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摘 要 死刑废存问题诚然是关于基本人权的重大问题，该问题也涉及到对于“正义”这一基本价值的判断，但在死刑的废除未能通过法定程序上升为国家意志的情况下，似乎限制死刑的适用比“废止死刑”来得更为现实。本文将以此为线索，浅谈死刑保留下的适用限制以及其相关的问题。
关键词 死刑存废 终身监禁不得假释 悲剧意识 死缓
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）07-022-03
一、死刑的適用限制
（一）死刑的存在价值
本文的逻辑前提是建立在保留死刑的基础之上，有必要在此提及死刑①存在的价值。在死刑存废之争当中，正反双方所表述之理由，经过数个世纪的完善，旗鼓相当，谁也无法完全驳倒对方。时至今日，废死论者大多从刑罚的目的出发（即报应以及预防犯罪），基于人道主义之原则，其理由主要为：（1）死刑作为一种剥夺罪犯生命的刑罚，其本身是极其残忍以至于不人道的。（2）死刑一旦执行便不可回复，亦剥夺了罪犯改过自新的机会，且一旦出现错判，将导致严重的后果。（3）死刑依然反应的是远古时代的同态复仇观念，是出于人类的本能而非理性的选择。（4）作为刑罚，死刑并不具备最大的威慑效力，而从功利主义出发，死刑违反了刑法的效益原则。（5）从报应论出发，死刑的不符合罪责相适应的比例原则要求，故而是不需要的。
不可否认，这些经过几个世纪酝酿和完善而产生的理论确实合乎逻辑和理性，亦被许多国家所接受进而完成了死刑的废除，但不同的社会文化背景可能使这些完善的理论不能适用，要求各个国家和地区在短期内完全废除死刑是不现实的。以中国大陆为例，我认为死刑的废除并不具备相应的社会条件，更不能直接套用所谓的“废死理论”，其理由如下：首先，“杀人偿命”等一系列应报观念深深地根植于文化土壤的底层，“杀人者死”可以说是中华名族传统正义观的具体体现，在现阶段谈废除死刑的问题无异于彻底颠覆稳定的伦理道德观念；其次，在死缓制度以及死刑复核制度的存在下，死刑能够更正确且更大程度的发挥其预防犯罪的威慑作用。换言之，死刑作为现阶段威慑效益最大的刑法，若在短期内废除可能导致重罪犯的增加，不利于社会的稳定；第三，废除死刑可能加大执行刑罚之成本，废除死刑后，如何应对本应获死刑的罪犯将会成为一个巨大的问题；第四，死刑的废除必然带来刑罚格位的空缺，如何填补这一空缺更加适当亦会成为争论的焦点问题。（有的学者认为用终身刑代替死刑即可，我认为这一观点并不正确，稍后将详加论述。）总言之，我认为，死刑作为一种刑法理念，随着全世界轻刑化的潮流是应当被废除的，但脱离实际的土壤抽象地讨论死刑的存废是没有太大价值的。唯有综合考察社会现实、民族思维、经济状况、文化水平才可能做出合乎实际的正确判断。
（二）死刑的立法限制
在罪刑法定主义的基础上，立法限制应当是对死刑最直接而且最有效的方式。在当下，对于死刑的限制应当立足于立法限制之上。
1.罪刑与死刑适用
死刑作为最严厉的刑法，其适用的罪刑数量应当受到相当严格的限制。早在16世纪初，英国人文主义学者托马斯·莫尔在《乌托邦》一书中就主张废止盗窃罪的死刑，他主张将死刑仅限制在“重犯前罪者”。②而国际法的创始人，格老秀斯也提出死刑只应当适用于那些罪大恶极、不可救药的人。
