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关键词：涉外法律关系；对外经贸关系；涉外合同；经济合同；法律适用；国际惯例
摘 要：最高人民法院于2007年施行的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》是我国有关涉外合同法律适用的最集中的渊源，它具有承启性、系统性、综合性和前沿性。在方法论上，我国立法采取的是分割论，将涉外合同一分为三，分而治之；并改变前此内外有别的双轨制做法，统一启用1999年《合同法》调整涉外与国內合同。在适用秩序上，我国立法确认了国际条约优先、国內立法次之、国际惯例补缺的位序。
中图分类号：D922.295 文献标志码：A 文章编号：1009—4474(2010)06—0030—07
最高人民法院2007年施行的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称<规定》)是对我国涉外合同司法审判经验的总结。《规定)的出台标志着我国涉外合同法律适用渐成体系，这一体系由三部分构成，即涉外合同法律适用的渊源、方法及其效力秩序。
一、涉外合同法律适用的渊源论
(一)渊源变迁论
总则性地规范涉外合同法律适用的初始渊源是1985年的《涉外经济合同法》。该法的主体部分是实体性规范，有关涉外合同法律适用的规定体现在其“总则”部分的第五条，即“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”。此条奠定了其后至今我国在涉外合同法律适用上的基调，即采取所谓的“意思自治+最密切联系”构成的“合同自体法”规则。
1986年的《民法通则》第145条采纳了该条款，但从逻辑上分析，其内涵并不是对《涉外经济合同法》的简单继受而是有所拓展。《涉外经济合同法》的法律适用条款受制于该法调整范围的影响，仅仅局限于“涉外经济合同”，即“中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同。但是，国际运输合同除外”。《民法通则》调整的“涉外合同”在两个方面突破了《涉外经济合同法》的局限，一方面是后者所排除的国际运输合同，另一方面则是具有人身属性的涉外合同，尤其是涉外夫妻财产关系。
但二者都未对涉外合同法律适用的具体规则予以充分展开，只滞留于抽象的总则性规定，这使各级人民法院在审判涉外合同纠纷案件时要么过度拘谨，要么滥用裁量。为确保涉外合同法律适用的划一秩序，最高人民法院于1987年颁发了《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》(以下简称《解答》)，其第2条全面系统地规定了法律适用的问题，以11款的内容涵摄了：准据法的适用范围，意思自治与最密切联系规则，排除选法的合同范围，国际条约、国际惯例等其他法渊源之适用，公共秩序保留，外国法之查明及无法查明时的救济。尽管不乏遗漏之处，但其主体部分依然十分稳健，毫无陈旧气息，以至于在很大程度上《规定》可看作是对《解答》的全面复活。
《规定》的诞生是源于《解答》失效后的规则空白。后者的失效主要不是因其本身存在的瑕疵，而是因为它作为一个附属于正式立法的司法解释之“从法”的地位，在作为其“主法”的《涉外经济合同法》于1999年被《合同法》替代后逻辑地被连同废止。问题由此产生：一方面《合同法》第126条仍然只是总则性地规定了涉外合同的法律适用问题，没有具体的操作细则；另一方面《解答》虽有具体规定，却又被连带废除。因此，长期以来的司法实践保守一种“公开的秘密”：一方面沿袭《解答》规定的惯性运作，另一方面却又因为《解答》已被废止而不能公开承认其为审判的理据。正是遭遇到这一实践上的“难言之隐”，以及正面回应涉外经贸关系飞速发展的现实吁求，最高人民法院方于2007年颁发了《规定》。至此，我国涉外合同法律适用的历史变迁、实践困扰和学术论争告一段落，稳定为当下法律适用体系。
