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[摘 要]美国已建立了较为完善的法律制度来规制外资并购，而在我国的立法中，外资并购国家安全审查只作了一些原则性的规定，并没有建立起相关的制度。本文将在考察美国对外资并购国家安全审查制度的基础上，提出构建我国外资并购国家审查制度的建议。
[关键词l外资并购：国家安全审查
中图分类号：F239.67
文献标识码：A
文章编号：1009-8283(2009)lO-0049-02
根据贸发会议发布的2008年《世界投资报告》显示，全球跨境并购仍然是2007年吸收FDI增长的主要原因。跨境并购交易的价值达16.370亿美元，比2000年高峰时增长了21％。但其对于中国政府与人民的警觉性的提高还是从凯雷并购徐工、达能并购娃哈哈、高盛并购红狮水泥等并购大案的出现开始的，我们非常有必要对外资并购国家安全审查制度进行系统的研究与规范。
1美国国家安全审查制度概况
美国是世界上最早对外资并购进行规制的国家之一，在一定的经济背景和现实需要下，美国开始了建立相对成熟完善的外资井购国家安全审查制度旅程：1950年《国防产品法》；1975年《行政命令11858》，成立美国外国投资委员会，专门负责监控外国投资对美国的影响；1988年<埃克森一佛罗里奥法案》，成为美国规制外资并购、保护国家安全的基本法；1989年《外国人合并、收购和接管规定》，专门对美国的外资并购国家安全审查制度进行了实体和程序方面的具体规定：如Exo一一nFloroi条款中规定的审查对象一“外国人对美国人的收购、合并或接管”一的具体含义，国家安全审查中申报／通报、初审、调查和总统决定各个阶段的详细程序等；2007年《外国投资与国家安全法》；2008年4月23日。美国财政部又公布了《关于外国在美国并购的有关规定(草案)》，将进一步强化其对国家安全的规制。
2美国国家安全审查制度的实体规范
2.1审查对象
美国外资并购国家安全审查制度把审查对象设定在“任何外国人对美国人的收购、合并或接管”上。其中“外国人”、“美国人”和“收购、合并或接管”是核心内容：
人指的是“任何自然人或实体”，而实体则包括“任何分支机构、合伙、联合集团、联合、地产、信托、公司、公司的部门、商业企业、或任何其他的组织(无论是否根据任何帅l的法律而设立)以及任何政府(包括外国政府、美国政府、州政府或地区政府及其任何机构、公司、金融机构或其他实体或设施，包括政府资助的机构)”。 并购方——外国人 外国人包括外国自然人和外国实体，对于外国自然人，采用的是国籍标准；而对于外国实体，Exon—Florio条款采用的是控制标准，即“外国利益实施或可以实施控制的任何实体”。 被并购方——美国人 国家安全审查在界定美国人时，考察该实体在卅际贸易中的商业活动。从实际来看，该规定对“美国人”是进行了扩大化的定义，从国家监管的角度来说，也是试图尽可能将所有可能影响到美国商业经济活动的实体都归人到调整监管的范围中来，这也符合国家动用公权力对可能影响到国家安全公共利益的商业活动进行全面监管的利益要求。
2.2审查标准
Exon—Florio条款中明确对外资并购国家安全审查提出了两条标准：
总统有“可信的证据证明实施控制的外国利益有损害国家安全的胁”；其中“控制”是核心概念。“控制”是指“确定、命令(direet)或决定影响一个实体的事务的权利”。 总统无法根据其他法律规定(Exo一一nFlomi和lEE以除外)来适当、恰当地维护国家安全。其中“国家安全”是核心定义。对于何谓“国家安全”，美国外资并购国家安全审查制度并未给出定义。CFIUS认为----对“国家安全”的明确界定会不适当地削减总统保护国家安全的广泛权限。
在美国《埃克森罗里奥法案》确定了外资是否影响“国家安全”的参考标准：投资或并购直接涉及国防生产；是否与国防需要的国家产能和设施相关；是否属于对美国安全潜在威胁的国内工商业活动及其产能和设施；是否涉及向受美出口控制国家出售军用品、设备、技术；是否对美技术国际领先地位有潜在的影响。在《2007年外国投资和国家安全法》对外资并购涉及的国家安全问题给予了全新的诠释。除了传统的国防安全外还包括“重要基础设施”，是指在具体受管辖范畴内，属于被外国投资所控制公司，且对美国至关重要的实际或虚拟的系统或资产，而此类系统或资产如被破坏或摧毁将危及美国国家安全。
3美国外资并购国家安全审查制度的程序规范
3.1审查机关