随着人类社会的发展，应当根据具体的情况削减适用死刑的罪刑，下面以经济犯罪为例。中国大陆“97刑法”共有死刑条文43条之多，死刑罪名68个，且在此68个罪名中，不乏有单纯的经济犯罪存在。我认为，经济犯罪不应当适用死刑。首先，就刑罚的目的（报应与预防）本身而言，以死刑作为单纯经济犯罪人所需支付的报应是过当的，不符合罪刑相适应原则的。单纯的经济犯罪中一般不存在特定的受害人，更与受害人的生命没有关联。人死不能复生，而物质财富往往可以恢复。死刑作为最为严厉的刑法，其应当适用的犯罪是侵害生命权益的犯罪，而只侵害物质利益的犯罪不应当予以适用。故对于单纯的经济犯罪适用死刑是有违比例原则和当代的正义观念的；其次，死刑的嚇阻（预防）效力在经济犯罪领域适用是不恰当的。经济犯罪属于高智能犯罪，对这类犯罪而言，犯罪分子确实会对死刑有所惧惮。但其往往在实施犯罪之前就会有周密的计划，且该类犯罪分子所占有的社会资源一般都较为庞大，常常利用各种人脉进行掩护，其自信手段十分高明，计划非常完备，往往心存侥幸心理。在这种侥幸心理的主导下，如果犯罪得手所获利益甚大，死刑的嚇阻效应就会十分微弱。再次，从犯罪心理上来看，犯罪分子一旦开始着手犯罪，死刑的存在反而可能刺激其完成犯罪（犯罪人往往想到着手犯罪之后，如被发现就会有判处死刑的危险，不如继续），这与刑罚预防犯罪的目的是完全相反的，因而是极为不妥的。综上所述，单纯的经济犯罪不应当适用死刑，而纵观大陆刑法典之变化，《刑法第八修正案》中取消了13条经济犯罪适用死刑的规定，这表明停止经济犯罪的死刑适用已经成为一个趋势。
由以上论述我们可以得出一个大致的结论，即唯有对人生安全造成侵害的犯罪（即法益保护的对象是生命安全）才具备死刑之适用（军事刑法的特别规定不在此限）。而对于经济犯罪等并非对人生安全造成危险（状态）的犯罪，我们则要谨慎思索。
2.限制=逐步替代
在废死论者的理由中，存在着这样一种著名的论断，即死刑并不是唯一能造成最大痛苦的刑罚，而长时间的关押也能够对罪犯造成等量甚至更大的痛苦，故而死刑是不必要的。正如贝卡利亚所言：我们的精神往往能够抵御暴力和极端的但短暂的痛苦，却经受不住时间的消磨。另一方面，支持死刑者也有一种相似的想法，即有条件的地支持废除死刑，但要求另外一种刑罚，即一种剥夺各种生活乐趣的刑罚去替代死刑。从死刑存废之争中，我们似乎能够看出无论是废死论者抑或是支持死刑者，都存在着一种试图寻找替代死刑的刑罚的取向。而他们似乎也同时将目光投向了终身的自由刑之上。需要说明的是，终身的自由刑并不等于现行的无期徒刑。在假释制度普遍存在的情况下，获判无期徒刑者一般经过10-20年之关押即可获释。因此，我们所谓的终身刑，应当是“终身监禁不得假释”。 这里引发出了一个立法问题，即既然限制死刑适用的终极目的是废除死刑，那么在立法中加入终身刑的方式，是否有利于限制死刑的适用进而推动我们向终极目标迈进？答案是否定的。诚然死刑的废除必然会导致刑罚的空缺，我们也必然需要以某种新的刑罚去处理死刑废除前应当被判处死刑的人，但终身刑并不能成为死刑的替代。在当下，更不能以该方式限制死刑的适用。
首先，维护人格的尊严，是法秩序的最高要求，也是一般要求。我们应当保证每一个被剥夺权利之人的人格尊严。以增加终身刑的方式来限制死刑的适用（更确切讲应当是减少死刑的适用）是对犯罪人人格极大的不尊重。终身刑剥夺了犯罪人的人生自由，更彻底剥夺了犯罪人的生活乐趣，可以预见，犯罪人一旦被判处终身刑，其余生将入动物一样生活在牢狱之中且毫无被救赎的希望。诚然，终身刑可以避免死刑的不可回复性，一旦发生冤案仍有挽回之余地。但其在沉冤昭雪之前所遭受的绝望以及精神上的痛苦，仍然是难以回复的。其次，本于人道主义的精神，有人反对死刑，认为其为不人道的极其残酷的刑罚。但又明确支持终身刑，这本身存在着严重的逻辑矛盾。终身刑抹杀了犯罪人的“社会存在”，其不仅造成犯罪人身体上的痛苦，所带来的精神折磨也是难以衡量的。我们没有理由认为，被抹杀了“社会属性”的人还能作为人而继续活着，正如同蝉蜕下之壳不能被成为蝉一个道理。故而这样的刑罚是极不人道的。我们基于我们所认知的“仁慈”保留了犯罪人的生命，不可否认，终身刑的确保留了犯罪人的生命，但也仅仅是保留了他们的生命而已，他们将饱受时间的折磨，即使悔过也永远得不到救赎的希望。这是一种确实残酷，只是很难量化其残酷程度的刑罚。以此逐步替代死刑，无异于是执行了另一种方式的死刑，即直接抹杀人的“社会存在”。而以此来限制死刑的适用，等同于多样化了死刑执行方式，是毫无价值可言的。