(二)现行渊源论
《规定》不是现行涉外合同法律适用的唯一渊源，此外还包括《民法通则》的一般规定，以及由《海商法》、《民用航空法》等特别法所承载的特别规定。《规定》也不是现行涉外合同法律适用效力最高的渊源，它仅仅是一个司法解释，其效力位阶远逊于作为正式立法的《民法通则》。但《规定》毫无疑问是最全面、最具有操作性、也是最完善的规范体系，可以说它是我国司法系统在审理涉外合同案件中适用法律时的骨架，是支撑该领域司法审判规则的“脊梁”，并且对邻近领域的法律适用具有“示范”的辐射价值。因此，我国现行涉外合同法律适用渊源可谓是“三位一体”，即以民法通则的规定为总则、以《规定》为一般规则、集众多民商事特别法之规定为特别规则的大体系。这一体系所展示的法律适用风格具有以下几个特征：
(1)承启性。从<解答》的角度评估《规定》的要义、规则与技法，两者显示出的是高度的继受性，后者基本上全面继承了前者的内容，同时也进行了发展和完善。具体而言，《规定》除了在适用合同的范围、法渊源的位阶、具体法律适用规则、反致、公共秩序保留等问题上继承了《解答》之外，还在调整合同的类型范围、法律规避禁止等问题上有所发展，而且在具体法律适用规则的运用上进行了较大的调整和变革。因此，《规定》作为涉外合同法律适用的主要渊源，算得上是一部承前启后的规范，
(2)综合性。《规定》在应用范围上是综合性的。《涉外经济合同法》及其《解答》仅对涉外经济合同作了明确规定，包括涉外运输合同在内的其他涉外合同因此被排除在其调整之外。而<合同法》第2条规定除了婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议之外的合同方能由该法调整，因此，虽然《规定》相对于《解答》来说在范围上有所扩大，纳入了后者所排除的国际运输合同，但是也排除了基于身份关系而缔结的涉外合同。《民法通则》在逻辑上补全了这一适用范围上的漏洞，其第2条明确了它的调整范围，即平等主体之间财产关系和人身关系。因之，其第八章第145条所指的“涉外合同”在本义上就应包括身份关系上所允许的合同，从而将夫妻之间的财产契约等合同包括在内。
《规定》调整的“涉外民事或商事合同”似可作两种解释：一是广义解释，即其调整范围不仅包括商事合同，而且也包括非商事的其他民事合同；二是狭义解释，即“民事”也就是“商事”，该规定仅调整商事合同。从《合同法》排除与人身相关的契约这一立法态度，尤其是从《规定》本身第5条第2款在确定最密切联系地法时所列举的十七类合同的性质来看，《规定》很可能只是调整涉外商事合同。然而，必须指出的是，随着我国涉外婚姻家庭和继承关系的强势生发，在该领域产生的合同的法律适用尚未有所规定的情况下，有必要从实践需要的角度考虑对《规定》所指的“合同”作广义的、与《民法通则》保持一致的理解。就此而言，《规定》具有综 合调整各类合同的可能，至少在现阶段缺少立法明示的情况下，人身性合同之法律适用参照《规定》操作无疑是大体可行的。
(3)系统性。《规定》补全了前此相关规范的残缺，较为系统地规定了涉外合同法律适用的完整流程，不仅继承了《解答》内容，而且还将《民法通则》及其司法解释所确立的相关内容整合进自身，从而形成迄今最完整的系统规定。在排除选法的合同范围上，《规定》补充了《解答》所没有规定的其他五类合同，并以八类合同加开放条款的方式进行了系统性列示。在按最密切联系规则确定合同准据法时，《规定》也补善《解答》所没有规定的四类合同，最终形成十七类合同的系统规定。可以说，《规定》是集《涉外经济合同法》及其《解答》、《民法通则》及其解释、《合同法》等诸规范之大成者。
