨：如果分公司下落不明无法送达或分公司和总公司均可送达，送达总公司则视为总公司和分公司同时送达 ，分公司无故不出庭法院可以缺席审理；若在庭审过程中分公司无故退庭，则法院也可以缺席审理，以总公司、分公司未共同被告做出判决；如果分公司在争议发生后、诉讼开始前被注销，只列总公司为被告；如果分公司在诉讼中被注销，则继续审理，以总公司为被告做出判决。 其三，如果总公司不参加诉讼如何处理。前文已经论述到，需要追加总公司为被告。但是如果总公司下落不明或者不出庭该如何处理呢？解决该问题的宗旨是总公司要作为被告参与到本诉。如果总公司和分公司同时下落不明，法院可以先依职权追加总公司到本诉，再履行公告送达手续；如果已经送达到总公司，视为送达到总公司和分公司，逾期总公司或分公司未出庭或者中途无故退庭法院可以缺席审理。反之不可，即如果只送达到了分公司不可以视为同时送达到了总公司，这样是为了避免分公司和原告恶意串通损害总公司利益。
五、分公司责任还是否需要法院判定
正是由于对分公司主体地位的认识不一，审判中对分公司责任承担判决上也意见不一。笔者认为，应当直接判决总公司承担责任。主要理由有三点：第一，分公司不具备法人资格，判决其承担责任没有理论依据。《民法》第三十六条规定法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利能力和承担民事义务的组织。第二，《公司法》明确规定分公司的民事责任由总公司承担，那么就应当直接判决总公司承担责任。分公司没有注册资本，其流动资本并不对外公示，要求分公司承担责任的判决执行上有一定难度。第三，方便审判工作和执行工作的衔接。如果判决由分公司先承担责任再由总公司承担补充责任的话，即便是能够执行分公司的某些流动资产也是非常麻烦的，会涉及如果总公司提出财产所有权的执行异议等问题，况且本身分公司的没有独立承担民事责任的能力。如果绕过分公司直接执行总公司财产，又违反了法院原判决。由此看来，最合理的做法是判决主文部分直接判决由总公司承担全部责任；对于分公司的地位，在当事人部分列明；对于分公司和总公司责任的判定，在案件事实和说理部分说明即可。
判决要求总公司承担责任必然会涉及到一个问题：总公司承担分公司的责任是否是无限度的全部承担？要考虑当事人双方利益平衡：原告和总公司利益都要考虑。基于此，就三个问题需要解决：一是非依法设立的分公司产生的法律责任。《民诉意见》第四十一条规定，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分公司的法人为当事人。可见这种情况下总公司要承担分公司的全部法律责任。二是分公司超出经营范围产生法律责任。《公司法》规定分公司应当在经营范围内进行经济活动，《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十七条规定“分公司的登记事项包括：名称、营业场所、负责人、经营范围。”“分公司的经营范围不得超出公司的经营范围。”可见分公司的经营范围以登记为准，那么如果分公司超过经营范围，是不是应当承担相应责任呢？我国《合同法解释（一）》第十条规定当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但是违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。分公司可以视为总公司能力的延伸，分公司的经营活动可以视为总公司的经营活动。因此分公司超越经营范围订立合同也应适用该规定，只不过责任主体是总公司。三是分公司和原告恶意串通损害总公司利益。由于存在这种可能，才有必要将总公司追加为被告，保证其诉讼程序权利。换句话，只有总公司作为被告参加本诉，行使当事人实体和程序权利，才能杜绝恶意串通损害总公司的情况发生。综上所述，除了原告和分公司恶意串通以和分公司经营活动违法（违反了国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定）的情况，总公司都应对分公司责任的全部范围内承担责任。
注释：
可以参加诉讼的分公司一定要是依法成立并领取营业执照的分支机构。如果虽然依法成立，但是没有领取营业执照，则以设立该分公司的总公司为当事人。
审判实务中常见小区的业主委员会作为当事人参加诉讼，民事诉讼法对此没有明确规定，实务中业委会是可以作为原告参诉的，但是并不能作为被告参诉，只能将业委会的成员列为被告。其出发点是利于判决执行，保护原告权益。但是也产生了诸多问题，例如业委会名义产生的法律行为能否由业委会内部的个人承担责任以及如何承担责任等等。这些都有待进一步探讨。
兼子一教授认为，对于无法人格的社团与财团，不仅在作为被告的时候具备当事人能力，其作为原告的时候也具备当事人能力，因为从团体成员方来看，以团体的名义提起诉讼往往都是较为便利的方法。
民事诉讼法规定必要的共同诉讼是指当事人一方或双方为两人以上，参加诉讼的同一方当事人之间的诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理的诉讼。
实践中总公司和分公司共同参诉一般会共同委托同一个代理人。