1988年，美国总统布什正式指定美国外国投资管理委员会(Conu，nitteeon Foreign lnvestmentin the United States，简称CFIUS)负责对外资并购交易进行国家安全审查。
3.2审查程序
美国对外资并购的国家审查大体分为申报／通报、初审、调查和总统决定四个步骤。在《埃克森——佛罗里奥法案》的实施中。外国投资委员会接到申报将于30天内进行初步审查。审查主要着眼于是否有充分的证据证明拥有控制权的外国投资者可能危害美国国家安全。如果是，将进一步调查并在45日内完成。总统在接到报告后和建议后15日内，公布最后决定，整个审查过程不超过90日。
4对我国国家安全审查制度的启示
外资并购境内企业是一把双刃剑，它在给我们带来利益的同时，也不可避免地存在着一些弊端，这无疑将会削弱国家的宏观调控能力，因此构建外资并购安全审查制度是完全必要的。
2006年8月，我国商务部、国资委、税务总局、工商行政管理总局、证监会、外汇管理局六部委联合发布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》，这部部门规章被视为调整外资并购问题的最为具体的规定。该规定第12条明确规定：“外国投资者并购境内企业井取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或者可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的。当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。”
2007年8月30日通过并于2008年8月1日开始施行的《反垄断法》第31条规定“：对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除按照本法进行经营者集中审查以外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”《反垄断法》是我国的基本法律之一。是目前对外资并购安全审查作出规定的位阶最高的法律形式。
4.1审查对象 界定外资并购安全审查的对象，主要在于界定“外资”和“井购”。 根据我国现行的相关规定。我国主要以注册登记地确定外国投资者的国籍。如最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第184条第1款规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。”对于“并购”，我国对资产并购和股权并购这两种通行的方式都予以认可。如《关于外国投资者并购境内企业的规定》对这两种并购方式都作了相应的规定。
4.2审查标准 审查标准主要是指对“国家安全”的界定问题。对于国家安全，我们可以作定性和定量两方面的分析。所谓定性就是限制或禁止外资井购境内企业的产业类别。一般认为，一国的军工行业、核工业、能源业、交通业、航运业、文化业等行业是禁止外资并购的，而重大装备制造业、汽车业、电子信息业、建筑业、金融业、通讯业等是限制外资进行并购的。对于一些龙头企业的并购，也存在一定的限制。我国现行的《外商投资产业指导目录》也作了相应的规定。所谓定量就是外资并购的程度、规模控制。反垄断法对于经营者集中而导致的市场集中度有一个著名的测定指数，即赫尔芬达指数(He~ndahl--Hirshman--Index，简称HHI)。HHI愈高，代表市场集中度愈高。可能产生的风险就愈大。美国的做法是，当HHI低于1000时，基本不管；当HHI介于1000和1800之间时，当局就会进行适当干预；当HHI大于1800时，代表市场集中度已经达到了很高的水平，当局会采取严厉的监管措施。在我国外资并购安全审查领域，也可以借鉴上述做法，设置一个具体的衡量指数。规定不同等级的标准，对应不同的措施。
4.3审查程序 根据我国现行的有关规定，可以看出我国基本上采取的是申报——审批模式。但是在当事人未申报的情况下，有关部门也可以采取相关措施阻止威胁我国国家安全的并购交易的发生。目前，我国已经在产业安全方面构建预警机制，并规定了具体的制度措施，如报表制度等，使有关部门的制止行为有了比较明确的参照标准。
综上所述，从目前的经济形势以及我国经济的长远发展来看。构建我国的外资并购安全审查机制是势在必行的，也是迫在眉睫的。虽然我国已经出台了部分相关规定，但尚未形成一个完整的体制。因此，我国应该从国情出发，适当借鉴其他国家的相关立法和实践经验，加速构建一个相对完善的外资并购安全审查机制，从而和反垄断审查一起。规范外资对境内企业的并购，促进经济的发展和良性循环。
