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2004年人权人宪，2006年党中央的文件将“必须坚持以人为本”作为“构建社会主义和谐社会”的首要原则，2007年胡锦涛总书记强调科学发展观的核心是“以人为本”。这三件事具有标志性意义，表明中国宪法法律实现了从忽视人权到将保障人权作为首要原则的历史性跃进。现在的任务是进一步从法律上落实这一根本原则。从法学的角度来看，贯彻以人为本的原则当然首先要从立法人手，不过关键却在司法——当确立以人为本的司法。什么是“以人为本的司法”?概言之，它是与“阶级为本”和“经济为本”相对而言的司法，它是以“每个人的自由发展”为根本宗旨的司法，也就是以胡锦涛总书记提出的“促进人的全面发展”为根本宗旨的司法。整体而言，以人为本的司法是“阶级为本”司法的彻底否定，是对“经济为本”司法的补正与升华。以人为本的司法是现代社会的永恒命题，时下只是刚刚起步，还有不少问题当认真解决。从法理学的角度看，实现以人为本的司法当着重解决以下五大问题。
一、以人为本的司法是权利为本的司法
以人为本的司法就是权利为本的司法。这个“权利为本”是相对于“权力为本”而言的。阶级为本的司法是典型的权力为本的司法，它关心的是权力意志的贯彻。胡锦涛在2007年主持学习《物权法》时说，要“充分认识依据宪法和法律对国家、集体和私人的物权给予平等保护的重大意义，牢固树立依法平等保护和正确行使财产权的物权观念”。这一保护财产权的观念适用于所有的权利。应当指出，这里的“权利为本”是指司法目标与过程应当围绕涉讼人员的权利展开。对民事和行政司法而言，它的最终目的是对原告与被告之间的权利作出恰当的确认；对于刑事司法而言，它要求在两者之间作出平衡：一方面要依法惩罚罪犯，目的是为了保障被害人和社会上不特定人的权利：另一方面也要保障受到刑事追究的人的权利，包括程序与实体的权利。刑事被告免受超越法律的惩罚是他们的基本人权，将刑事被告作为排泄民愤的牺牲品有违以人为本的司法。
贯彻权利为本必须解决好两个问题：一是在认识上摒弃“司法工具主义”，确立“司法为人”的服务型司法观。所谓“司法工具主义”笔者指的是长期以来左右法律人、特别是政治人思维的将司法当做权力主体实现自身意志的工具的观念，最典型的就是“刀把子”司法观。不错，司法有“工具”的一面，但是司法作为工具不应当是权力主体的工具，而是“人的工具”，司法是为卷入司法的人的权利而存在的，是涉讼人员的工具。在这里，权力主体(法官、检察官)只是真正的“人民公仆”，他们是提供服务的。讲到这里，有人可能会问：在刑事诉讼中法官、检察官难道也为受到追究的人服务?是的。如果受到刑事追究的犯罪嫌疑人最终被法庭证明无罪，相信大家都会同意笔者的“服务型司法”观。如果他们最终被证明有罪，并且受到刑事惩罚，如何理解“服务”?笔者认为它还是服务。笔者这样说基于两点理由：他避免了社会自发的报复，也避免了不公正的惩罚；通过公正的刑罚的教育，使他避免犯更大的罪、得到道德上的重生，等等。这些对刑事被告的利益只是被刑罚这一痛苦的表象掩盖了而已。
二是要处理好权利考量与政策性考量的关系。确立权利考量优先的观念。由于长期人治社会的浸润，司法工具主义的一个习惯性做法是政策考量优先。其实，司法论证有一个前提性的问题：它是权利的“分配者”还是权利的“确认者”?这涉及司法权的哲学的回答。如果司法权是一个权力的“分配者”，那么，它就可以以自己的偏好分配权利；如果它只是一个权利的确认者，它就只能“将属于谁的给谁”。毫无疑问，司法权只是权利的确认者，如果司法者分配权利，他就是充当了立法者的角色。政策性考量背后恰恰是分配权利而不是确认权利。由于司法中涉及的权利是涉讼人员的权利，司法分配权利的结果必然带来对相对方权利的损害。这是有违以人为本原则的。