(4)前沿性。《规定》同时因其后发优势汲取了当代法律适用的最新精神。首先，它确认了国际社会主流的法律适用模式，即采“意思自治+最密切联系”这一“黄金搭配”规则。其次，在法律适用规则的运用方式上进行了现代化改造，例如在贯彻意思自治的精神上达到了司法实践所允许的最大极限，一方面允许当事人多次选法和变更选法，另一方面也允许在法庭辩论前进行选法；在最密切联系规则的运用上也综合了大陆法系的“特征性履行”与英美法系的“要素分析法+司法列举”模式。最后，在法律适用的中立性上表现出了最大的诚意、善意和谦抑性，法律适用的回家趋势”、法院地法主义得到较大限制，外国法的准人“壁垒”与适用“门槛”有所降低。
二、涉外合同法律适用的方法论
涉外合同法律适用在方法论上含有两个递进的层面：一是选法阶段的统一论与分割论之争；二是准据法适用阶段的单轨制与双轨制之别。
(一)选法阶段：统一论与分割论之争
1 争鸣的理据
二者的区别在于：对同一个涉外合同关系整体对待还是分割对待。统一论强调涉外合同的单一性和整全性，尊重各合同自身的“有机”属性，拒绝把一个不可分割的合同肢解为若干碎片。分割论强调同一个合同本身各部分之间的相对独立性，独特的环节天然地要求与众不同的对待。按照分割的标准不同，至少可以进行两重分割：一是按照各组成部分之间在性质上的相对性，将一个涉外合同分解为形式要件、实质要件和当事人的缔约能力；二是将分解开来的不同方面进一步按照其组成部分之间在内容上的差异性进行分割，如将合同实质要件划分为合同的订立与成立、合同的权利与义务、合同的违约与救济等方面，再分而治之。
究其要义，两者乃是各执一端的互补性法律适用方法。统一论的比较优势是以牺牲法律适用的针对性、合理性来成全法律适用的简单性，追求司法任务的简化。分割论的相对长处则是以提高司法任务的成本、难度来换取法律适用的针对性、有效性和合理性。
2 我国的取舍
我国合同法律适用规范采取的是分割论所追求的精致化取向，而且主要采取的是实质要件、形式要件与缔约能力的三分法。
(1)实质要件及法律适用。《解答》第2条第1款首先界定了合同准据法所调整的“合同争议”之广义范围：凡涉及双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任，以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议，均应包括在内。《规定》第2条同样规定：“合同争议”包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。对比二者的内容，可以清晰地看出，两者之间并不存在本质差异，但都排除了缔约能力与合同形式要件两个问题。对于合同实质要件而言，我国采取的是“意思自治+最密切联系规则”，即所谓的合同自体法规则。
(2)形式要件及法律适用。我国在加入1980年(联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《国际货物公约》)时提出了“书面形式”的保留，尽管1999年(合同法》允许涉外合同采取书面、口头或者其他形式，但由于我国迄今仍然没有撤回对1980年的书面形式保留，按照国际条约之法理，该书面形式保留依然有效。由此一来，在涉外合同形式要件的法律适用上就存在如下两个梯级步骤：如果该合同属于《国际货物公约》调整的涉外合同，则由该条约调整，同时必须受我国提出的书面保留的限制。必须采取书面形式；否则，该合同的形式要件之法律适用就得依照我国立法进行决定。
国内规范中包括《规定》在内的所有文件均未对形式要件的法律适用予以规制。尽管《合同法》第10条规定当事人订立合同时可采取书面、口头和其他形式，但是该规定仅仅是一种实体性的规定，我国法院在审理涉外合同案件时不能直接径行适用该条款之规定，而还需通过选法规则确定准据法之后方能依据准据法判断之。也就是说，我国合同法就形式要件的上述规定只能是它业已被选择作为准据法之后才能适用，它本身并不是所谓的“直接适用法”。
