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摘要：网络诽谤犯罪属于《刑法》规定的亲告罪类型，此类案件中被害人的证据收集能力受到较大制约，导致其面临“自诉困境”。对此问题。不论是亲告罪的选择性公诉化，还是公权力适当介入证据收集过程的处理路径均存在不足。《刑法修正案（九）》针对网络侮辱、诽谤犯罪的证据收集问题作出新规定，但是无法扩张适用于所有亲告罪类型。亲告罪的自诉困境凸显出我国对亲告罪确立的单纯自诉制追诉模式存在显著缺陷：不利于对被害人的平等保护，以及混淆告诉权和举证责任。重构亲告罪追诉模式的前提是对刑事法中的“告诉”进行重新解释，使其本质回归为诉讼条件，与证明责任“解绑”。在模式选择上，应确立混合告诉制的追诉模式，被害人提起告诉后，可以自主选择适用自诉程序还是公诉程序。
关键词：网络诽谤犯罪;亲告罪;告诉;单纯自诉制;混合告诉制
中图分类号：D924.3;D925.2 文献标识码：A 文章编号：1673-8268（2019）06-0032-08
一、问题的提出
亲告罪，又称告诉才处理的犯罪。根据《刑法》第98条之规定，告诉才处理，是指被害人告诉才处理。据此，在亲告罪案件中，被害人提出告诉是启动追诉程序的必要条件。如果有权进行告诉的人没有告诉，那么法院则不能受理。现行《刑法》中规定的亲告罪包括侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪以及侵占罪五个罪名，其中诽谤罪是较为多发的犯罪类型。随着信息网络时代的到来，诽谤罪也在网络空间内寻找到助其滋生的“养料”，网络诽谤行为借助于网络技术的发展和网民数量的增加呈现出日益多发的态势.而由于传播速率的提升以及受众人数的扩张，其社会危害性也显著增强。网络不是法外之地，为有效惩治网络诽谤等不法行为，最高人民法院、最高人民检察院于2013年10月联合发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）。虽然《网络诽谤解释》为网络言论的法律边界提供了明确的判断标准，但是其中涉及的亲告罪案件在证据获取问题上引起较多关注。
根据《刑法》第246条之规定，诽谤罪除了具有严重危害社会秩序和国家利益的情形外，均属于告诉才处理的犯罪。根据2018年修订的《刑事诉讼法》第210条的规定，告诉才处理的案件属于自诉案件。而根据《刑事诉讼法》第51条的规定，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担，这意味着诽谤案件的被害人需要承担被告人有罪的举证责任。而具体到网络诽谤犯罪，由于借助于网络技术，“互联网形成了一个虚拟的计算机空间，具有虚拟性、跨越时空性、开放性及不确定性等特点”，这使得网络犯罪呈现出很强的隐蔽性，致使被害人难以确定犯罪的主体以及地域。而且，正如有论者所指出的：“在网络诽谤之诉中，要想披露匿名被告的身份信息，原告提供的证据必须符合若干条件。”这也说明被害人获取匿名行为人的身份信息时，会因为部分条件受限而容易陷入困境。此外，信息网络时代的发展意味着电子证据时代已然到来，在处理网络诈骗、网络诽谤等网络犯罪案件中，电子证据发挥着越来越重要的作用。但是，电子证据与传统证据相比，除了具备客观性、关联性、合法性等“三性”外，还具有高科技性、复合型、脆弱性等新的特性。这意味着电子证据的收集、判断和运用等都需要以现代化科学技术为支撑，并且需要辅之以必要的电子设备，同时，还需要专业的知识。这对于网络诽谤案件中被害人的证据收集以及提取运用能力形成直接挑战，导致被害人在承担举证责任时存在较大困难，影响到对犯罪行为的惩治。
对于亲告罪案件，公安机关不能立案，检察院不能提起公诉，被害人的唯一救济途径是直接向法院起诉。因为法院对亲告罪案件的立案审查是实质审查，对于缺乏足够证据支撑的案件，法院可以直接裁定不予受理。而由于诽谤犯罪一般难以达到“严重危害社会秩序和国家利益”的程度，难以纳入公诉案件的范围，致使被害人无法向公安机关寻求帮助。这就导致司法实践中出现两难的局面：一方面，网络诽谤犯罪大多属于自诉案件，需要由被害人承担举证责任;另一方面，被害人通常难以凭借自身能力获取到足够证据来提起刑事自诉。
二、可选择的解决路径及其合理性探讨
亲告罪涉及《刑法》和《刑事诉讼法》两个部门法，部分看似属于刑法的问题实质根源于诉讼程序，也有看似属于刑事程序的问题实则根源于实体权利的划分，因此对亲告罪的研究兼具实体法和程序法意义。在信息网络时代，自诉案件的证据获取问题不仅关系到被害人正当权益的保障，而且关系到《网络诽谤解释》的具体实施效果，因此引发较多关注。对此问题学者们提出了不同的解决路径。
（一）路径一：亲告罪的选择性公诉化
因為网络诽谤案件中被害人限于各方面的条件，在证据的收集、提取等方面显然不能与侦查机关相提并论。对此，有观点指出，“将侮辱罪、诽谤罪和侵占罪规定为告诉才处理，自诉人要负举证责任。很难保护被害人的合法权益，而真正的罪犯却逍遥法外，实属我国刑事自诉制度的缺陷，应将这两种犯罪纳入公诉案件范畴”。笔者认为，将被害人难以承担举证责任的亲告罪重设为公诉犯罪的建议虽然简单直接，但是并不可行。有以下两方面的理由。
其一，忽视了设置亲告罪的制度价值和法理价值。许多国家在立法中设置亲告罪的原因，在于其具有浓厚的制度价值和法理价值。第一，体现出对被害人自主决定权的尊重。随着被害人学的发展，被害人在一般犯罪追诉中的态度受到更多关注。由于亲告罪案件中对行为人的处理往往涉及被害人的利益，所以法律允许被害人自行考量并决定是否提起刑事诉讼。这意味着国家将部分求刑权转移给被害人，使其能够选择对自身权益最有利的救济方式以及纠纷解决手段，体现出公权力对私权利的妥协与让渡，以及国家对被害人主体自治的尊重态度。第二，有利于维护社会伦理价值。亲告罪多是与日常生活紧密相关的犯罪，而且行为人与被害人大多存在亲属、朋友或者同事关系。将亲告罪的追诉权赋予被害人，使其能够选择最为有利的争端解决机制，体现出“亲亲相隐”的色彩，有利于亲属、朋友等社会纽带的维系，从而维护整体社会关系的和谐。第三，具有显著的诉讼经济价值。在社会司法资源总量有限的环境下，尽量降低诉讼程序的经济成本以解决更多的法律纠纷就成为必然选择。这要求司法资源不能完全均等地分配到每一个案件中，而是依据案件性质的不同有所调整，以推动诉讼效率的提升。而亲告罪所侵害的权利较轻，法益侵害性一般也不严重.将一些犯罪设置为亲告罪有利于节约司法成本，优化司法配置。 其二，将亲告罪案件转化为公诉案件存在实践困难。首先，某一亲告罪案件是否属于被告人难以承担举证责任的案件，是针对具体个案而言的，在刑法规定的五种亲告罪中，任何一种犯罪均可能在个案中出现此类情况。在出现被害人难以举证的情况时，应当针对具体个案借由被害人去寻求个别化的救济途径，而不是将该类犯罪“一刀切”地调整为公诉案件。假若如此，那么恐怕需要将亲告罪全部重设为公诉案件，这就有违亲告罪的设置初衷。而且，在司法资源不变的前提下，如果国家机关对所有案件不分性质采取统一的追诉方式，必然有损于对严重刑事犯罪的打击。其次.基于刑事案件中被害人参与程度的逐步深入以及对被害人自主决定权的日益重视.对于亲告罪的立法范围.现有主张多是建议适度扩张而不是限缩，认为“就亲告罪的立法旨趣而言，随着对被害人重视程度的提高，适当地扩大我国亲告罪的范围，使之并不局限于目前的5种犯罪”。因此，在我国亲告罪立法范围本来就较小的基础上，再刻意限缩亲告罪的范围也有违亲告罪立法的发展趋势。
