[摘 要]文章以电子合同为分析基点对要约和承诺这两个重要问题进行了阐述，重点介绍了电子要约和承诺中的一些需要注意的问题，旨在引发思考和为电子交易的发展提供制度方面的帮助。
　　[关键词]要约；承诺；电子合同
　　合同的成立离不开要约和承诺，随着经济的发展，网络的普及，电子合同越来越多地出现在人们的生活中。电子合同在本质上与传统的合同并没有区别，但是电子合同的成立或者订立的过程中总是采用电子数据和数据电文等方式，整个过程都赋予着“电子化”、“网络化”的特点，相比较与传统的合同还是有一些的不同之处。基于在合同的成立中要约和承诺的重要地位，本文有必要以电子合同为研究基点对要约和承诺进行分析，旨在跳出传统的视角对要约和承诺有一个重新的认识。
　　一、电子要约和承诺概述
　　（一）电子要约
　　“要约是希望和他人订立合同的意思表示”，这是我国《合同法》对要约的的明文规定，其构成要件主要包括以下几个方面：其一，该意思表示必须是特定人所为的意思表示，其目的是希望和对方签订合同；其二，要约必须是向相对人发出；其三，要约所规定的内容必须是具体明确的；其四，在规定的期限内一旦受要约人做出了承诺，则要约人就需要受所做出要约意思表示的约束。电子要约在本质上并没有脱离要约的本质，只是在形式上有所改变，其定义就是通过电子的方式希望和他人订立合同的一种意思表示。电子要约的构成要件也与要约的构成要件基本一致。其构成要件同样是要约的意思表示是由特定的人做出、内容具体明确、有时间的限制、受要约人做出承诺后要约人受该意思表示约束，只是这些形式中都附加了电子化或者数据化形式。
　　（二）电子承诺
　　根据《合同法》对承诺的有关规定，“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”这是法律对承诺的明确规定，也是对承诺很好的法律解释。其构成要件主要包括四个方面：其一，做出承诺的主体必须是受要约人；其二，做出承诺的对象针对的是要约人；其三，承诺与要约在内容上必须是完全一致；其四，承诺的做出必须是在规定的合理的期限之内。而电子承诺在本质上也是和传统的承诺是一致的，对电子承诺的界定只是在传统的承诺的基础上赋予了其一种电子化的外衣而已。
　　二、电子要约和承诺需要注意的几个问题
　　（一）电子要约需要注意的问题分析
　　1.有关电子要约的撤回与撤销问题
　　对于撤回不管是电子要约还是传统，其在本质是是一致的。电子要约是对传统要约的一种发展，是指在要约生效之前，电子要约的要约人使其所做出的要约不产生任何的法律上的效力的行为。在要约的撤回问题上，不同的法系国家对其有不同的规定，民法法系国家对其规定的是“到达主义”，而普通法法系国家采取的是“投邮主义”，前者是电子要约在撤回的时候，撤回的要约的通知先于或者同时到达受要约人，该要约就可以撤回；后者是要约一旦投邮就不允许撤回了。而我国对要约撤回的规定是可以撤回的，所采取的也是到达主义。但是在针对电子要约的撤回问题上，由于电子要约的电子化、高效率化，现实中存在不同的观点，一部分学者认为在电子商务合同中要约的撤回是很难实现的，因为在网上交易，到达的速度很快，也许就在一刹那之间就到达受要约人，所以在电子合同中要约的撤回是无意义的；但是还有一部分学者认为电子要约和要约在本质上是一致的，要约的撤回有法律的规定，那么在电子要约的撤回方面同样具有意义，在网络存在故障等因素的情况下，要约人想撤回要约，还是有可能的。从总体上来看，后者存在的可能性还是有的，笔者认同后者的观点，对待电子要约撤回的问题上还是需要符合法律规定的精神来处理现实问题。
　　同理，电子要约的撤销与要约的撤销和其撤回也具有同样的原理，在现实中要约的撤销也是可能发生的。对于电子要约撤销的问题同样需要根据法律的精神来赋予权利人享有该权利。
　　2.电子要约与电子要约邀请的区分
　　在传统的要约和要约邀请的区分上，要约是意图和对方订立合同的意思表示，而要约邀请则是希望对方向自己做出希望与自己订立合同的意思表示，在具体的区分上还是有一定的界限的。而在电子交易的过程中，在区分电子要约和电子要约邀请还是存在着难度的。区分交易中互联网上出现的广告问题，主要是区分商业广告是要约还是要约邀请，大陆法系国家通常认为互联网上的商业广告不是要约，只能视为一种要约邀请；而英美法系国家认为商业广告一旦内容明确、具体并向特定的人发出就是一种要约，其他情况也视为要约邀请。在电子交易过程中，网络广告的区分应该具体问题具体分析，我国在处理相关纠纷之时也需要注重分清该广告的性质后在作出决定。对于属于电子要约的广告，则可以成立合同，如有纠纷发生就是合同双方之间的合同纠纷，按照要约的相关法律规定处理；对于属于电子要约邀请的一些广告，在引发纠纷之时就不会有那么多的麻烦，毕竟这只是一种意思表示，并没有严格的法律上的约束力。
　　（二）电子承诺需要注意的问题分析
　　1.承诺的效力问题