在现行立法与司法解释对此没有法律适用规定的情况下，解决形式要件的法律适用问题不外乎两种举措：一是参照国际私法调整形式要件的一般规则，即按照源远流长的“场所支配行为”公式确定合同缔结地法作为形式要件的准据法；二是对《规定》的合同争议再作扩充解释，将合同订立的形式要件识别为“合同的订立”或“合同的效力”问题，由调整合同实质要件的准据法一并调整之。比较而言，第二种理解似更合理。第二种做法是实质要件和形式要件的合并处理，也是一种法律适用上的统一论风格，该种做法的合理性佐助证据是《国际货物公约)的方法论，后者作为统一实体性规范一并规制合同的形式要件与实质要件，而将当事人的缔约能力排除在外。
(3)缔约能力及法律适用。缔约能力在本质上含有权利能力和行为能力两个层面，引申至合同领域也就是当事人是否具有缔结某一合同的资格及其程度，以及在具有此种资格及其程度内能否通过自己的行为实现这一缔约活动，并使之合法有效。
我国立法可合理地概括为：分割论基础上的行为地法限制下的属人法。首先，分割论方法的确立。《民法通则》及其司法解释就民事行为能力作出单独规定，这一立法方式表明在所有民商事领域中，除非另有规定，所有法律行为的行为能力问题都应该单独地、与法律行为的形式要件和实质要件分割地确定准据法。这就对包括合同在内的所有涉外法律行为采取了分割论的处理态度。
其次，行为地法限制下的属人法之确定。《民法通则》及其司法解释针对自然人和法人分别拟定了行为能力的法律适用规则：法人的行为能力，一般地适用其本国法即登记注册地法，但在我国领域进行民事活动必须符合我国法律的规定；对于自然人的行为能力，现行规范缺乏一般的总则规定，只是相当繁琐地规定了三种情况下——即在外国定居的中国人实施民事行为、外国人在国内实施民事行为、无国籍人实施民事行为一一行为能力的法律 适用问题，尽管其中的属人法精神呼之欲出，但是仍然未曾明示规定为：涉外法律关系当事人的行为能力适用其属人法。因此，就自然人和法人行为能力的法律适用之总体情况而言，大致可总结为行为地法限制下的属人法，即以属人法为基本准则，同时以行为地法作必要限制。
(二)准据法适用阶段：单轨制与双轨制之别
准据法所属国在调整涉外合同关系时可能面临两种立法选择：或者采取单一立法模式，即用一部合同法律规范同时调整国内合同和涉外合同；或者采取二元立法模式，实施双重的合同法律规范，内外有别地调整国内合同和涉外合同。
我国业已失效的旧有立法体制采取的是双轨制做法，即除了调整和规范国内合同的《经济合同法》之外，还包括调整和规范涉外合同的《涉外经济合同法》。作为专司调整涉外合同的国内立法而言，可以通过两种方式得到适用：要么通过潜在的隐性单边冲突规范或者以“直接适用法”的形式予以适用；要么通过诸如意思自治等双边冲突规范的选择予以适用。《涉外经济合同法》在调整涉外合同关系时是通过第二种方式发挥作用的。
《合同法》取消了国内合同和涉外合同分别立法的双轨制模式，一改而为单轨制法律适用方式。这意味着，不管是国内合同还是涉外合同，只要确定以我国法律作为准据法者，都应一律断之以《合同法》。
三、涉外合同法律适用的秩序论
我国涉外合同法律适用的渊源包括国际条约、国内立法和国际惯例，排除法院判例、学者学说和国际私法一般法理等三类渊源。在三者的效力位阶上，我国立法确定的位序是：国际条约>国内立法>国际惯例。这里涉及的是国际条约与国内立法之关系，以及国内立法与国际惯例之关系。
(一)国际条约与国内立法之关系
对于国际条约与国内立法的关系，在涉外合同的法律适用上存在两个需要清理的重大问题：一是国际条约的国内效力及其适用；二是国内立法能否通过赋予当事人意思自治的选法权限来间接地剥夺或赋予法院地国以条约义务。