（二）路径二：公权力适当介入证据收集过程
既然亲告罪中被害人面临的主要困难在于犯罪证据的收集，那么在此过程中可以适当引入公权力提供帮助。对于公权力的介入方式，现有观点提出了两种不同的思路。
其一，公安机关帮助被害人收集证据并且直接移交至法院。例如有观点认为，在网络诽谤案件中，自诉人在取证遇到困难时，可以向公安机关提出申请，由公安机关行使调查取证辅助权，辅助自诉人获取有关证据;在必要时，公安机关可以对自诉人调查取证给予必要的指导帮助。公安机关取得的证据直接移交给法院，不再交与自诉人，自诉人只向法院提供自己调查取证获得的证据和自诉状。该建议认为，公安机关经自诉人请求后，帮助收集的证据直接移送法院，而不需要经过公诉部门的审查和提起公诉，因此实质上并未改变自诉案件的性质。但是此建议的问题在于：在现有的侦查→起诉→审判程序中，自诉人向公安机关请求帮助收集证据时，收集到的证据直接移送法院，而不需要经过公诉机关的审查，这意味着对于侦查阶段公安机关收集证据的过程缺乏有效监督。公诉机关侦查监督权的缺位，将难以保障证据收集过程的合法性。而且，因为自诉案件一般案情相对轻微，社会影响也不大，在有限的警力资源下，由于缺乏其他部门的监督以及救济措施，在未掌握实质性证据时，自诉人独自请求公安机关启动调查取证辅助义务的实际效果也存在疑问。
其二，人民法院直接帮助被害人收集证据。对此有论者指出，面对网络诽谤案件中自诉人收集证据存在困难的问题，在刑事司法方面，人民法院应当对被害人难以获得的证据予以调取。但是这一建议同样值得商榷：首先，在刑事案件尤其是信息网络犯罪案件中，受制于技术人才、专业设备等方面的掣肘，法院相对于侦查机关而言，在证据的收集能力方面也存在不足，仅仅依靠法院来收集调取证据的实际效果不容乐观;其次，假如将协助收集证据的权力全部赋予人民法院，由人民法院帮助被害人收集证据，而且收集到的证据直接适用于具体案件作为定罪量刑的依据，那么人民法院实际上既是证据的收集机关.同时也是证据的裁判机关，这就意味着人民法院在这一诉讼过程中既是“运动员”又是“裁判员”，在证据合法性以及证据能力等问题的审查上容易丧失中立性，裁判结果很可能不利于被告人。因此，从人民法院的证据收集能力和程序公平性角度而言，应对人民法院在自诉案件中的协助调查取证权予以限制。
（三）《刑法修正案（九）》的解决路径及其解读
通过前面的论述，可以发现对于网络诽谤案件中被害人的证据收集问題，现有的对策建议往往存在一定不足。为了更好地解决这一难题，2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》通过立法的方式，规划了具体的解决路径。详言之，《刑法修正案（九）》第16条对《刑法》第246条（侮辱罪、诽谤罪）进行了修改，增加了第3款的规定。根据新增规定，通过信息网络实施侮辱或者诽谤行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。据此，在网络诽谤犯罪中，被害人想要启动自诉程序但又难以提供犯罪证据时，可以申请人民法院要求公安机关提供协助。虽然这一规定对于保障被害人的权利行使具有重要意义，但是在实践操作中，存在与《刑事诉讼法》的相关规定产生冲突的可能。因此有必要对其进行解读，以化解可能出现的适用障碍。
从法理上而言，刑事自诉案件中举证责任的分配以及证据的获取途径等问题均为程序性事项，属于《刑事诉讼法》规定的范畴。2013年施行的《刑事诉讼法解释》（以下简称《刑诉法解释》）第268条规定：“自诉案件当事人因客观原因不能取得的证据，申请人民法院调取的，应当说明理由，并提供相关线索或者材料。人民法院认为有必要的，应当及时调取。”据此，对于自诉案件而言，自诉人因为客观原因不能取得的证据，在符合条件时可以申请法院帮助调取。而根据上述修正案的规定，网络侮辱、诽谤犯罪的被害人想要启动自诉程序但是难以提供证据时，可以申请法院要求公安机关提供协助。从法条表述上看，这两项规定即存在冲突：根据《刑诉法解释》的规定，当事人申请调取证据的主体是人民法院;而根据前述修正案的规定，协助被害人提起自诉的主体却变为公安机关。实践中，在确定协助被害人收集证据的主体时就可能引发争议。
笔者认为，对前述修正案的规定可以解释为：自诉人向人民法院申请调取证据符合条件，而且人民法院能够自行调取的，可以直接自行调取;不能自行调取收集的，则可以要求公安机关提供协助。之所以这样解读，有两方面原因。第一，自诉案件中有些证据需要通过技术侦查手段才能获得，法院的调取能力未必能够符合要求。而且，对于网络犯罪中的电子证据，如果缺乏专业的证据收集、固定和保存技术的话，也难以妥善获取和使用，甚至会造成证据灭失的后果。鉴于人民法院在证据调取和收集能力上的局限，在依据被害人申请调取证据时，如果可以自行收集的，即可自行调取。但是，当人民法院调取证据同样存在困难时，便可以按照规定要求公安机关提供协助，由公安机关进行证据的收集工作。通过采取“法院自助调取为主，公安机关协助收集为辅”的双重协助机制，可以有力维护被害人的诉讼权利。第二，从体系性的角度来看，这种解读结论可以兼容《刑法》与《刑诉法解释》的相关规定，不会产生体系上的冲突。而且，在实践中也便于操作，在提升诉讼效率的同时，也可以适度减轻公安机关的案件负担，因此具有较强的可行性。 三、问题背后的问题——我国亲告罪的追诉模式存在缺陷