二、死刑与悲剧意识
死刑适用的限制，不应当仅限于立法之考察。对于新兴媒体崛起、网络传媒发展迅速的今天而言，真正从文化范畴中消解死刑的悲剧意识也显得十分重要。对于废死论者而言，每一个因死刑而陨落的生命都是真实存在的悲剧。随着人权运动的兴起，更多的人在事会对因死刑而逝去的生命流露出同情。死刑的废除需要长时间的文化的变迁，在由“限制”到“废除”的变迁阶段，如何增加整个社会对于死刑的容忍度（或者是说信任度），亦是死刑限制的重要问题。我之后将以东方社会文化观为例，阐释死刑的悲剧意识，并将努力探索文化与死刑制度的连接点。
（一）死刑的悲剧意识
悲剧，从美学范畴来说，是从人类在实践过程中的不幸、苦难或生命毁灭的现象里面发现其中蕴含的价值，对悲剧人物在遭受到不幸或毁灭时所持的态度进行审美的判断和评价。③一个事物不可能因为单极的力量而成为悲剧，只有当多个合理的力量的相互对抗，才可能造就一个悲剧。死刑初看之下，似乎与悲剧无关，但“死”这一种现象，从古至今都是不幸或苦难的象征。谈到死刑与悲剧，必然会想到苏格拉底的审判。于我来看，苏格拉底之死，其悲剧性就在于，国家本身就具备义务去维护公民的习惯，无论是当代的伦理还是道德抑或是法律。但是人本身也应当是自己的主人，他有权利自由发挥自己的理性去思考那些所谓合法原则的合理性。这两个因素的强烈对抗，便造成了苏格拉底的悲剧④。当一个事件中的两个合理力量相互抗衡之时，人们感性与理性的纠缠，往往是催生悲剧意识的根本因素。
东方社会，自古便有“罚当其罪”的法律思想存在，这个“当”字可以解为“相当”之意。在以生命刑和身体刑为主的古代刑法体系中，在重视仁义和生命的文化背景下，唯有死刑能够满足“罚当其罪”的立法思想，故“杀人者死”最早是以成文法的形式出现的。在长达几千年的封建社会，“杀人者死”似乎一直是不可动摇的立法准则，“杀人者死”的报应观念也作为人们心中朴素的正义观而根植于社会文化之中。
但在现代的东方社会中，我们往往看到的是另外一种情形，犯罪人被宣判死刑，案件证据确凿，犯罪人罪有应得。但是在死刑执行之后，许多人却感到莫名的悲切而并非大快人心。西方人权思想的影响，国际轻刑化的趋势，东方传统文化中对生命的普遍怜悯态度，加之死刑因各种因素无法立即废除的情况，导致了许多人对死刑犯的怜悯和同情，以及对其人权状况的关切。即在传统法律文化与传统怜悯态度的冲突下，在西方人权思想的外力诱导下，东方传统文化酝酿了社会的死刑悲剧意识。换言之，在谈及一件死刑案件的时候，每一个东方人或许都会在别人面前生动地讲述自己的观点。但在死刑执行的消息传遍社会后，当他远离社会的干扰安静之后，心底多少会泛起不安，而这种不安，或许就是我们应当思索的。
（二）死刑悲剧意识的消解
我认为，死刑悲剧意识，作为文化范畴的抽象概念，单纯依靠传媒和教育的引导，要从根本上消解，耗时甚巨。故而，只能诉诸于实际制度的建制。
死刑，作为由人所设定的法律制度，错判与误判真实存在于实际的操作中，就算在司法制度极其发达的国家，也不可能避免。因此，在死刑保存的前提下，我们是否能够以“我们已将死刑的风险降至最低限度”这样的论述，来证明死刑的错判与误判是可以“被忍受”（即前文所提的提高了死刑的社会容忍度），从而以此来消解死刑的悲剧意识呢？我的答案是否定的：尊重人格与保护生命，是法秩序的基本要求，正如英国学者哈特所言：只要发现有一个无辜者被处死，尽管这种危险小，对死刑便不能漠视。这种可能性是一种不能容忍的危险。有人提出这么做也是“迫不得已”，是当下最好的选择。这里无意之中透露出一種理想与现实冲突中的折衷的功利的选择结果。而功利性选择常被人们用来论证和解释是在小善与大善之间谋求一种平衡，并将理性结论作为一种“行事标准”。诚然，我们谋求平衡的选择是没有错误的，而且“预防错判误判”的制度是当今极为需要的，在此，我们以功利主义为标准，选择了“更大善”。