国际条约的国内效力及其适用问题属于涉及国家根本法律体制的重大问题，理应由宪法或宪法性法律予以规制。然而，我国宪法对此未作规定，倒是《民法通则》第142条以“僭越”之身位、以概括纳入的方式将我国缔结或者参加的国际条约置于国内立法之上。这一条款如果要维持有效性，就必须附加应用范围上的限制，即它只针对民事领域的实体性和冲突法条约。
国际条约和国内立法经过此种安排后原则上并不发生效力的纵向冲突问题，但是当国内冲突规范赋予当事人选法的自由时，当事人如果选择某一国际条约或者排除某一国际条约，从而赋予或剥夺法院地国承担的条约义务时，如何协调国际条约与国内冲突法也就成为了一个难题。当然，这里还须得首先解决当事人能否通过意思自治选择国际条约的问题。
意思自治是我国现行所有涉外合同法律适用规范都明确首肯的规则，但当事人能否通过意思自治选择国际条约?《规定》第1条提及，涉外民商事合同应适用的法律是指有关国家或者地区的实体法。这一表述该当如何理解，尤其是可否理解为不允许选择国际条约?从《国际货物公约》第6条之规定来看，该公约允许当事人排除选择、且可对该公约的任何条款加以减损或改变。从法律适用的基本精神即通过选法来实现案件的裁决而言，允许当事人意思自治选择国际条约并不有违这一立场，况且，国际惯例作为一种与国际条约类似的规范已经在商业和司法实践中获得了被当事人选择的正当性。进一步的问题是，当事人能够选择的国际条约的范围有无限制?当事人能否通过肯定性的方式选择某一法院地国未曾加入或者缔结的国际条约，从而间接施加给法院地国缔结或者参加该条约的义务?或者反过来，当事人能否通过排他性的选择排除法院地国缔结或者参加的国际条约之适用?
当事人能否选择法院地国未曾加入或者缔结的国际条约?如果反思之，当事人选择的是法院地国已经加入或者缔结因而必须承担义务的条约，事实上也就没有必要通过意思自治的方式来实现了，因为按照我国的立法体制，该类条约必须是优先于意思自治得到适用的，在此种情况下，要维持意思自治的有效性而不使其沦为一句空话，就必须承认当事人可以通过意思自治来选择法院地国并不承担其义务的国际条约。但这样一来是否就意味着施加给了法院地国以条约担当的义务?实际情形并非如此，当事人的确施加给了法官以适用条约的义务，但其理据并不是国际法上的根据，而只不过是法院地国内立法设定的义务。而且相对于国际条约义务而言，此种法律适用义务只是个案中的一次性适用，法官在本案之中选择准据法之后就从该条约之中解脱出来，不再受该条约的束缚。而就国际条约上的义务而言，条约成员国是必须长期承担的，且在我国体制之中具有直接优先适用的位序，根本不发生通过意思自治来选择适用的现象。
当事人能否排除法院地国缔结或者参加的国际条约?当事人的排除也依然是一种意思自治的方式，对于法院地国不受拘束的国际条约而言，当事人自然可以自由地排除，但是对于法院地国承担的条约义务而言，则需分两种情况探讨之。在我国强调国际条约优先的体制下，当事人显然不能排除我国缔结或者参加的国际条约之适用，因为当事人排除适用的效力渊源于意思自治这一国内立法的效力，然而，国内立法的效力在我国不能对抗国家缔结或者参加的国际条约。更何况，在强调国际条约优先直接适用的体制下，根本就不发生允许当事人意思自治排除选择的问题。当然，在采取国际条约与国内立法效力平行的国家，当事人的排除选择也存在有效的基础，这取决于该类国家的立法指示。
《国际货物公约》是一个例外。从国际条约优先适用的逻辑上看，自然不发生需要通过作为国内立法的意思自治来加以排除的问题，但是由于该条约明确作出了此种意思自治排除的授权，因此作为一种例外和特例，当事人当然可以根据意思自治排除之。但是必须明确的是，此种排除并不是通过国内立法的意思自治来否定、限制和剥夺国家承担的条约义务，其合法有效性在根本意义上乃是遵守和承担条约义务的结果使然。