网络诽谤犯罪自诉案件的证据获取问题，虽然已经通过立法的方式予以完善，但是这并非万全之策。社会生活瞬息万变，通过查缺补漏的方式应对不断出现的新型犯罪形态显得捉襟见肘且效果不佳。随着信息网络时代的迅猛发展，网络与现实生活之间的融合度不断提升，人们的行为方式正在被重新塑造.“几乎所有形式的损害社会的行为或犯罪行为，基本上都可以在互联网上出现”。我国现行《刑法》规定了五个亲告罪罪名，除了网络诽谤、侮辱犯罪之外，其他类型的亲告罪也完全可能借助于信息网络实施。例如，随着网络虚拟财产涵摄范围的扩张，利用网络侵占虚拟财产的犯罪同样可能发生。因为网络诽谤案件中证据的获取存在困难，就通过立法作出例外规定，但这是否意味着其他亲告罪中被害人收集证据时不存在现实困难呢？恐怕不能得出这样的结论。随着亲告罪中证据获取问题的日益凸显，被害人的权益保障面临较大挑战。而导致被害人难以实现权利保障的根源，在于现行的亲告罪追诉模式存在显著缺陷。
（一）亲告罪现行追诉模式的比较分析
我国台湾地区刑法将亲告罪称为“告诉乃论罪”，而且其涵摄范围非常广，包括九大类犯罪数十个罪名。在追诉模式上，其认为“告诉”是指被害人或其他有告诉权人，向追诉机关申告犯罪事实并且请求追诉的意思表示。因此不同于大陆法律规定，其并未施加给告诉人以证明责任。在诉讼程序上，台湾地区“告诉乃论罪”的被害人可以自主选择“告诉→公诉”（为主）和“告诉→自诉”（为辅）两种不同的诉讼程序。究其本质，还是在于对告诉和自诉的理解不同。在台湾地区，“告诉”和“自诉”两种诉讼程序的根本区别在于：告诉是公诉程序，由公权力部门（主要是检察官）收集证据并证明犯罪事实;自诉程序则是自己收集证据并证明犯罪事实。因此，告诉的本质是诉讼条件，提起告诉等于同意用刑事诉讼的方式来维护权利，具体适用公诉程序还是自诉程序取决于告诉人的选择。换言之，在告诉乃论罪中，告诉除了具有发动侦查的效果之外，同时也是该罪的诉讼条件。因此，告诉乃论罪中的告诉，在刑事诉讼中具有双重作用。我国澳门地区刑法中的“告诉”是向检察院告诉，告诉与自诉之间也彼此独立，告诉不等同于自诉。而在日本，对亲告罪采取的是绝对公诉模式，不存在自诉模式。尽管对于亲告罪，控告权人可以通过不控告的方式阻止刑事追诉的启动，但是，如果告诉人试图启动刑事追诉程序，则只能通过向检察官或司法警察人员控告，而不能径行向法院提起所谓“自诉”。因此，即使在不存在自诉模式而采取单纯公诉制的日本，亲告罪中的告诉权同样归属于被害人，只是提起控告后就进入公诉程序，排除选择适用自诉程序的可能性。由上可见，根据大陆法系的通行理解，“告诉”只是被害人手握的启动刑事程序的“钥匙”，应将其限制理解为诉讼条件，不涉及证明责任的问题。
（二）我国亲告罪追诉模式为单纯自诉制
我国《刑法》规定的亲告罪案件范围较小，在五个亲告罪罪名中，除侵占罪外，其余四个罪名均存在转化为公诉案件的可能，但是因为转化的条件较高，一般情形下亲告罪只能适用刑事自诉模式，由被害人自行承担举证责任。
关于亲告罪的追诉模式，根据被害人提起告诉后适用的刑事程序的不同，可以分为三类：第一类是单纯自诉制，即被害人只能选择刑事自诉程序提起告訴;第二类是单纯公诉制，即被害人告诉后只能选择公诉程序;第三类是混合告诉制，即被害人告诉后可以根据自身情况自主选择公诉程序或是自诉程序。而在我国，根据现行法律规定，在亲告罪案件中自诉人应承担证明被告人有罪的举证责任，并且只能向人民法院提出告诉。如果自诉人无法提供充足的犯罪证据，根据《刑诉法解释》第263条①及《刑事诉讼法》第211条②的规定，人民法院应当说服自诉人撤回起诉或不予受理起诉。即使受理起诉后，对缺乏罪证的案件，也应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。在这一诉讼过程中，被害人虽然可以自主性地决定是否启动追诉程序，但是对于适用公诉程序还是自诉程序不具有任何选择权，自诉程序启动后也不存在转变为公诉程序的衔接机制。因此，可将我国亲告罪的追诉模式归纳为单纯自诉制。
（三）单纯自诉制追诉模式之缺陷
单纯自诉制的追诉模式导致自诉人在遇到现实困难时公权力也无法介入，使得公权力和私权利之间难以形成有效衔接，在实践中演变为自诉困境，其不足主要体现在以下两个方面。
其一，不利于对被害人的平等保护。首先，亲告罪案件中，被害人有启动自诉程序的权利，但是缺乏保证诉讼顺利进行的能力，而公安机关又无法介入这一过程，只能“束手旁观”，这致使刑事自诉实际上无法进行。因此对于亲告罪而言，可以说被害人是“有权利无能力”，国家司法机关却是“有能力无权力”。而本来基于尊重被害人自主意愿、维持社会和谐等考量赋予自诉人的追诉权，在纯粹的私人追诉模式下，因为欠缺公权力的帮助而举步维艰。尤其是随着犯罪形式的日益翻新，亲告罪案件中的证据获取不再像原先设想的那么简单。被害人囿于自身能力的不足，缺乏有效的强制调查手段，加之对相关证据的判断、收集以及固定等缺乏专业素养。在这些因素的综合作用下，使得被害人的证据收集能力大打折扣。其次，现在已有不少观点认为，我国亲告罪的立法范围过于狭窄，主张扩大亲告罪立法范围，将非法侵人住宅、亲属相盗、侵犯商业秘密、婚内强奸等纳入其中，以适应社会发展的要求。基于立法前瞻性的考量，如果扩大亲告罪的立法范围，亲告罪中被害人的权利保障问题就会更加凸显。正是基于对亲告罪现行追诉模式的担忧，有论者主张亲告罪的立法暂时不宜扩张，认为“在我国现有的亲告罪追诉模式下一味地强调增加亲告罪的种类和范围，其实并不是在赋予主体更多的自治权，反而是在变相剥夺被害人的诉权”。诚然，亲告罪的范围在未来有进一步扩大的可能性，但是扩张亲告罪范围的前提是合理解决其诉讼实效问题。在现行的单纯自诉制追诉模式下，因为被害人的诉权难以实现.所以笔者同样不赞成扩张亲告罪的立法范围。 其二，混淆告诉权和举证责任。刑法视野中的亲告罪，其含义就是以告诉权人的告诉为追诉条件的犯罪。因此，“告诉”是案件的启动方式，而不是追诉方式。但是，刑事诉讼法的相关规定将亲告罪设置为自诉犯罪，要求被害人承担举证责任。这说明，将证明责任与告诉捆绑在一起的，并不是刑法而是刑事诉讼法。但是，对“告诉”的这种理解实际上混淆了告诉权和举证责任，将权利和责任捆绑在了一起。从本质上而言，亲告案件与普通刑事案件的唯一差别是，亲告罪被害人需要法律给予更多的尊重，而不是加担更多的义务，与普通刑事案件相比，没有理由要求亲告罪的被害人承担更多的证据责任。而我国现行的亲告罪追诉模式虽然赋予自诉人以告诉权，但同时也额外施加了证明责任，这是比较严苛的。有论者即将这种权利救济模式称为是“权利陷阱”，即“先以权利救济的诺言诱使被害人提出控告，然后又以低效的追诉机制使其不仅难以获得预期的结果，反而使处境更加恶化”，这一说法并不夸张。