但需要指出的是，在论及悲剧意识的消解时，我们更多地并不是要考量“大善”与“小善”的平衡点，而是如何将两种“善”（即前文所谈“杀人者死”的“善”和“对生命普遍怜悯”的“善”）用一种制度连接起来。总言之，死刑误判与错判的预防制度能够有效限制死刑，但并不能用以消解死刑的悲剧意识。 经过上述阐述，有人不免要提出疑问：既然制度上的建制如此复杂，不如快刀斬乱麻直接废除死刑制度。既然悲剧意识的对象已经消灭，那么悲剧意识的本身也就不存在了。虽然本文的论述是以“保留死刑”为前提的，此问题不应当在讨论范围之内，但我仍觉得有说明的必要。在东方社会中，如不以“死刑悲剧意识的消解”为废除死刑的前提，仍旧是不妥当的。这种做法一方面虽然表现了对“废除死刑”这一终极目标的追求，但其“快刀斩乱麻”的想法是对问题的过于简化，透露出对“死刑尚不能废除”的现实的功利性回避。因此，这种做法仅仅是对良心的一种宽慰，尚无法解决存在的问题。
我认为，悲剧意识的消解其重点就在于让本身矛盾的两种“善”共存下来。在东方社会，死刑悲剧意识的真正消解有两个途径：其一，所谓“解铃还需系铃人”，因死刑而起就应当因死刑而终。我们需要在现实中找到一个与死刑“完全等价”的替代物并将悲剧中两种相冲突的“善”连接起来；其二，在死刑判决之后，建立某种制度将两种“善”相互连接。在之前的论述中，我们已经谈到了不可选择前者的理由，因此，我们只能在后一种方式中探求制度与文化的连接点。
（三）死缓制度——死刑悲剧意识的消解之道
“死亡什么时候来临并不重要，重要的是人在死亡前做什么。”⑤在死刑判决面前，至少我们可以选择立即执行和缓期执行。而缓期执行，似乎在立法上给予了我们消解悲剧意识的缓冲之地。
死缓制度是中国大陆在刑事立法上的创举。在1951年的镇压反革命运动中，毛泽东首倡死刑缓期执行的方法，规定：“凡应杀分子，只杀有血债者，有引起群众愤恨的其他重大罪行，如强奸许多妇女、掠夺许多财产者，以及最严重地损害国家利益者；其余，一律采取判处死刑、缓期二年执行、在缓刑期内强制劳动、以观后效的政策。”⑥在大陆的79年《刑法》中，根据此精神设立了死缓制度。时至今日，根据《中华人民共和国刑法》第四十八条之规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”
可以说，死缓制度在一定程度上连接了两种矛盾的“善”，满足了文化领域对于人权和同情的需求，增加了社会对于死刑的“容忍度”，对于之前论述中“应当判处死刑，但不是严重危害人身安全的非暴力性犯罪”更是具有重大的价值。总言之，传统文化观念中“杀人者死”的报应观固然难以转变；传统文化中“怜悯生命”的意识固然也在持续增强，但在死刑悲剧中相互冲突的两种“善”，在死缓制度下似乎能够共存，因此，悲剧意识自然随之消解了。
三、结语
死刑存废之争必然会在将来继续下去，问题必然也会越来越多。在这样的过渡时期，过于强烈和激进的做法都不利于社会经济与文化的稳定发展。而我们唯一能做的，便是在现有的条件下更好地限制死刑，严谨地适用死刑，谨慎地处理死刑所带来的各种问题。在大谈死刑存废之时，我们应当意识到空谈所带来的严重后果，因为我们需要对他人有所负担。在此，以名人之语作结：“人不是孤岛，不能自成一体。每个人都是大地之一角，是大众之一员……任何人的死亡都会减少我的存在，因为我同人类的整体休戚与共。”⑦
注释：
①边沁在著作中提到：死刑作为一种刑罚，其执行所需要支付的代价远比其所带来的效益要高。
②托马斯·莫尔著.戴镏龄译.乌托邦.商务印书馆.1982年版.
③郭玉生.悲剧美学：历史考察与当代阐释.社会科学文献出版社.2006年版.第2页.
④[英]尼柯尔.悲剧论；朱光潜.悲剧心理学.人民文学出版社.1983年版.第207页.
⑤高铭暄.中国死刑的立法控制；中英死刑适用标准及死刑限制.学术研讨会（2005年3月11、12日）论文集.第1页以下.