[关键词l外资并购：国家安全审查
中图分类号：F239.67
文献标识码：A
文章编号：1009-8283(2009)lO-0049-02
根据贸发会议发布的2008年《世界投资报告》显示，全球跨境并购仍然是2007年吸收FDI增长的主要原因。跨境并购交易的价值达16.370亿美元，比2000年高峰时增长了21％。但其对于中国政府与人民的警觉性的提高还是从凯雷并购徐工、达能并购娃哈哈、高盛并购红狮水泥等并购大案的出现开始的，我们非常有必要对外资并购国家安全审查制度进行系统的研究与规范。
1美国国家安全审查制度概况
美国是世界上最早对外资并购进行规制的国家之一，在一定的经济背景和现实需要下，美国开始了建立相对成熟完善的外资井购国家安全审查制度旅程：1950年《国防产品法》；1975年《行政命令11858》，成立美国外国投资委员会，专门负责监控外国投资对美国的影响；1988年<埃克森一佛罗里奥法案》，成为美国规制外资并购、保护国家安全的基本法；1989年《外国人合并、收购和接管规定》，专门对美国的外资并购国家安全审查制度进行了实体和程序方面的具体规定：如Exo一一nFloroi条款中规定的审查对象一“外国人对美国人的收购、合并或接管”一的具体含义，国家安全审查中申报／通报、初审、调查和总统决定各个阶段的详细程序等；2007年《外国投资与国家安全法》；2008年4月23日。美国财政部又公布了《关于外国在美国并购的有关规定(草案)》，将进一步强化其对国家安全的规制。
2美国国家安全审查制度的实体规范
2.1审查对象
美国外资并购国家安全审查制度把审查对象设定在“任何外国人对美国人的收购、合并或接管”上。其中“外国人”、“美国人”和“收购、合并或接管”是核心内容：
人指的是“任何自然人或实体”，而实体则包括“任何分支机构、合伙、联合集团、联合、地产、信托、公司、公司的部门、商业企业、或任何其他的组织(无论是否根据任何帅l的法律而设立)以及任何政府(包括外国政府、美国政府、州政府或地区政府及其任何机构、公司、金融机构或其他实体或设施，包括政府资助的机构)”。 并购方——外国人 外国人包括外国自然人和外国实体，对于外国自然人，采用的是国籍标准；而对于外国实体，Exon—Florio条款采用的是控制标准，即“外国利益实施或可以实施控制的任何实体”。 被并购方——美国人 国家安全审查在界定美国人时，考察该实体在卅际贸易中的商业活动。从实际来看，该规定对“美国人”是进行了扩大化的定义，从国家监管的角度来说，也是试图尽可能将所有可能影响到美国商业经济活动的实体都归人到调整监管的范围中来，这也符合国家动用公权力对可能影响到国家安全公共利益的商业活动进行全面监管的利益要求。
2.2审查标准
Exon—Florio条款中明确对外资并购国家安全审查提出了两条标准：
总统有“可信的证据证明实施控制的外国利益有损害国家安全的胁”；其中“控制”是核心概念。“控制”是指“确定、命令(direet)或决定影响一个实体的事务的权利”。 总统无法根据其他法律规定(Exo一一nFlomi和lEE以除外)来适当、恰当地维护国家安全。其中“国家安全”是核心定义。对于何谓“国家安全”，美国外资并购国家安全审查制度并未给出定义。CFIUS认为----对“国家安全”的明确界定会不适当地削减总统保护国家安全的广泛权限。
在美国《埃克森罗里奥法案》确定了外资是否影响“国家安全”的参考标准：投资或并购直接涉及国防生产；是否与国防需要的国家产能和设施相关；是否属于对美国安全潜在威胁的国内工商业活动及其产能和设施；是否涉及向受美出口控制国家出售军用品、设备、技术；是否对美技术国际领先地位有潜在的影响。在《2007年外国投资和国家安全法》对外资并购涉及的国家安全问题给予了全新的诠释。除了传统的国防安全外还包括“重要基础设施”，是指在具体受管辖范畴内，属于被外国投资所控制公司，且对美国至关重要的实际或虚拟的系统或资产，而此类系统或资产如被破坏或摧毁将危及美国国家安全。
3美国外资并购国家安全审查制度的程序规范
3.1审查机关
1988年，美国总统布什正式指定美国外国投资管理委员会(Conu，nitteeon Foreign lnvestmentin the United States，简称CFIUS)负责对外资并购交易进行国家安全审查。