为了克服亲告罪单纯自诉模式导致的问题，《刑法》规定了两种转换路径作为救济方式。其一是根据《刑法》第98条之规定，如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。本条规定确立了代为告诉的救济路径，但只属于告诉主体的扩张，仍然遵循刑事自诉模式，而且代为告诉的情形限于被害人因为受到强制、威吓而无法告诉，并不包括因为证据收集能力不足等其他客观条件限制而无法告诉的情形。其二是根据《刑法修正案（九）》修改的《刑法》第260条第3款之规定，虐待罪，告诉的才处理，但被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。本款规定确立了亲告罪的例外情形，即在具备本款规定的情形时，可以转化为公诉程序来处理。这虽然不同于代为告诉，但是按照权威解读，这里规定的“没有能力告诉”，是指“被害人因病重、年幼、智力缺陷、精神障碍等没有能力向人民法院告诉”，因此同样不包括被害人提起自诉时取证不能的情形，也不能扩张适用于虐待罪之外的其他亲告罪。综上可以认为，上述两种救济途径适用的情形均较为有限，无法有效解决亲告罪单纯自诉制模式所导致的问题。要彻底解决这一问题，应对《刑法》中规定的“告诉”进行重新理解，并在此基础上修改《刑事诉讼法》的相关规定，对我国亲告罪的追诉模式进行重构。
四、我国亲告罪追诉模式之重构路径
（一）重构之前提——对“告诉才处理”进行重新解释
为了打破我国法律规定中将告诉与举证责任捆绑在一起的弊端，有必要对“告诉才处理”进行重新解读。本文认为，应对“告诉”的本质进行重新定位，将告诉的本质回归为诉讼条件，将其与证明责任“解绑”。只有在自诉人提起告诉的情况下，才会启动刑事追诉程序，否则刑事追诉程序的启动就欠缺合法性，有如下三点理由。
其一，将“告诉”的本质限定为诉讼条件是“告诉”本质的回归。如前文所述，不论在我国台湾地区、澳门地区还是日本等大陆法系的刑事诉讼中，“告诉”均属于被害人启动刑事程序以追究行为人责任的积极条件，也是启动刑事程序的合法性前提。刑法中“告诉才处理”的核心要旨也在于充分尊重法益主体的个人意志自由，因此这种理解符合“告诉”的本质。
其二，有利于保障被害人诉权的实现。相对于公诉案件中国家强制力的保障，自诉案件的被害人作为单一个体其调查取证能力是非常薄弱的。根据《刑事诉讼法》的规定，公安机关或者人民检察院对公诉案件的立案标准为“发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人”，而对于无法实施刑事侦查以及采取刑事强制措施的自诉案件被害人，其向法院提起自诉时的立案标准却是“犯罪事实清楚，有足够证据”，两相对比，显然并不合适。因此，将自诉案件中的举证责任与“告诉”权进行拆分，有利于减轻被害人的诉讼压力，实现国家对被害人的平等保护。
其三，有利于体现被害人的自主决定权。在法律设置中，适用告诉才处理的犯罪大多属于犯罪性质相对轻微、社会危害性相对较小而且与被害人利益直接相关的犯罪类型。在这一类犯罪中，被害人决定是否启动刑事程序时，可能受到亲属关系、同事关系等多方因素的影响。而且，亲告罪案件也容易涉及到被害人隐私，公权力的强力介入有时候会对被害人造成二次伤害。因此，法律赋予被害人充分的自主决定权，充分尊重其选择自由，以维护其综合利益。
（二）重构之模式——混合告诉制之提倡
值得进一步讨论的是，将“告诉”限定为单纯的诉讼条件后，应构建何种追诉模式。可供选择的路径有两条：其一是类似于日本的单纯公诉制，其二是类似于台湾地区的混合告诉制。相较而言，结合我国现行立法及司法实际，笔者认为采取混合告诉制更为可取。原因在于：我国目前规定的亲告罪范围较小，在被害人提出告诉后，假如有能力收集到充足证据时，完全可以通过自诉程序维护合法权益，无需一概经由公诉程序来垄断诉讼渠道。这不仅可以提高诉讼效率，而且可以适度减轻公安机关和检察机关的案件压力。因此，应给予被害人以充分的选择权，确立公权力根据现实需要有限介入的立场。相反，单纯公诉制模式虽然同样能够体现出被害人启动追诉程序的决定权，但是在程序启动后一概进入公诉程序，这种“一刀切”的处理方法显然是剥夺了被害人的选择权，既不利于提升诉讼效率，又不利于司法资源的优化配置。因此，相较而言，混合告诉制能够打破私人追诉和国家追诉的纯粹二元追诉模式，赋予被害人以充分的选择自由，将亲告罪案件纳入私人追诉和国家追诉的双重轨道，实现国家诉权与私人诉权的动态平衡。
根据混合告诉制，被害人提起告诉后，可以根据收集证据的情况或其他考量自主选择公诉程序还是自诉程序。如果选择公诉程序，则应向公安机关告诉，由其立案侦查，并且可以获得立案监督等救济手段。如果选择自诉程序，则应直接向人民法院提起告诉。通过自诉程序与公诉程序的双轨运行，既可以充分尊重被害人是否追诉的个人意愿，保障被害人的正当权利，又可以避免过于繁琐的程序问题。因此，相对于其他追诉模式而言，更为科学合理、简便易行的混合告诉制值得提倡。
实际上，前述立法规定在网络诽谤案件证据获取问题上的处理策略，已基本类似于混合告诉制。详言之，在网络诽谤案件中，如果被害人自己能够收集到充足证据，那么即可选择自诉程序。但在无法收集到足够证据来启动自诉程序时，自诉人可以向人民法院申请调取证据，人民法院根据具体情况可以自行调取或者要求公安机关提供协助。但是这种处理方式在实践中还面临一些潜在问题：其一，人民法院判断应否根据被害人的请求调取证据的标准是什么;其二，因为法律规定的是“人民法院可以要求公安机关提供协助”，使用的是“可以”而非“应当”的表述.当被害人向人民法院申请调取证据不被认可时应当如何救济;其三，公安机关依照人民法院的要求收集证据后，是交付给被害人提起刑事自诉还是直接交给法院，而不论是交付给被害人还是法院，这一过程中虽然被害人可以获得公权力的协助，但是在具体操作流程上还可能存在一些新的问题。这一操作流程可以概括为：被害人向法院提出告诉→被害人无法提供充足证据→法院要求公安机关协助收集证据→公安机关收集证据并交付→自诉程序得以继续进行。在这一过程中，虽然缺少了检察机关的参与，但是在实际效果上已经较为接近混合告诉制的操作模式。只是相对于混合告诉制而言，在处理过程上更为繁琐，在诉讼效率上也大打折扣。
五、结语
伴随着信息网络技术的迅猛发展以及虚拟社会与现实社会的进一步融合，侮辱罪、诽谤罪等亲告罪呈现出一些新的特点。加之网络取证相对于现实取证更加困难.而立法没有及时有效地加以跟进，以致不少网络诽谤案件没有受到应有的追诉，或者起诉后又无奈撤案或者被法院驳回，自诉人的合法權益保障不力。实际上，除了侮辱、诽谤外，其他亲告罪案件在证据获取问题上同样存在困境，现有的救济途径受到适用条件的限制，适用范围以及适用的情形有限.无法涵盖所有的亲告罪案件。立法的修修补补也只能是暂缓之计，无法从根源上解决问题。网络时代，犯罪方式的多变性以及证据获取的困难性要求对包括亲告罪在内的自诉案件予以重新审视，以对被害人的合法权益予以同等救济。在基本认识上，应将“告诉才处理”中的“告诉”回归为纯粹的诉讼条件，将其与苛刻的证明责任“解绑”，并以此认识转变为基础确立混合告诉制的追诉模式，尊重被害人的选择权，在其提起告诉后，可以自主选择适用自诉程序还是公诉程序。