⑥[美]巴西奥尼著.赵秉志，韩瑞丽等译.国际刑法导论.法律出版社.2006年版.第416页.
⑦韩瑞丽.死刑制度的悲剧摭谈.法学家.2007（6）.
关键词 死刑存废 终身监禁不得假释 悲剧意识 死缓
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）07-022-03
一、死刑的適用限制
（一）死刑的存在价值
本文的逻辑前提是建立在保留死刑的基础之上，有必要在此提及死刑①存在的价值。在死刑存废之争当中，正反双方所表述之理由，经过数个世纪的完善，旗鼓相当，谁也无法完全驳倒对方。时至今日，废死论者大多从刑罚的目的出发（即报应以及预防犯罪），基于人道主义之原则，其理由主要为：（1）死刑作为一种剥夺罪犯生命的刑罚，其本身是极其残忍以至于不人道的。（2）死刑一旦执行便不可回复，亦剥夺了罪犯改过自新的机会，且一旦出现错判，将导致严重的后果。（3）死刑依然反应的是远古时代的同态复仇观念，是出于人类的本能而非理性的选择。（4）作为刑罚，死刑并不具备最大的威慑效力，而从功利主义出发，死刑违反了刑法的效益原则。（5）从报应论出发，死刑的不符合罪责相适应的比例原则要求，故而是不需要的。
不可否认，这些经过几个世纪酝酿和完善而产生的理论确实合乎逻辑和理性，亦被许多国家所接受进而完成了死刑的废除，但不同的社会文化背景可能使这些完善的理论不能适用，要求各个国家和地区在短期内完全废除死刑是不现实的。以中国大陆为例，我认为死刑的废除并不具备相应的社会条件，更不能直接套用所谓的“废死理论”，其理由如下：首先，“杀人偿命”等一系列应报观念深深地根植于文化土壤的底层，“杀人者死”可以说是中华名族传统正义观的具体体现，在现阶段谈废除死刑的问题无异于彻底颠覆稳定的伦理道德观念；其次，在死缓制度以及死刑复核制度的存在下，死刑能够更正确且更大程度的发挥其预防犯罪的威慑作用。换言之，死刑作为现阶段威慑效益最大的刑法，若在短期内废除可能导致重罪犯的增加，不利于社会的稳定；第三，废除死刑可能加大执行刑罚之成本，废除死刑后，如何应对本应获死刑的罪犯将会成为一个巨大的问题；第四，死刑的废除必然带来刑罚格位的空缺，如何填补这一空缺更加适当亦会成为争论的焦点问题。（有的学者认为用终身刑代替死刑即可，我认为这一观点并不正确，稍后将详加论述。）总言之，我认为，死刑作为一种刑法理念，随着全世界轻刑化的潮流是应当被废除的，但脱离实际的土壤抽象地讨论死刑的存废是没有太大价值的。唯有综合考察社会现实、民族思维、经济状况、文化水平才可能做出合乎实际的正确判断。
（二）死刑的立法限制
在罪刑法定主义的基础上，立法限制应当是对死刑最直接而且最有效的方式。在当下，对于死刑的限制应当立足于立法限制之上。
1.罪刑与死刑适用
死刑作为最严厉的刑法，其适用的罪刑数量应当受到相当严格的限制。早在16世纪初，英国人文主义学者托马斯·莫尔在《乌托邦》一书中就主张废止盗窃罪的死刑，他主张将死刑仅限制在“重犯前罪者”。②而国际法的创始人，格老秀斯也提出死刑只应当适用于那些罪大恶极、不可救药的人。
随着人类社会的发展，应当根据具体的情况削减适用死刑的罪刑，下面以经济犯罪为例。中国大陆“97刑法”共有死刑条文43条之多，死刑罪名68个，且在此68个罪名中，不乏有单纯的经济犯罪存在。我认为，经济犯罪不应当适用死刑。首先，就刑罚的目的（报应与预防）本身而言，以死刑作为单纯经济犯罪人所需支付的报应是过当的，不符合罪刑相适应原则的。单纯的经济犯罪中一般不存在特定的受害人，更与受害人的生命没有关联。人死不能复生，而物质财富往往可以恢复。死刑作为最为严厉的刑法，其应当适用的犯罪是侵害生命权益的犯罪，而只侵害物质利益的犯罪不应当予以适用。故对于单纯的经济犯罪适用死刑是有违比例原则和当代的正义观念的；其次，死刑的嚇阻（预防）效力在经济犯罪领域适用是不恰当的。