3.2审查程序
美国对外资并购的国家审查大体分为申报／通报、初审、调查和总统决定四个步骤。在《埃克森——佛罗里奥法案》的实施中。外国投资委员会接到申报将于30天内进行初步审查。审查主要着眼于是否有充分的证据证明拥有控制权的外国投资者可能危害美国国家安全。如果是，将进一步调查并在45日内完成。总统在接到报告后和建议后15日内，公布最后决定，整个审查过程不超过90日。
4对我国国家安全审查制度的启示
外资并购境内企业是一把双刃剑，它在给我们带来利益的同时，也不可避免地存在着一些弊端，这无疑将会削弱国家的宏观调控能力，因此构建外资并购安全审查制度是完全必要的。
2006年8月，我国商务部、国资委、税务总局、工商行政管理总局、证监会、外汇管理局六部委联合发布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》，这部部门规章被视为调整外资并购问题的最为具体的规定。该规定第12条明确规定：“外国投资者并购境内企业井取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或者可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的。当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。”
2007年8月30日通过并于2008年8月1日开始施行的《反垄断法》第31条规定“：对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除按照本法进行经营者集中审查以外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”《反垄断法》是我国的基本法律之一。是目前对外资并购安全审查作出规定的位阶最高的法律形式。
4.1审查对象 界定外资并购安全审查的对象，主要在于界定“外资”和“井购”。 根据我国现行的相关规定。我国主要以注册登记地确定外国投资者的国籍。如最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第184条第1款规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。”对于“并购”，我国对资产并购和股权并购这两种通行的方式都予以认可。如《关于外国投资者并购境内企业的规定》对这两种并购方式都作了相应的规定。
4.2审查标准 审查标准主要是指对“国家安全”的界定问题。对于国家安全，我们可以作定性和定量两方面的分析。所谓定性就是限制或禁止外资井购境内企业的产业类别。一般认为，一国的军工行业、核工业、能源业、交通业、航运业、文化业等行业是禁止外资并购的，而重大装备制造业、汽车业、电子信息业、建筑业、金融业、通讯业等是限制外资进行并购的。对于一些龙头企业的并购，也存在一定的限制。我国现行的《外商投资产业指导目录》也作了相应的规定。所谓定量就是外资并购的程度、规模控制。反垄断法对于经营者集中而导致的市场集中度有一个著名的测定指数，即赫尔芬达指数(He~ndahl--Hirshman--Index，简称HHI)。HHI愈高，代表市场集中度愈高。可能产生的风险就愈大。美国的做法是，当HHI低于1000时，基本不管；当HHI介于1000和1800之间时，当局就会进行适当干预；当HHI大于1800时，代表市场集中度已经达到了很高的水平，当局会采取严厉的监管措施。在我国外资并购安全审查领域，也可以借鉴上述做法，设置一个具体的衡量指数。规定不同等级的标准，对应不同的措施。
4.3审查程序 根据我国现行的有关规定，可以看出我国基本上采取的是申报——审批模式。但是在当事人未申报的情况下，有关部门也可以采取相关措施阻止威胁我国国家安全的并购交易的发生。目前，我国已经在产业安全方面构建预警机制，并规定了具体的制度措施，如报表制度等，使有关部门的制止行为有了比较明确的参照标准。
综上所述，从目前的经济形势以及我国经济的长远发展来看。构建我国的外资并购安全审查机制是势在必行的，也是迫在眉睫的。虽然我国已经出台了部分相关规定，但尚未形成一个完整的体制。因此，我国应该从国情出发，适当借鉴其他国家的相关立法和实践经验，加速构建一个相对完善的外资并购安全审查机制，从而和反垄断审查一起。规范外资对境内企业的并购，促进经济的发展和良性循环。