关键词：网络诽谤犯罪;亲告罪;告诉;单纯自诉制;混合告诉制
中图分类号：D924.3;D925.2 文献标识码：A 文章编号：1673-8268（2019）06-0032-08
一、问题的提出
亲告罪，又称告诉才处理的犯罪。根据《刑法》第98条之规定，告诉才处理，是指被害人告诉才处理。据此，在亲告罪案件中，被害人提出告诉是启动追诉程序的必要条件。如果有权进行告诉的人没有告诉，那么法院则不能受理。现行《刑法》中规定的亲告罪包括侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪以及侵占罪五个罪名，其中诽谤罪是较为多发的犯罪类型。随着信息网络时代的到来，诽谤罪也在网络空间内寻找到助其滋生的“养料”，网络诽谤行为借助于网络技术的发展和网民数量的增加呈现出日益多发的态势.而由于传播速率的提升以及受众人数的扩张，其社会危害性也显著增强。网络不是法外之地，为有效惩治网络诽谤等不法行为，最高人民法院、最高人民检察院于2013年10月联合发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）。虽然《网络诽谤解释》为网络言论的法律边界提供了明确的判断标准，但是其中涉及的亲告罪案件在证据获取问题上引起较多关注。
根据《刑法》第246条之规定，诽谤罪除了具有严重危害社会秩序和国家利益的情形外，均属于告诉才处理的犯罪。根据2018年修订的《刑事诉讼法》第210条的规定，告诉才处理的案件属于自诉案件。而根据《刑事诉讼法》第51条的规定，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担，这意味着诽谤案件的被害人需要承担被告人有罪的举证责任。而具体到网络诽谤犯罪，由于借助于网络技术，“互联网形成了一个虚拟的计算机空间，具有虚拟性、跨越时空性、开放性及不确定性等特点”，这使得网络犯罪呈现出很强的隐蔽性，致使被害人难以确定犯罪的主体以及地域。而且，正如有论者所指出的：“在网络诽谤之诉中，要想披露匿名被告的身份信息，原告提供的证据必须符合若干条件。”这也说明被害人获取匿名行为人的身份信息时，会因为部分条件受限而容易陷入困境。此外，信息网络时代的发展意味着电子证据时代已然到来，在处理网络诈骗、网络诽谤等网络犯罪案件中，电子证据发挥着越来越重要的作用。但是，电子证据与传统证据相比，除了具备客观性、关联性、合法性等“三性”外，还具有高科技性、复合型、脆弱性等新的特性。这意味着电子证据的收集、判断和运用等都需要以现代化科学技术为支撑，并且需要辅之以必要的电子设备，同时，还需要专业的知识。这对于网络诽谤案件中被害人的证据收集以及提取运用能力形成直接挑战，导致被害人在承担举证责任时存在较大困难，影响到对犯罪行为的惩治。
对于亲告罪案件，公安机关不能立案，检察院不能提起公诉，被害人的唯一救济途径是直接向法院起诉。因为法院对亲告罪案件的立案审查是实质审查，对于缺乏足够证据支撑的案件，法院可以直接裁定不予受理。而由于诽谤犯罪一般难以达到“严重危害社会秩序和国家利益”的程度，难以纳入公诉案件的范围，致使被害人无法向公安机关寻求帮助。这就导致司法实践中出现两难的局面：一方面，网络诽谤犯罪大多属于自诉案件，需要由被害人承担举证责任;另一方面，被害人通常难以凭借自身能力获取到足够证据来提起刑事自诉。
二、可选择的解决路径及其合理性探讨
亲告罪涉及《刑法》和《刑事诉讼法》两个部门法，部分看似属于刑法的问题实质根源于诉讼程序，也有看似属于刑事程序的问题实则根源于实体权利的划分，因此对亲告罪的研究兼具实体法和程序法意义。在信息网络时代，自诉案件的证据获取问题不仅关系到被害人正当权益的保障，而且关系到《网络诽谤解释》的具体实施效果，因此引发较多关注。对此问题学者们提出了不同的解决路径。
（一）路径一：亲告罪的选择性公诉化
因為网络诽谤案件中被害人限于各方面的条件，在证据的收集、提取等方面显然不能与侦查机关相提并论。对此，有观点指出，“将侮辱罪、诽谤罪和侵占罪规定为告诉才处理，自诉人要负举证责任。很难保护被害人的合法权益，而真正的罪犯却逍遥法外，实属我国刑事自诉制度的缺陷，应将这两种犯罪纳入公诉案件范畴”。笔者认为，将被害人难以承担举证责任的亲告罪重设为公诉犯罪的建议虽然简单直接，但是并不可行。有以下两方面的理由。
其一，忽视了设置亲告罪的制度价值和法理价值。许多国家在立法中设置亲告罪的原因，在于其具有浓厚的制度价值和法理价值。第一，体现出对被害人自主决定权的尊重。随着被害人学的发展，被害人在一般犯罪追诉中的态度受到更多关注。由于亲告罪案件中对行为人的处理往往涉及被害人的利益，所以法律允许被害人自行考量并决定是否提起刑事诉讼。这意味着国家将部分求刑权转移给被害人，使其能够选择对自身权益最有利的救济方式以及纠纷解决手段，体现出公权力对私权利的妥协与让渡，以及国家对被害人主体自治的尊重态度。第二，有利于维护社会伦理价值。亲告罪多是与日常生活紧密相关的犯罪，而且行为人与被害人大多存在亲属、朋友或者同事关系。将亲告罪的追诉权赋予被害人，使其能够选择最为有利的争端解决机制，体现出“亲亲相隐”的色彩，有利于亲属、朋友等社会纽带的维系，从而维护整体社会关系的和谐。第三，具有显著的诉讼经济价值。在社会司法资源总量有限的环境下，尽量降低诉讼程序的经济成本以解决更多的法律纠纷就成为必然选择。这要求司法资源不能完全均等地分配到每一个案件中，而是依据案件性质的不同有所调整，以推动诉讼效率的提升。而亲告罪所侵害的权利较轻，法益侵害性一般也不严重.将一些犯罪设置为亲告罪有利于节约司法成本，优化司法配置。 其二，将亲告罪案件转化为公诉案件存在实践困难。首先，某一亲告罪案件是否属于被告人难以承担举证责任的案件，是针对具体个案而言的，在刑法规定的五种亲告罪中，任何一种犯罪均可能在个案中出现此类情况。在出现被害人难以举证的情况时，应当针对具体个案借由被害人去寻求个别化的救济途径，而不是将该类犯罪“一刀切”地调整为公诉案件。假若如此，那么恐怕需要将亲告罪全部重设为公诉案件，这就有违亲告罪的设置初衷。而且，在司法资源不变的前提下，如果国家机关对所有案件不分性质采取统一的追诉方式，必然有损于对严重刑事犯罪的打击。其次.基于刑事案件中被害人参与程度的逐步深入以及对被害人自主决定权的日益重视.对于亲告罪的立法范围.现有主张多是建议适度扩张而不是限缩，认为“就亲告罪的立法旨趣而言，随着对被害人重视程度的提高，适当地扩大我国亲告罪的范围，使之并不局限于目前的5种犯罪”。因此，在我国亲告罪立法范围本来就较小的基础上，再刻意限缩亲告罪的范围也有违亲告罪立法的发展趋势。