经济犯罪属于高智能犯罪，对这类犯罪而言，犯罪分子确实会对死刑有所惧惮。但其往往在实施犯罪之前就会有周密的计划，且该类犯罪分子所占有的社会资源一般都较为庞大，常常利用各种人脉进行掩护，其自信手段十分高明，计划非常完备，往往心存侥幸心理。在这种侥幸心理的主导下，如果犯罪得手所获利益甚大，死刑的嚇阻效应就会十分微弱。再次，从犯罪心理上来看，犯罪分子一旦开始着手犯罪，死刑的存在反而可能刺激其完成犯罪（犯罪人往往想到着手犯罪之后，如被发现就会有判处死刑的危险，不如继续），这与刑罚预防犯罪的目的是完全相反的，因而是极为不妥的。综上所述，单纯的经济犯罪不应当适用死刑，而纵观大陆刑法典之变化，《刑法第八修正案》中取消了13条经济犯罪适用死刑的规定，这表明停止经济犯罪的死刑适用已经成为一个趋势。
由以上论述我们可以得出一个大致的结论，即唯有对人生安全造成侵害的犯罪（即法益保护的对象是生命安全）才具备死刑之适用（军事刑法的特别规定不在此限）。而对于经济犯罪等并非对人生安全造成危险（状态）的犯罪，我们则要谨慎思索。
2.限制=逐步替代
在废死论者的理由中，存在着这样一种著名的论断，即死刑并不是唯一能造成最大痛苦的刑罚，而长时间的关押也能够对罪犯造成等量甚至更大的痛苦，故而死刑是不必要的。正如贝卡利亚所言：我们的精神往往能够抵御暴力和极端的但短暂的痛苦，却经受不住时间的消磨。另一方面，支持死刑者也有一种相似的想法，即有条件的地支持废除死刑，但要求另外一种刑罚，即一种剥夺各种生活乐趣的刑罚去替代死刑。从死刑存废之争中，我们似乎能够看出无论是废死论者抑或是支持死刑者，都存在着一种试图寻找替代死刑的刑罚的取向。而他们似乎也同时将目光投向了终身的自由刑之上。需要说明的是，终身的自由刑并不等于现行的无期徒刑。在假释制度普遍存在的情况下，获判无期徒刑者一般经过10-20年之关押即可获释。因此，我们所谓的终身刑，应当是“终身监禁不得假释”。 这里引发出了一个立法问题，即既然限制死刑适用的终极目的是废除死刑，那么在立法中加入终身刑的方式，是否有利于限制死刑的适用进而推动我们向终极目标迈进？答案是否定的。诚然死刑的废除必然会导致刑罚的空缺，我们也必然需要以某种新的刑罚去处理死刑废除前应当被判处死刑的人，但终身刑并不能成为死刑的替代。在当下，更不能以该方式限制死刑的适用。
首先，维护人格的尊严，是法秩序的最高要求，也是一般要求。我们应当保证每一个被剥夺权利之人的人格尊严。以增加终身刑的方式来限制死刑的适用（更确切讲应当是减少死刑的适用）是对犯罪人人格极大的不尊重。终身刑剥夺了犯罪人的人生自由，更彻底剥夺了犯罪人的生活乐趣，可以预见，犯罪人一旦被判处终身刑，其余生将入动物一样生活在牢狱之中且毫无被救赎的希望。诚然，终身刑可以避免死刑的不可回复性，一旦发生冤案仍有挽回之余地。但其在沉冤昭雪之前所遭受的绝望以及精神上的痛苦，仍然是难以回复的。其次，本于人道主义的精神，有人反对死刑，认为其为不人道的极其残酷的刑罚。但又明确支持终身刑，这本身存在着严重的逻辑矛盾。终身刑抹杀了犯罪人的“社会存在”，其不仅造成犯罪人身体上的痛苦，所带来的精神折磨也是难以衡量的。我们没有理由认为，被抹杀了“社会属性”的人还能作为人而继续活着，正如同蝉蜕下之壳不能被成为蝉一个道理。故而这样的刑罚是极不人道的。我们基于我们所认知的“仁慈”保留了犯罪人的生命，不可否认，终身刑的确保留了犯罪人的生命，但也仅仅是保留了他们的生命而已，他们将饱受时间的折磨，即使悔过也永远得不到救赎的希望。这是一种确实残酷，只是很难量化其残酷程度的刑罚。以此逐步替代死刑，无异于是执行了另一种方式的死刑，即直接抹杀人的“社会存在”。而以此来限制死刑的适用，等同于多样化了死刑执行方式，是毫无价值可言的。
二、死刑与悲剧意识