一般地，只有在意思自治的情况下才可能发生国际条约的适用及其带来的上述问题，如果按照最密切联系的规则确定准据法就通常不会发生国际条约的选择与适用的问题，而是指向某一国家或者地区的法律。不过，在两种情况下也可能出现准据法所属国的国内立法与国际条约之间的冲突：第一种便是依据<国际货物公约》之“国际私法规则导致适用”的情况，即在公约成员国法院审理案件时，根据法院地冲突规范如最密切联系规则指向了缔约国的法律，此时，公约要求适用其自身的规定。此种情况的发生，相当于在准据法上设置了一个转致条款，从而在准据法与条约之间发生让渡与转致的问题。这是比较罕见的现象，如果条约没有规定 或者成员国提出了保留，那么就只能适用被指向的国家或者地区的法律。
第二种情形类似于第一种情形，当被指向的是某一地区的法律，而该地区与其所属国的其他地区缔结或者参加有相同的区际或者国际条约时，如何在国际性或区际性立法与地区立法之间进行选择?和第一种情况一样，这里存在的关键问题乃是，如何看待准据法所属国的法渊源及其效力位阶的解决问题。也就是说，当我国法官遭遇此种情形时，究竟应该是以法院地法还是以准据法所属国法的观念来识别法渊源。总的来说，由于条约始终是具有相对性的，始终是以特定的条约主体为适用基础，因此，一国或地区不可能单方面对世性地将自己缔结或者参加的条约全部纳入自己的法律体系，而只可能是在面对条约其他成员国时才发生适用的义务。
(二)国内立法与国际惯例之关系
国际惯例作为国际私法的渊源具有软法性、协调性、专业性、补缺性和弹性化等特征。
在法律适用的位序上，国际惯例居于我国三类国际私法渊源之末，而且按照《民法通则》的术语表达乃是“可以适用”，并非必须适用，其能否适用属于法官自由裁量权的范畴。当然，这主要是在没有其他适用依据而仅仅是单独考虑国际惯例的情形下才如是。如果当事人通过意思自治或者国家通过国内立法程序的转换，那么被选择作为准据法或者被改造作为国内立法的国际惯例也就具有必须适用的硬法属性了。相应地，国际惯例也就不再是国际惯例，而成为合同条款间接得到国内立法的支持或者直接成为国内立法了。
国际惯例也具有协调的功能。由于国际惯例体现或者说凝聚了商业交易的实践精神，契合商业交易自身的规律，再加上各类商会的推广、联合国等国际组织的相关机构的公益性编撰、收集、整理与有意识地示范化，各国立法尤其是商事立法都在不同程度上受到国际惯例的影响，从而推动各国有意识地或潜移默化地立法趋同。也可以这样说，国际惯例已经转变成为一种衡量的尺度，它本身作为各国商事立法的国际化程度和健全性指标，对试图融人国际社会、加速自身国际化进程的各国来说都具有一种向往、牵引、鞭策和激励的功能。以国际惯例为诱因，国际社会的法律趋同化运动可谓方兴未艾。
国际惯例之所以能够起到协调和统一的作用，赖于其生生不息的生命力量。相比于其他国际私法渊源来说，无论是国际条约抑或国内立法。又或者学者学说，它们都只是立法者的法和学者的法，但唯独不是商人自己拟定的法。立法者和学者的身位毕竟不同于商人的立场，商人以追求利益最大化和效率的优化为最高使命，而立法者和学者至少还得更多地衡量商事法的社会责任和公益使命，在众多相互牵制的力量和权益中寻求一种巧妙的平衡。但也因为可能过多地灌注入非商业性的因素，弱化了此类规范调整涉外商事关系的有效性。非商人出台的法用以约束商人，其最大的弊端便可能是一种意志的强加。国际惯例作为一类特殊的渊源在这一意义上占有比较优势。它是真正的商人自律和自治追求的结果，是商人制定给自己适用的法。套用历史法学派巨子萨维尼的经典表述来说，国际惯例便是商业精神经由实践的自然流淌。它是将纯正和原汁原味的商业实践直接翻译为商业规则的结果，而不再是从天而降的理性的强加。
但也正因为国际惯例往往是由商人团体编撰的，它既不能够如同国内立法那般直接产生拘束力，也不能未经当事人的授权与援引便径自对当事人产生拘束力。因此，国际惯例的适用就具有了补缺意义，即在我国法律体系中，只有不存在国际条约和国内立法时，国际惯例方具有参考价值。同时，国际惯例本身只是作为一种规则的朴素的“原材料”，它为了提高自身的可适用性并迎合当事人的各种需要，在当事人援引作为准据法时允许施加任意变动，哪怕将其改得面目全非也同样有效。这充分展示了国际惯例相比于其他国际私法渊源而言的另一个优势所在。