（二）路径二：公权力适当介入证据收集过程
既然亲告罪中被害人面临的主要困难在于犯罪证据的收集，那么在此过程中可以适当引入公权力提供帮助。对于公权力的介入方式，现有观点提出了两种不同的思路。
其一，公安机关帮助被害人收集证据并且直接移交至法院。例如有观点认为，在网络诽谤案件中，自诉人在取证遇到困难时，可以向公安机关提出申请，由公安机关行使调查取证辅助权，辅助自诉人获取有关证据;在必要时，公安机关可以对自诉人调查取证给予必要的指导帮助。公安机关取得的证据直接移交给法院，不再交与自诉人，自诉人只向法院提供自己调查取证获得的证据和自诉状。该建议认为，公安机关经自诉人请求后，帮助收集的证据直接移送法院，而不需要经过公诉部门的审查和提起公诉，因此实质上并未改变自诉案件的性质。但是此建议的问题在于：在现有的侦查→起诉→审判程序中，自诉人向公安机关请求帮助收集证据时，收集到的证据直接移送法院，而不需要经过公诉机关的审查，这意味着对于侦查阶段公安机关收集证据的过程缺乏有效监督。公诉机关侦查监督权的缺位，将难以保障证据收集过程的合法性。而且，因为自诉案件一般案情相对轻微，社会影响也不大，在有限的警力资源下，由于缺乏其他部门的监督以及救济措施，在未掌握实质性证据时，自诉人独自请求公安机关启动调查取证辅助义务的实际效果也存在疑问。
其二，人民法院直接帮助被害人收集证据。对此有论者指出，面对网络诽谤案件中自诉人收集证据存在困难的问题，在刑事司法方面，人民法院应当对被害人难以获得的证据予以调取。但是这一建议同样值得商榷：首先，在刑事案件尤其是信息网络犯罪案件中，受制于技术人才、专业设备等方面的掣肘，法院相对于侦查机关而言，在证据的收集能力方面也存在不足，仅仅依靠法院来收集调取证据的实际效果不容乐观;其次，假如将协助收集证据的权力全部赋予人民法院，由人民法院帮助被害人收集证据，而且收集到的证据直接适用于具体案件作为定罪量刑的依据，那么人民法院实际上既是证据的收集机关.同时也是证据的裁判机关，这就意味着人民法院在这一诉讼过程中既是“运动员”又是“裁判员”，在证据合法性以及证据能力等问题的审查上容易丧失中立性，裁判结果很可能不利于被告人。因此，从人民法院的证据收集能力和程序公平性角度而言，应对人民法院在自诉案件中的协助调查取证权予以限制。
（三）《刑法修正案（九）》的解决路径及其解读
通过前面的论述，可以发现对于网络诽谤案件中被害人的证据收集问題，现有的对策建议往往存在一定不足。为了更好地解决这一难题，2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》通过立法的方式，规划了具体的解决路径。详言之，《刑法修正案（九）》第16条对《刑法》第246条（侮辱罪、诽谤罪）进行了修改，增加了第3款的规定。根据新增规定，通过信息网络实施侮辱或者诽谤行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。据此，在网络诽谤犯罪中，被害人想要启动自诉程序但又难以提供犯罪证据时，可以申请人民法院要求公安机关提供协助。虽然这一规定对于保障被害人的权利行使具有重要意义，但是在实践操作中，存在与《刑事诉讼法》的相关规定产生冲突的可能。因此有必要对其进行解读，以化解可能出现的适用障碍。
从法理上而言，刑事自诉案件中举证责任的分配以及证据的获取途径等问题均为程序性事项，属于《刑事诉讼法》规定的范畴。2013年施行的《刑事诉讼法解释》（以下简称《刑诉法解释》）第268条规定：“自诉案件当事人因客观原因不能取得的证据，申请人民法院调取的，应当说明理由，并提供相关线索或者材料。人民法院认为有必要的，应当及时调取。”据此，对于自诉案件而言，自诉人因为客观原因不能取得的证据，在符合条件时可以申请法院帮助调取。而根据上述修正案的规定，网络侮辱、诽谤犯罪的被害人想要启动自诉程序但是难以提供证据时，可以申请法院要求公安机关提供协助。从法条表述上看，这两项规定即存在冲突：根据《刑诉法解释》的规定，当事人申请调取证据的主体是人民法院;而根据前述修正案的规定，协助被害人提起自诉的主体却变为公安机关。实践中，在确定协助被害人收集证据的主体时就可能引发争议。
笔者认为，对前述修正案的规定可以解释为：自诉人向人民法院申请调取证据符合条件，而且人民法院能够自行调取的，可以直接自行调取;不能自行调取收集的，则可以要求公安机关提供协助。之所以这样解读，有两方面原因。第一，自诉案件中有些证据需要通过技术侦查手段才能获得，法院的调取能力未必能够符合要求。而且，对于网络犯罪中的电子证据，如果缺乏专业的证据收集、固定和保存技术的话，也难以妥善获取和使用，甚至会造成证据灭失的后果。鉴于人民法院在证据调取和收集能力上的局限，在依据被害人申请调取证据时，如果可以自行收集的，即可自行调取。但是，当人民法院调取证据同样存在困难时，便可以按照规定要求公安机关提供协助，由公安机关进行证据的收集工作。通过采取“法院自助调取为主，公安机关协助收集为辅”的双重协助机制，可以有力维护被害人的诉讼权利。第二，从体系性的角度来看，这种解读结论可以兼容《刑法》与《刑诉法解释》的相关规定，不会产生体系上的冲突。而且，在实践中也便于操作，在提升诉讼效率的同时，也可以适度减轻公安机关的案件负担，因此具有较强的可行性。 三、问题背后的问题——我国亲告罪的追诉模式存在缺陷
网络诽谤犯罪自诉案件的证据获取问题，虽然已经通过立法的方式予以完善，但是这并非万全之策。社会生活瞬息万变，通过查缺补漏的方式应对不断出现的新型犯罪形态显得捉襟见肘且效果不佳。随着信息网络时代的迅猛发展，网络与现实生活之间的融合度不断提升，人们的行为方式正在被重新塑造.“几乎所有形式的损害社会的行为或犯罪行为，基本上都可以在互联网上出现”。我国现行《刑法》规定了五个亲告罪罪名，除了网络诽谤、侮辱犯罪之外，其他类型的亲告罪也完全可能借助于信息网络实施。例如，随着网络虚拟财产涵摄范围的扩张，利用网络侵占虚拟财产的犯罪同样可能发生。因为网络诽谤案件中证据的获取存在困难，就通过立法作出例外规定，但这是否意味着其他亲告罪中被害人收集证据时不存在现实困难呢？恐怕不能得出这样的结论。随着亲告罪中证据获取问题的日益凸显，被害人的权益保障面临较大挑战。而导致被害人难以实现权利保障的根源，在于现行的亲告罪追诉模式存在显著缺陷。