死刑适用的限制，不应当仅限于立法之考察。对于新兴媒体崛起、网络传媒发展迅速的今天而言，真正从文化范畴中消解死刑的悲剧意识也显得十分重要。对于废死论者而言，每一个因死刑而陨落的生命都是真实存在的悲剧。随着人权运动的兴起，更多的人在事会对因死刑而逝去的生命流露出同情。死刑的废除需要长时间的文化的变迁，在由“限制”到“废除”的变迁阶段，如何增加整个社会对于死刑的容忍度（或者是说信任度），亦是死刑限制的重要问题。我之后将以东方社会文化观为例，阐释死刑的悲剧意识，并将努力探索文化与死刑制度的连接点。
（一）死刑的悲剧意识
悲剧，从美学范畴来说，是从人类在实践过程中的不幸、苦难或生命毁灭的现象里面发现其中蕴含的价值，对悲剧人物在遭受到不幸或毁灭时所持的态度进行审美的判断和评价。③一个事物不可能因为单极的力量而成为悲剧，只有当多个合理的力量的相互对抗，才可能造就一个悲剧。死刑初看之下，似乎与悲剧无关，但“死”这一种现象，从古至今都是不幸或苦难的象征。谈到死刑与悲剧，必然会想到苏格拉底的审判。于我来看，苏格拉底之死，其悲剧性就在于，国家本身就具备义务去维护公民的习惯，无论是当代的伦理还是道德抑或是法律。但是人本身也应当是自己的主人，他有权利自由发挥自己的理性去思考那些所谓合法原则的合理性。这两个因素的强烈对抗，便造成了苏格拉底的悲剧④。当一个事件中的两个合理力量相互抗衡之时，人们感性与理性的纠缠，往往是催生悲剧意识的根本因素。
东方社会，自古便有“罚当其罪”的法律思想存在，这个“当”字可以解为“相当”之意。在以生命刑和身体刑为主的古代刑法体系中，在重视仁义和生命的文化背景下，唯有死刑能够满足“罚当其罪”的立法思想，故“杀人者死”最早是以成文法的形式出现的。在长达几千年的封建社会，“杀人者死”似乎一直是不可动摇的立法准则，“杀人者死”的报应观念也作为人们心中朴素的正义观而根植于社会文化之中。
但在现代的东方社会中，我们往往看到的是另外一种情形，犯罪人被宣判死刑，案件证据确凿，犯罪人罪有应得。但是在死刑执行之后，许多人却感到莫名的悲切而并非大快人心。西方人权思想的影响，国际轻刑化的趋势，东方传统文化中对生命的普遍怜悯态度，加之死刑因各种因素无法立即废除的情况，导致了许多人对死刑犯的怜悯和同情，以及对其人权状况的关切。即在传统法律文化与传统怜悯态度的冲突下，在西方人权思想的外力诱导下，东方传统文化酝酿了社会的死刑悲剧意识。换言之，在谈及一件死刑案件的时候，每一个东方人或许都会在别人面前生动地讲述自己的观点。但在死刑执行的消息传遍社会后，当他远离社会的干扰安静之后，心底多少会泛起不安，而这种不安，或许就是我们应当思索的。
（二）死刑悲剧意识的消解
我认为，死刑悲剧意识，作为文化范畴的抽象概念，单纯依靠传媒和教育的引导，要从根本上消解，耗时甚巨。故而，只能诉诸于实际制度的建制。
死刑，作为由人所设定的法律制度，错判与误判真实存在于实际的操作中，就算在司法制度极其发达的国家，也不可能避免。因此，在死刑保存的前提下，我们是否能够以“我们已将死刑的风险降至最低限度”这样的论述，来证明死刑的错判与误判是可以“被忍受”（即前文所提的提高了死刑的社会容忍度），从而以此来消解死刑的悲剧意识呢？我的答案是否定的：尊重人格与保护生命，是法秩序的基本要求，正如英国学者哈特所言：只要发现有一个无辜者被处死，尽管这种危险小，对死刑便不能漠视。这种可能性是一种不能容忍的危险。有人提出这么做也是“迫不得已”，是当下最好的选择。这里无意之中透露出一種理想与现实冲突中的折衷的功利的选择结果。而功利性选择常被人们用来论证和解释是在小善与大善之间谋求一种平衡，并将理性结论作为一种“行事标准”。诚然，我们谋求平衡的选择是没有错误的，而且“预防错判误判”的制度是当今极为需要的，在此，我们以功利主义为标准，选择了“更大善”。但需要指出的是，在论及悲剧意识的消解时，我们更多地并不是要考量“大善”与“小善”的平衡点，而是如何将两种“善”（即前文所谈“杀人者死”的“善”和“对生命普遍怜悯”的“善”）用一种制度连接起来。