　　承诺的效力是承诺一经成立后就具有一定的法律效力，其主要指的是在发生时间方面与其效力的内容方面。在时间上，英美法系主要采用发信主义原则，大陆法系采用的是受信主义的原则。我国采取的是到达主义。根据我国《合同法》对承诺的相关规定我们可以知道承诺的生效是在通知到达要约人之时生效，对于一些承诺并不需要进行通知的，可以根据经常交易形成的习惯或者要约的内容的规定以一定的行为表示使其生效。对于通过电文形式订立的合同的承诺问题可以根据本法的有关规定作出。由此可见，在电子商务环境下，在采用数据电文的形式所订立的合同中，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为承诺的到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为承诺的到达时间。
　　2.电子承诺的撤回问题
　　不管是传统上的承诺或者电子承诺，在承诺撤回方面主要是指承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。英美法系的发信主义原则规定的承诺一经发出就会产生效力，是不允许撤回的；大陆法系的受信主义原则规定的承诺只要到达要约人时才产生效力，是允许承诺撤回的存在的。在我国合同法的规定中，承诺也是可以撤回的，其撤回承诺时发出的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与其同时到达，如何没有在规定的范围之内，就不发生承诺撤回的效力。在电子交易中所产生的合同，针对承诺的撤回问题在学术界存在着不一致的观点，一些学者认为电子商务所具有的特点，如速度快、效率高、自动化，一旦承诺生效后就会使得计算机自动的产生各种程序，电子承诺的指令发出之后就会立刻产生效力，用户不需撤回；另一部分学者认为电子交易中虽然其表现出来的特点使得承诺撤回的可能性降低，但是网络在提高快捷方便的同时还存在着一些问题，一旦网络出现故障、电脑被病毒所感染或者出现停电、断电等意外情况，所作出的承诺就不能及时到达，这样还是存在撤回承诺的可能性。承诺是否撤回是法律赋予受要约人的一项权利，是不应随意被剥夺的，违背合同法的法律精神。权利的行使存在一些困难，并不代表着该项权利的不存在。因而在现实生活中应该依照我国《合同法》第27条的规定，赋予受要约人撤回电子承诺的权利，以平衡对要约人和受要约人双方权利的保护。 　　（三）电子要约承诺的特殊法律问题
　　1.电子错误问题
　　所谓电子错误指的是消费者在使用讯息处理系统时，因为没有提供合理的方法删除、更正或避免错误，而在电子讯息中产生的错误。电子错误区别于误解，电子错误是作出意思表示一方的问题，而错误则是对他方意思表示在理解方面的错误。一旦意思表示上出现问题就会严重影响着电子要约或者承诺的效力问题，进而对电子合同的成立起着决定性作用。
　　2.电子意思表示篡改的传输问题
　　在电子交易过程中，不管是通过哪种方式来进行意思表示，都难以避免数据电文被变造或者篡改的命运。在该种情况下，对于电子合同成立与否的问题上存在着分歧，一种观点认为对于风险和费用的承担应该公平化，此时作为接收方应该在第一时间内通知对方，否则接受信息的一方应该承担责任。另一些学者认为由于错误的意思表示是因软件的故障而产生的，从该信息的发送开始到到达为止，该过程应该视为电子意思表示的行为，在该过程中出现的瑕疵应该根据具体情况作出处理，其一，在意思表示上存在瑕疵；其二，意思本身的不到达。如果瑕疵的类型属于前者，只有当意思的内容之主要部分出现错误时，才应该由发送者撤销。但是由于发送者因重大过失导致的，则不能以软件错误为由主张撤销。
　　3.通讯失误的问题
　　所谓通讯失误指的是交易过程中，在进行数据电文的传输中，数据电文出现传输失误与错误的现象，如输入上出现错误，或者因使用有错误的资料而引发的，再或者是传输中出现错误。通讯失误的问题涉及当事人的相关责任和通讯服务提供者的责任问题。对于当事人的责任，应根据不同的情况而进行相应的区别。如果通讯失误出现的原因是由于当事人的违反对其适用的电子数据交换的规则或者交换的协议而造成的，则由当事人承担由此所产生的责任。如果通讯失误的出现并不是因为当事人违反了相应的规则或者交换协议，而是因为不可抗力做引发的，那么当事人就无需承担责任，由此对要约或者承诺所产生的影响也不需要承担一定的法律责任。
　　三、小结
　　在交易过程中，要约和承诺决定着一份合同的始终，随着我国经济的发展、科技的进步，电子交易的频繁发生使得电子合同的数量随之增多，对于电子合同中要约和承诺问题的分析也正是为我国电子商务的健康发展在制度上提供一定的保障。本文主要是从电子合同的角度对要约和承诺两个重点问题进行了阐述，基于要约和电子要约、承诺与电子承诺在本质上的一致性，笔者从基本概念出发引出了电子要约和电子承诺，并重点分析了电子合同中电子要约和承诺相关方面的几个问题，在电子要约方面主要对要约与要约邀请的区分及要约的撤销、撤回进行了分析；在电子承诺方面对承诺的效力、撤回进行了阐述，此外还对几个特殊问题进行了分析。总之，本文的主要目的之所在就是通过对要约和承诺的分析为电子商务的发展提供制度上的借鉴并引起对其在电子交易方面的认识和反思。
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　　[作者简介]张朝平，广东省韶关市广播电视大学。