（一）亲告罪现行追诉模式的比较分析
我国台湾地区刑法将亲告罪称为“告诉乃论罪”，而且其涵摄范围非常广，包括九大类犯罪数十个罪名。在追诉模式上，其认为“告诉”是指被害人或其他有告诉权人，向追诉机关申告犯罪事实并且请求追诉的意思表示。因此不同于大陆法律规定，其并未施加给告诉人以证明责任。在诉讼程序上，台湾地区“告诉乃论罪”的被害人可以自主选择“告诉→公诉”（为主）和“告诉→自诉”（为辅）两种不同的诉讼程序。究其本质，还是在于对告诉和自诉的理解不同。在台湾地区，“告诉”和“自诉”两种诉讼程序的根本区别在于：告诉是公诉程序，由公权力部门（主要是检察官）收集证据并证明犯罪事实;自诉程序则是自己收集证据并证明犯罪事实。因此，告诉的本质是诉讼条件，提起告诉等于同意用刑事诉讼的方式来维护权利，具体适用公诉程序还是自诉程序取决于告诉人的选择。换言之，在告诉乃论罪中，告诉除了具有发动侦查的效果之外，同时也是该罪的诉讼条件。因此，告诉乃论罪中的告诉，在刑事诉讼中具有双重作用。我国澳门地区刑法中的“告诉”是向检察院告诉，告诉与自诉之间也彼此独立，告诉不等同于自诉。而在日本，对亲告罪采取的是绝对公诉模式，不存在自诉模式。尽管对于亲告罪，控告权人可以通过不控告的方式阻止刑事追诉的启动，但是，如果告诉人试图启动刑事追诉程序，则只能通过向检察官或司法警察人员控告，而不能径行向法院提起所谓“自诉”。因此，即使在不存在自诉模式而采取单纯公诉制的日本，亲告罪中的告诉权同样归属于被害人，只是提起控告后就进入公诉程序，排除选择适用自诉程序的可能性。由上可见，根据大陆法系的通行理解，“告诉”只是被害人手握的启动刑事程序的“钥匙”，应将其限制理解为诉讼条件，不涉及证明责任的问题。
（二）我国亲告罪追诉模式为单纯自诉制
我国《刑法》规定的亲告罪案件范围较小，在五个亲告罪罪名中，除侵占罪外，其余四个罪名均存在转化为公诉案件的可能，但是因为转化的条件较高，一般情形下亲告罪只能适用刑事自诉模式，由被害人自行承担举证责任。
关于亲告罪的追诉模式，根据被害人提起告诉后适用的刑事程序的不同，可以分为三类：第一类是单纯自诉制，即被害人只能选择刑事自诉程序提起告訴;第二类是单纯公诉制，即被害人告诉后只能选择公诉程序;第三类是混合告诉制，即被害人告诉后可以根据自身情况自主选择公诉程序或是自诉程序。而在我国，根据现行法律规定，在亲告罪案件中自诉人应承担证明被告人有罪的举证责任，并且只能向人民法院提出告诉。如果自诉人无法提供充足的犯罪证据，根据《刑诉法解释》第263条①及《刑事诉讼法》第211条②的规定，人民法院应当说服自诉人撤回起诉或不予受理起诉。即使受理起诉后，对缺乏罪证的案件，也应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。在这一诉讼过程中，被害人虽然可以自主性地决定是否启动追诉程序，但是对于适用公诉程序还是自诉程序不具有任何选择权，自诉程序启动后也不存在转变为公诉程序的衔接机制。因此，可将我国亲告罪的追诉模式归纳为单纯自诉制。
（三）单纯自诉制追诉模式之缺陷
单纯自诉制的追诉模式导致自诉人在遇到现实困难时公权力也无法介入，使得公权力和私权利之间难以形成有效衔接，在实践中演变为自诉困境，其不足主要体现在以下两个方面。
其一，不利于对被害人的平等保护。首先，亲告罪案件中，被害人有启动自诉程序的权利，但是缺乏保证诉讼顺利进行的能力，而公安机关又无法介入这一过程，只能“束手旁观”，这致使刑事自诉实际上无法进行。因此对于亲告罪而言，可以说被害人是“有权利无能力”，国家司法机关却是“有能力无权力”。而本来基于尊重被害人自主意愿、维持社会和谐等考量赋予自诉人的追诉权，在纯粹的私人追诉模式下，因为欠缺公权力的帮助而举步维艰。尤其是随着犯罪形式的日益翻新，亲告罪案件中的证据获取不再像原先设想的那么简单。被害人囿于自身能力的不足，缺乏有效的强制调查手段，加之对相关证据的判断、收集以及固定等缺乏专业素养。在这些因素的综合作用下，使得被害人的证据收集能力大打折扣。其次，现在已有不少观点认为，我国亲告罪的立法范围过于狭窄，主张扩大亲告罪立法范围，将非法侵人住宅、亲属相盗、侵犯商业秘密、婚内强奸等纳入其中，以适应社会发展的要求。基于立法前瞻性的考量，如果扩大亲告罪的立法范围，亲告罪中被害人的权利保障问题就会更加凸显。正是基于对亲告罪现行追诉模式的担忧，有论者主张亲告罪的立法暂时不宜扩张，认为“在我国现有的亲告罪追诉模式下一味地强调增加亲告罪的种类和范围，其实并不是在赋予主体更多的自治权，反而是在变相剥夺被害人的诉权”。诚然，亲告罪的范围在未来有进一步扩大的可能性，但是扩张亲告罪范围的前提是合理解决其诉讼实效问题。在现行的单纯自诉制追诉模式下，因为被害人的诉权难以实现.所以笔者同样不赞成扩张亲告罪的立法范围。 其二，混淆告诉权和举证责任。刑法视野中的亲告罪，其含义就是以告诉权人的告诉为追诉条件的犯罪。因此，“告诉”是案件的启动方式，而不是追诉方式。但是，刑事诉讼法的相关规定将亲告罪设置为自诉犯罪，要求被害人承担举证责任。这说明，将证明责任与告诉捆绑在一起的，并不是刑法而是刑事诉讼法。但是，对“告诉”的这种理解实际上混淆了告诉权和举证责任，将权利和责任捆绑在了一起。从本质上而言，亲告案件与普通刑事案件的唯一差别是，亲告罪被害人需要法律给予更多的尊重，而不是加担更多的义务，与普通刑事案件相比，没有理由要求亲告罪的被害人承担更多的证据责任。而我国现行的亲告罪追诉模式虽然赋予自诉人以告诉权，但同时也额外施加了证明责任，这是比较严苛的。有论者即将这种权利救济模式称为是“权利陷阱”，即“先以权利救济的诺言诱使被害人提出控告，然后又以低效的追诉机制使其不仅难以获得预期的结果，反而使处境更加恶化”，这一说法并不夸张。