总言之，死刑误判与错判的预防制度能够有效限制死刑，但并不能用以消解死刑的悲剧意识。 经过上述阐述，有人不免要提出疑问：既然制度上的建制如此复杂，不如快刀斬乱麻直接废除死刑制度。既然悲剧意识的对象已经消灭，那么悲剧意识的本身也就不存在了。虽然本文的论述是以“保留死刑”为前提的，此问题不应当在讨论范围之内，但我仍觉得有说明的必要。在东方社会中，如不以“死刑悲剧意识的消解”为废除死刑的前提，仍旧是不妥当的。这种做法一方面虽然表现了对“废除死刑”这一终极目标的追求，但其“快刀斩乱麻”的想法是对问题的过于简化，透露出对“死刑尚不能废除”的现实的功利性回避。因此，这种做法仅仅是对良心的一种宽慰，尚无法解决存在的问题。
我认为，悲剧意识的消解其重点就在于让本身矛盾的两种“善”共存下来。在东方社会，死刑悲剧意识的真正消解有两个途径：其一，所谓“解铃还需系铃人”，因死刑而起就应当因死刑而终。我们需要在现实中找到一个与死刑“完全等价”的替代物并将悲剧中两种相冲突的“善”连接起来；其二，在死刑判决之后，建立某种制度将两种“善”相互连接。在之前的论述中，我们已经谈到了不可选择前者的理由，因此，我们只能在后一种方式中探求制度与文化的连接点。
（三）死缓制度——死刑悲剧意识的消解之道
“死亡什么时候来临并不重要，重要的是人在死亡前做什么。”⑤在死刑判决面前，至少我们可以选择立即执行和缓期执行。而缓期执行，似乎在立法上给予了我们消解悲剧意识的缓冲之地。
死缓制度是中国大陆在刑事立法上的创举。在1951年的镇压反革命运动中，毛泽东首倡死刑缓期执行的方法，规定：“凡应杀分子，只杀有血债者，有引起群众愤恨的其他重大罪行，如强奸许多妇女、掠夺许多财产者，以及最严重地损害国家利益者；其余，一律采取判处死刑、缓期二年执行、在缓刑期内强制劳动、以观后效的政策。”⑥在大陆的79年《刑法》中，根据此精神设立了死缓制度。时至今日，根据《中华人民共和国刑法》第四十八条之规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”
可以说，死缓制度在一定程度上连接了两种矛盾的“善”，满足了文化领域对于人权和同情的需求，增加了社会对于死刑的“容忍度”，对于之前论述中“应当判处死刑，但不是严重危害人身安全的非暴力性犯罪”更是具有重大的价值。总言之，传统文化观念中“杀人者死”的报应观固然难以转变；传统文化中“怜悯生命”的意识固然也在持续增强，但在死刑悲剧中相互冲突的两种“善”，在死缓制度下似乎能够共存，因此，悲剧意识自然随之消解了。
三、结语
死刑存废之争必然会在将来继续下去，问题必然也会越来越多。在这样的过渡时期，过于强烈和激进的做法都不利于社会经济与文化的稳定发展。而我们唯一能做的，便是在现有的条件下更好地限制死刑，严谨地适用死刑，谨慎地处理死刑所带来的各种问题。在大谈死刑存废之时，我们应当意识到空谈所带来的严重后果，因为我们需要对他人有所负担。在此，以名人之语作结：“人不是孤岛，不能自成一体。每个人都是大地之一角，是大众之一员……任何人的死亡都会减少我的存在，因为我同人类的整体休戚与共。”⑦
注释：
①边沁在著作中提到：死刑作为一种刑罚，其执行所需要支付的代价远比其所带来的效益要高。
②托马斯·莫尔著.戴镏龄译.乌托邦.商务印书馆.1982年版.
③郭玉生.悲剧美学：历史考察与当代阐释.社会科学文献出版社.2006年版.第2页.
④[英]尼柯尔.悲剧论；朱光潜.悲剧心理学.人民文学出版社.1983年版.第207页.
⑤高铭暄.中国死刑的立法控制；中英死刑适用标准及死刑限制.学术研讨会（2005年3月11、12日）论文集.第1页以下.
⑥[美]巴西奥尼著.赵秉志，韩瑞丽等译.国际刑法导论.法律出版社.2006年版.第416页.
⑦韩瑞丽.死刑制度的悲剧摭谈.法学家.2007（6）.