二、以人为本的司法是严格依据法律的司法
法庭上确认的权利是法律规定的，它有别于个人的主观权利诉求，因此，以权利为本的逻辑结论就是以法律为本。这样讲是有充分的法律依据的。我国刑事诉讼法第6条、民事诉讼法第7条、行政诉讼法第4条，这三大诉讼法典中都明确地规定诉讼“必须以事实为根据，以法律为准绳”。事实上，这也是所有正常社会的司法根本原则。
人们在口头上不会反对审判依据法律这一点，问题是要落实到行动上。由于我国长期政策治国甚至是“最高指示”治国的传统，“审判依据法律”始终是个问题。现在存在的问题有两类：一是将非属法律渊源的东西作为审判依据，在体制的过滤下。它们甚至有超越法律的权威。这还不是最重要的，最重要的当是禁止“民意审判”②。由于民意忽冷忽热，多年来整个审判呈现出不规则的“布朗运动”态势，时间和空间两个维度上的判决平衡受到严重影响，最终受到损害的是涉讼者的权利，当然也有司法的权威。
时下主张民意审判的人混淆了两个完全不同的“民意”概念——具有民主权威的“民意”和作为社会舆论的“民意”。具有民主权威的“民意”是由特定法律程序固定下来的，就它的规范形态来说，就是法律。如果“民意”审判之民意是指法律，当然没有错，不过，它没有意义——与法律同义反复。现在的“民意审判”的“民意”恰恰不是法律。而是舆论，这是非常有害的。舆论(特别是民愤)具有非理性与不确定性，依据民意的审判必然带来涉讼者权利的损害。民意审判虽然能逞一时之快，但是从整个司法制度和社会长远利益来看，民意审判无疑是饮鸩止渴。
依据法律还是依据民意审判其实是一个关乎审判权行使的“元初正当性”问题，即审判元规则问题。所谓“元规则”是指在不同规则间作出选择的更抽象的规则，“这种更抽象的规则，我们称之为元规则”。审判元规则是指选择审判规则时应当遵守的规则，这里的“选择审判规则”有别于在不同的法源或不同位阶中选择法律，而是指何种权威可以作为审判依据这一终极意义上的选择。遵守审判元规则是审判的合法性基础，是政治体有序运行的基本规则。法治社会的审判元规则无疑是法律具有排他性权威。民意审判有“为民”的表象，背后隐藏的其实是审判者的私利：它以牺牲涉讼者的权利为代价，换取舆论的好评，或者博取上级的欢心，或者彰显自己的政绩等。民意审判缓解了法官查明事实真相并在此基础上释法、执法、护法的职责，法官以民意为借口，以牺牲法律为代价，换取当事人的息讼，已经成为一种新的滥用司法权的方式。这种滥权其实是一种“隐性”的侵权，因为涉讼的法律被扭曲，真正受到损害的是相对方的权利，因此，法庭、法官实际上成为侵权者的同谋。
应当指出，不能将“人民满意”理解为“人民对个案的满意”。作为对司法的政治要求的“人民满意”评价的对象只能是司法辖区整体的司法状况，不是对个案。舆论作为言论自由的存在方式， 当然可以对个案判决评头品足。但是决不能作为判断判决正当性的依据。道理很简单，宪法没有赋予它此项权力。审判是法院的权力。如果人民代表大会或舆论的评价超越法院的判决，其实就是在法院上面设置了一个超级法院。对于个案，法官的判决始终被推定为“最好的”。这是以人为本司法的要求。当然，这里的“法官”是指整个制度，具体法官的判决是可以在司法制度内被否定的。
还应当注意，即使对于司法整体评价的“人民满意”而言，也要区分两类不同的评价：舆论和人民代表大会的票决，只有后者才具有法律意义。将舆论当做唯一的评价主体，带来的一个问题是，因为舆论侧重关注的是个案。很容易导致种种舆论审判，而且这对法院也是有失公正的。
三、以人为本的司法当严格控制法官的裁量权