为了克服亲告罪单纯自诉模式导致的问题，《刑法》规定了两种转换路径作为救济方式。其一是根据《刑法》第98条之规定，如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。本条规定确立了代为告诉的救济路径，但只属于告诉主体的扩张，仍然遵循刑事自诉模式，而且代为告诉的情形限于被害人因为受到强制、威吓而无法告诉，并不包括因为证据收集能力不足等其他客观条件限制而无法告诉的情形。其二是根据《刑法修正案（九）》修改的《刑法》第260条第3款之规定，虐待罪，告诉的才处理，但被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。本款规定确立了亲告罪的例外情形，即在具备本款规定的情形时，可以转化为公诉程序来处理。这虽然不同于代为告诉，但是按照权威解读，这里规定的“没有能力告诉”，是指“被害人因病重、年幼、智力缺陷、精神障碍等没有能力向人民法院告诉”，因此同样不包括被害人提起自诉时取证不能的情形，也不能扩张适用于虐待罪之外的其他亲告罪。综上可以认为，上述两种救济途径适用的情形均较为有限，无法有效解决亲告罪单纯自诉制模式所导致的问题。要彻底解决这一问题，应对《刑法》中规定的“告诉”进行重新理解，并在此基础上修改《刑事诉讼法》的相关规定，对我国亲告罪的追诉模式进行重构。
四、我国亲告罪追诉模式之重构路径
（一）重构之前提——对“告诉才处理”进行重新解释
为了打破我国法律规定中将告诉与举证责任捆绑在一起的弊端，有必要对“告诉才处理”进行重新解读。本文认为，应对“告诉”的本质进行重新定位，将告诉的本质回归为诉讼条件，将其与证明责任“解绑”。只有在自诉人提起告诉的情况下，才会启动刑事追诉程序，否则刑事追诉程序的启动就欠缺合法性，有如下三点理由。
其一，将“告诉”的本质限定为诉讼条件是“告诉”本质的回归。如前文所述，不论在我国台湾地区、澳门地区还是日本等大陆法系的刑事诉讼中，“告诉”均属于被害人启动刑事程序以追究行为人责任的积极条件，也是启动刑事程序的合法性前提。刑法中“告诉才处理”的核心要旨也在于充分尊重法益主体的个人意志自由，因此这种理解符合“告诉”的本质。
其二，有利于保障被害人诉权的实现。相对于公诉案件中国家强制力的保障，自诉案件的被害人作为单一个体其调查取证能力是非常薄弱的。根据《刑事诉讼法》的规定，公安机关或者人民检察院对公诉案件的立案标准为“发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人”，而对于无法实施刑事侦查以及采取刑事强制措施的自诉案件被害人，其向法院提起自诉时的立案标准却是“犯罪事实清楚，有足够证据”，两相对比，显然并不合适。因此，将自诉案件中的举证责任与“告诉”权进行拆分，有利于减轻被害人的诉讼压力，实现国家对被害人的平等保护。
其三，有利于体现被害人的自主决定权。在法律设置中，适用告诉才处理的犯罪大多属于犯罪性质相对轻微、社会危害性相对较小而且与被害人利益直接相关的犯罪类型。在这一类犯罪中，被害人决定是否启动刑事程序时，可能受到亲属关系、同事关系等多方因素的影响。而且，亲告罪案件也容易涉及到被害人隐私，公权力的强力介入有时候会对被害人造成二次伤害。因此，法律赋予被害人充分的自主决定权，充分尊重其选择自由，以维护其综合利益。
（二）重构之模式——混合告诉制之提倡
值得进一步讨论的是，将“告诉”限定为单纯的诉讼条件后，应构建何种追诉模式。可供选择的路径有两条：其一是类似于日本的单纯公诉制，其二是类似于台湾地区的混合告诉制。相较而言，结合我国现行立法及司法实际，笔者认为采取混合告诉制更为可取。原因在于：我国目前规定的亲告罪范围较小，在被害人提出告诉后，假如有能力收集到充足证据时，完全可以通过自诉程序维护合法权益，无需一概经由公诉程序来垄断诉讼渠道。这不仅可以提高诉讼效率，而且可以适度减轻公安机关和检察机关的案件压力。因此，应给予被害人以充分的选择权，确立公权力根据现实需要有限介入的立场。相反，单纯公诉制模式虽然同样能够体现出被害人启动追诉程序的决定权，但是在程序启动后一概进入公诉程序，这种“一刀切”的处理方法显然是剥夺了被害人的选择权，既不利于提升诉讼效率，又不利于司法资源的优化配置。因此，相较而言，混合告诉制能够打破私人追诉和国家追诉的纯粹二元追诉模式，赋予被害人以充分的选择自由，将亲告罪案件纳入私人追诉和国家追诉的双重轨道，实现国家诉权与私人诉权的动态平衡。
根据混合告诉制，被害人提起告诉后，可以根据收集证据的情况或其他考量自主选择公诉程序还是自诉程序。如果选择公诉程序，则应向公安机关告诉，由其立案侦查，并且可以获得立案监督等救济手段。如果选择自诉程序，则应直接向人民法院提起告诉。通过自诉程序与公诉程序的双轨运行，既可以充分尊重被害人是否追诉的个人意愿，保障被害人的正当权利，又可以避免过于繁琐的程序问题。因此，相对于其他追诉模式而言，更为科学合理、简便易行的混合告诉制值得提倡。
实际上，前述立法规定在网络诽谤案件证据获取问题上的处理策略，已基本类似于混合告诉制。详言之，在网络诽谤案件中，如果被害人自己能够收集到充足证据，那么即可选择自诉程序。但在无法收集到足够证据来启动自诉程序时，自诉人可以向人民法院申请调取证据，人民法院根据具体情况可以自行调取或者要求公安机关提供协助。但是这种处理方式在实践中还面临一些潜在问题：其一，人民法院判断应否根据被害人的请求调取证据的标准是什么;其二，因为法律规定的是“人民法院可以要求公安机关提供协助”，使用的是“可以”而非“应当”的表述.当被害人向人民法院申请调取证据不被认可时应当如何救济;其三，公安机关依照人民法院的要求收集证据后，是交付给被害人提起刑事自诉还是直接交给法院，而不论是交付给被害人还是法院，这一过程中虽然被害人可以获得公权力的协助，但是在具体操作流程上还可能存在一些新的问题。这一操作流程可以概括为：被害人向法院提出告诉→被害人无法提供充足证据→法院要求公安机关协助收集证据→公安机关收集证据并交付→自诉程序得以继续进行。在这一过程中，虽然缺少了检察机关的参与，但是在实际效果上已经较为接近混合告诉制的操作模式。只是相对于混合告诉制而言，在处理过程上更为繁琐，在诉讼效率上也大打折扣。
五、结语
伴随着信息网络技术的迅猛发展以及虚拟社会与现实社会的进一步融合，侮辱罪、诽谤罪等亲告罪呈现出一些新的特点。加之网络取证相对于现实取证更加困难.而立法没有及时有效地加以跟进，以致不少网络诽谤案件没有受到应有的追诉，或者起诉后又无奈撤案或者被法院驳回，自诉人的合法權益保障不力。实际上，除了侮辱、诽谤外，其他亲告罪案件在证据获取问题上同样存在困境，现有的救济途径受到适用条件的限制，适用范围以及适用的情形有限.无法涵盖所有的亲告罪案件。立法的修修补补也只能是暂缓之计，无法从根源上解决问题。网络时代，犯罪方式的多变性以及证据获取的困难性要求对包括亲告罪在内的自诉案件予以重新审视，以对被害人的合法权益予以同等救济。在基本认识上，应将“告诉才处理”中的“告诉”回归为纯粹的诉讼条件，将其与苛刻的证明责任“解绑”，并以此认识转变为基础确立混合告诉制的追诉模式，尊重被害人的选择权，在其提起告诉后，可以自主选择适用自诉程序还是公诉程序。