司法当依据法律，对于个案。法律是什么当然只能有法官说了算，这是现代司法的本质之所在。但是司法并不是简单的三段论，从事实的确认到判决的形成都离不开法官的裁量。裁量就存在一种可能：背离法律。因此，以人为本的司法第三个重要问题就是如何对法官的裁量进行控制。从受法律规范控制的强度来看，司法裁量权可以分为两种：拘束裁量权和自由裁量权。对前者的控制相对容易，因为法律规则明确；对后者的控制则相当困难。因为在此范围内法律规则或者不明，或者缺失，法官其实同时扮演着司法者与立法者的双重角色。
应当指出，司法的本质决定了司法必须受法律约束，所谓“自由裁量”不是不受法律拘束，而是指在没有“法律规则”拘束的情况下不得巳求其次：受法律精神之约束，或者如德沃金所言，受法律原则的约束。以人为本司法遵循的法律精神或法律原则是什么?是人的尊严，是人权原则。对于司法来讲。法律的这一精神或原则就是公平正义。胡锦涛说：“必须把维护社会公平正义作为政法工作的生命线。”这应当引起所有法官们、尤其是法院的院长们的高度重视。法官和法院是为公平正义而存在的。至于其他目标，它们只有在符合这一精神的前提下才具有意义。追求公平正义，应当是区别好法官和坏法官的主要标志，而不是所谓政绩(办案数量多、调解率高等)。包公戏为什么千年不衰?其原因不在于包公办案多，不在于他带病工作。不在于他听话，而是他给人民带来公平正义。
要做到这一点需要正确理解和对待司法能动主义。现在司法能动主义在中国似乎有走俏的趋势。有的地方法院创造出所谓“能动主义八四司法模式”，2009年5月27日在杭州召开的第一届长三角地区人民法院司法协作和发展论坛讨论的主题就是“经济发展与能动司法”，沪、苏、浙三地高级人民法院院长出席论坛并发言。三位大法官的发言主题都是“能动司法”。有大法官主张“法官应把自己看做社会工程师，而不是单纯适用规则的法官”。在一个缺乏司法规则主义传统的国家提供司法能动主义其后果是可想而知的，能动主义将成为法官曲法枉裁的护身符，法官的裁量权将失去控制。
事实上，即使严格采先例主义传统的美国，司法能动主义也是在特殊情况下对严格规则主义的一种纠偏，日常司法遵循的仍然是规则主义，而不是能动主义。而且，美国的司法能动主义是权利导向的——新的权利与旧的权利之间选择新的权利，绝不是解除法官遵守规则的法律义务。忠于法律是法官的首要义务，这在任何正常的国家是没有例外的，即使在中国古代正常的王朝亦然。中国古代甚至要处罚违背常法、以皇帝特旨办案的法官，旨在维护安定。能动主义司法并不适用当代中国，因为美国的能动主义司法是建立在法官的司法审查权之上的，中国不承认司法审查，因而法官的“能动性”便没有法律依据。
四、以人为本的司法调解当适度
这是法官的行为方式问题：法官的行为重在判决还是涮解?调解是任何国家事实上都存在的、主要发生在诉前的纠纷解决方式，能调解则调解解决，官民两利，这本无可非议。但问题是，司法过程中的调解过度甚或“强制调解”就有违以人为本的司法。这些年来有些地方提出“零判决”的目标，调解结案率直线飙升，甚至有的法院一个庭一年没有判决，全部调解结案；有的地方死刑案也出现了调解，并且将一个案件76次调解作为榜样来宣传这就违背了诉讼法规定的调解“自愿、合法”两大原则。从以人为本的角度来看，时下的过度调解有两个问题：一是当事人寻求司法判决的正当权利没有得到尊重；二是许多实体权利被漠视。许多勉强达成的调解，其实是通过对老实一方当事人权利的侵犯来满足胡搅蛮缠一方的非分要求的结果。强制性调解背后其实隐藏的是法官及地方当局的私利：调解不可上诉，不能上访，这样法官日子好过，地方当局也有了政绩。
五、以人为本的司法当严守程序
最后，但不是最不重要的是，以人为本的司法当严守程序。程序没有权威，权利保障、法律权威、控制司法裁量权、适度调解便都无从谈起。改革开放以来，我国确立了系统的诉讼程序，这为坚持以人为本的司法提供了良好的程序条件。但是，由于新老传统都缺乏对程序的尊重，所以头脑一热，最容易受到伤害的仍然是程序。过度调解和强制调解的一个重要原因就是调解可以规避司法程序。现在，法院种种经验层出不穷，有许多所谓经验其实只是规避程序而已，例如，在法律程序以外搞什么审判方式。现在，有的地方更搞出什么“社会法庭”(例如河南省)，其实质是用种种社会压力迫使公民接受调解，从而剥夺公民寻求司法救济的权利。在这方面，极端人治时代的“人民法庭”殷鉴不远。
一、以人为本的司法是权利为本的司法
以人为本的司法就是权利为本的司法。这个“权利为本”是相对于“权力为本”而言的。阶级为本的司法是典型的权力为本的司法，它关心的是权力意志的贯彻。胡锦涛在2007年主持学习《物权法》时说，要“充分认识依据宪法和法律对国家、集体和私人的物权给予平等保护的重大意义，牢固树立依法平等保护和正确行使财产权的物权观念”。这一保护财产权的观念适用于所有的权利。应当指出，这里的“权利为本”是指司法目标与过程应当围绕涉讼人员的权利展开。对民事和行政司法而言，它的最终目的是对原告与被告之间的权利作出恰当的确认；对于刑事司法而言，它要求在两者之间作出平衡：一方面要依法惩罚罪犯，目的是为了保障被害人和社会上不特定人的权利：另一方面也要保障受到刑事追究的人的权利，包括程序与实体的权利。刑事被告免受超越法律的惩罚是他们的基本人权，将刑事被告作为排泄民愤的牺牲品有违以人为本的司法。
贯彻权利为本必须解决好两个问题：一是在认识上摒弃“司法工具主义”，确立“司法为人”的服务型司法观。所谓“司法工具主义”笔者指的是长期以来左右法律人、特别是政治人思维的将司法当做权力主体实现自身意志的工具的观念，最典型的就是“刀把子”司法观。不错，司法有“工具”的一面，但是司法作为工具不应当是权力主体的工具，而是“人的工具”，司法是为卷入司法的人的权利而存在的，是涉讼人员的工具。在这里，权力主体(法官、检察官)只是真正的“人民公仆”，他们是提供服务的。讲到这里，有人可能会问：在刑事诉讼中法官、检察官难道也为受到追究的人服务?是的。如果受到刑事追究的犯罪嫌疑人最终被法庭证明无罪，相信大家都会同意笔者的“服务型司法”观。如果他们最终被证明有罪，并且受到刑事惩罚，如何理解“服务”?笔者认为它还是服务。笔者这样说基于两点理由：他避免了社会自发的报复，也避免了不公正的惩罚；通过公正的刑罚的教育，使他避免犯更大的罪、得到道德上的重生，等等。这些对刑事被告的利益只是被刑罚这一痛苦的表象掩盖了而已。
二是要处理好权利考量与政策性考量的关系。确立权利考量优先的观念。由于长期人治社会的浸润，司法工具主义的一个习惯性做法是政策考量优先。其实，司法论证有一个前提性的问题：它是权利的“分配者”还是权利的“确认者”?这涉及司法权的哲学的回答。如果司法权是一个权力的“分配者”，那么，它就可以以自己的偏好分配权利；如果它只是一个权利的确认者，它就只能“将属于谁的给谁”。毫无疑问，司法权只是权利的确认者，如果司法者分配权利，他就是充当了立法者的角色。政策性考量背后恰恰是分配权利而不是确认权利。由于司法中涉及的权利是涉讼人员的权利，司法分配权利的结果必然带来对相对方权利的损害。这是有违以人为本原则的。
二、以人为本的司法是严格依据法律的司法
法庭上确认的权利是法律规定的，它有别于个人的主观权利诉求，因此，以权利为本的逻辑结论就是以法律为本。这样讲是有充分的法律依据的。我国刑事诉讼法第6条、民事诉讼法第7条、行政诉讼法第4条，这三大诉讼法典中都明确地规定诉讼“必须以事实为根据，以法律为准绳”。事实上，这也是所有正常社会的司法根本原则。
人们在口头上不会反对审判依据法律这一点，问题是要落实到行动上。由于我国长期政策治国甚至是“最高指示”治国的传统，“审判依据法律”始终是个问题。现在存在的问题有两类：一是将非属法律渊源的东西作为审判依据，在体制的过滤下。它们甚至有超越法律的权威。这还不是最重要的，最重要的当是禁止“民意审判”②。由于民意忽冷忽热，多年来整个审判呈现出不规则的“布朗运动”态势，时间和空间两个维度上的判决平衡受到严重影响，最终受到损害的是涉讼者的权利，当然也有司法的权威。
时下主张民意审判的人混淆了两个完全不同的“民意”概念——具有民主权威的“民意”和作为社会舆论的“民意”。具有民主权威的“民意”是由特定法律程序固定下来的，就它的规范形态来说，就是法律。如果“民意”审判之民意是指法律，当然没有错，不过，它没有意义——与法律同义反复。现在的“民意审判”的“民意”恰恰不是法律。而是舆论，这是非常有害的。舆论(特别是民愤)具有非理性与不确定性，依据民意的审判必然带来涉讼者权利的损害。民意审判虽然能逞一时之快，但是从整个司法制度和社会长远利益来看，民意审判无疑是饮鸩止渴。
依据法律还是依据民意审判其实是一个关乎审判权行使的“元初正当性”问题，即审判元规则问题。所谓“元规则”是指在不同规则间作出选择的更抽象的规则，“这种更抽象的规则，我们称之为元规则”。审判元规则是指选择审判规则时应当遵守的规则，这里的“选择审判规则”有别于在不同的法源或不同位阶中选择法律，而是指何种权威可以作为审判依据这一终极意义上的选择。遵守审判元规则是审判的合法性基础，是政治体有序运行的基本规则。法治社会的审判元规则无疑是法律具有排他性权威。民意审判有“为民”的表象，背后隐藏的其实是审判者的私利：它以牺牲涉讼者的权利为代价，换取舆论的好评，或者博取上级的欢心，或者彰显自己的政绩等。民意审判缓解了法官查明事实真相并在此基础上释法、执法、护法的职责，法官以民意为借口，以牺牲法律为代价，换取当事人的息讼，已经成为一种新的滥用司法权的方式。这种滥权其实是一种“隐性”的侵权，因为涉讼的法律被扭曲，真正受到损害的是相对方的权利，因此，法庭、法官实际上成为侵权者的同谋。
应当指出，不能将“人民满意”理解为“人民对个案的满意”。作为对司法的政治要求的“人民满意”评价的对象只能是司法辖区整体的司法状况，不是对个案。舆论作为言论自由的存在方式， 当然可以对个案判决评头品足。但是决不能作为判断判决正当性的依据。道理很简单，宪法没有赋予它此项权力。审判是法院的权力。如果人民代表大会或舆论的评价超越法院的判决，其实就是在法院上面设置了一个超级法院。对于个案，法官的判决始终被推定为“最好的”。这是以人为本司法的要求。当然，这里的“法官”是指整个制度，具体法官的判决是可以在司法制度内被否定的。
还应当注意，即使对于司法整体评价的“人民满意”而言，也要区分两类不同的评价：舆论和人民代表大会的票决，只有后者才具有法律意义。将舆论当做唯一的评价主体，带来的一个问题是，因为舆论侧重关注的是个案。很容易导致种种舆论审判，而且这对法院也是有失公正的。
三、以人为本的司法当严格控制法官的裁量权
司法当依据法律，对于个案。法律是什么当然只能有法官说了算，这是现代司法的本质之所在。但是司法并不是简单的三段论，从事实的确认到判决的形成都离不开法官的裁量。裁量就存在一种可能：背离法律。因此，以人为本的司法第三个重要问题就是如何对法官的裁量进行控制。从受法律规范控制的强度来看，司法裁量权可以分为两种：拘束裁量权和自由裁量权。对前者的控制相对容易，因为法律规则明确；对后者的控制则相当困难。因为在此范围内法律规则或者不明，或者缺失，法官其实同时扮演着司法者与立法者的双重角色。
应当指出，司法的本质决定了司法必须受法律约束，所谓“自由裁量”不是不受法律拘束，而是指在没有“法律规则”拘束的情况下不得巳求其次：受法律精神之约束，或者如德沃金所言，受法律原则的约束。以人为本司法遵循的法律精神或法律原则是什么?是人的尊严，是人权原则。对于司法来讲。法律的这一精神或原则就是公平正义。胡锦涛说：“必须把维护社会公平正义作为政法工作的生命线。”这应当引起所有法官们、尤其是法院的院长们的高度重视。法官和法院是为公平正义而存在的。至于其他目标，它们只有在符合这一精神的前提下才具有意义。追求公平正义，应当是区别好法官和坏法官的主要标志，而不是所谓政绩(办案数量多、调解率高等)。包公戏为什么千年不衰?其原因不在于包公办案多，不在于他带病工作。不在于他听话，而是他给人民带来公平正义。
要做到这一点需要正确理解和对待司法能动主义。现在司法能动主义在中国似乎有走俏的趋势。有的地方法院创造出所谓“能动主义八四司法模式”，2009年5月27日在杭州召开的第一届长三角地区人民法院司法协作和发展论坛讨论的主题就是“经济发展与能动司法”，沪、苏、浙三地高级人民法院院长出席论坛并发言。三位大法官的发言主题都是“能动司法”。有大法官主张“法官应把自己看做社会工程师，而不是单纯适用规则的法官”。在一个缺乏司法规则主义传统的国家提供司法能动主义其后果是可想而知的，能动主义将成为法官曲法枉裁的护身符，法官的裁量权将失去控制。
事实上，即使严格采先例主义传统的美国，司法能动主义也是在特殊情况下对严格规则主义的一种纠偏，日常司法遵循的仍然是规则主义，而不是能动主义。而且，美国的司法能动主义是权利导向的——新的权利与旧的权利之间选择新的权利，绝不是解除法官遵守规则的法律义务。忠于法律是法官的首要义务，这在任何正常的国家是没有例外的，即使在中国古代正常的王朝亦然。中国古代甚至要处罚违背常法、以皇帝特旨办案的法官，旨在维护安定。能动主义司法并不适用当代中国，因为美国的能动主义司法是建立在法官的司法审查权之上的，中国不承认司法审查，因而法官的“能动性”便没有法律依据。
四、以人为本的司法调解当适度
这是法官的行为方式问题：法官的行为重在判决还是涮解?调解是任何国家事实上都存在的、主要发生在诉前的纠纷解决方式，能调解则调解解决，官民两利，这本无可非议。但问题是，司法过程中的调解过度甚或“强制调解”就有违以人为本的司法。这些年来有些地方提出“零判决”的目标，调解结案率直线飙升，甚至有的法院一个庭一年没有判决，全部调解结案；有的地方死刑案也出现了调解，并且将一个案件76次调解作为榜样来宣传这就违背了诉讼法规定的调解“自愿、合法”两大原则。从以人为本的角度来看，时下的过度调解有两个问题：一是当事人寻求司法判决的正当权利没有得到尊重；二是许多实体权利被漠视。许多勉强达成的调解，其实是通过对老实一方当事人权利的侵犯来满足胡搅蛮缠一方的非分要求的结果。强制性调解背后其实隐藏的是法官及地方当局的私利：调解不可上诉，不能上访，这样法官日子好过，地方当局也有了政绩。
五、以人为本的司法当严守程序
最后，但不是最不重要的是，以人为本的司法当严守程序。程序没有权威，权利保障、法律权威、控制司法裁量权、适度调解便都无从谈起。改革开放以来，我国确立了系统的诉讼程序，这为坚持以人为本的司法提供了良好的程序条件。但是，由于新老传统都缺乏对程序的尊重，所以头脑一热，最容易受到伤害的仍然是程序。过度调解和强制调解的一个重要原因就是调解可以规避司法程序。现在，法院种种经验层出不穷，有许多所谓经验其实只是规避程序而已，例如，在法律程序以外搞什么审判方式。现在，有的地方更搞出什么“社会法庭”(例如河南省)，其实质是用种种社会压力迫使公民接受调解，从而剥夺公民寻求司法救济的权利。在这方面，极端人治时代的“人民法庭”殷鉴不远。