由此观之，国际惯例与国内立法之关系表现为两方面：一是国际惯例作为软法，其适用需要得到国内立法的确认；二是国际惯例作为国内立法不可或缺的补偿规则，发挥着拾遗补缺的作用。
责任编辑 叶光雄
摘 要：最高人民法院于2007年施行的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》是我国有关涉外合同法律适用的最集中的渊源，它具有承启性、系统性、综合性和前沿性。在方法论上，我国立法采取的是分割论，将涉外合同一分为三，分而治之；并改变前此内外有别的双轨制做法，统一启用1999年《合同法》调整涉外与国內合同。在适用秩序上，我国立法确认了国际条约优先、国內立法次之、国际惯例补缺的位序。
中图分类号：D922.295 文献标志码：A 文章编号：1009—4474(2010)06—0030—07
最高人民法院2007年施行的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称<规定》)是对我国涉外合同司法审判经验的总结。《规定)的出台标志着我国涉外合同法律适用渐成体系，这一体系由三部分构成，即涉外合同法律适用的渊源、方法及其效力秩序。
一、涉外合同法律适用的渊源论
(一)渊源变迁论
总则性地规范涉外合同法律适用的初始渊源是1985年的《涉外经济合同法》。该法的主体部分是实体性规范，有关涉外合同法律适用的规定体现在其“总则”部分的第五条，即“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”。此条奠定了其后至今我国在涉外合同法律适用上的基调，即采取所谓的“意思自治+最密切联系”构成的“合同自体法”规则。
1986年的《民法通则》第145条采纳了该条款，但从逻辑上分析，其内涵并不是对《涉外经济合同法》的简单继受而是有所拓展。《涉外经济合同法》的法律适用条款受制于该法调整范围的影响，仅仅局限于“涉外经济合同”，即“中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同。但是，国际运输合同除外”。《民法通则》调整的“涉外合同”在两个方面突破了《涉外经济合同法》的局限，一方面是后者所排除的国际运输合同，另一方面则是具有人身属性的涉外合同，尤其是涉外夫妻财产关系。
但二者都未对涉外合同法律适用的具体规则予以充分展开，只滞留于抽象的总则性规定，这使各级人民法院在审判涉外合同纠纷案件时要么过度拘谨，要么滥用裁量。为确保涉外合同法律适用的划一秩序，最高人民法院于1987年颁发了《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》(以下简称《解答》)，其第2条全面系统地规定了法律适用的问题，以11款的内容涵摄了：准据法的适用范围，意思自治与最密切联系规则，排除选法的合同范围，国际条约、国际惯例等其他法渊源之适用，公共秩序保留，外国法之查明及无法查明时的救济。尽管不乏遗漏之处，但其主体部分依然十分稳健，毫无陈旧气息，以至于在很大程度上《规定》可看作是对《解答》的全面复活。
《规定》的诞生是源于《解答》失效后的规则空白。后者的失效主要不是因其本身存在的瑕疵，而是因为它作为一个附属于正式立法的司法解释之“从法”的地位，在作为其“主法”的《涉外经济合同法》于1999年被《合同法》替代后逻辑地被连同废止。问题由此产生：一方面《合同法》第126条仍然只是总则性地规定了涉外合同的法律适用问题，没有具体的操作细则；另一方面《解答》虽有具体规定，却又被连带废除。因此，长期以来的司法实践保守一种“公开的秘密”：一方面沿袭《解答》规定的惯性运作，另一方面却又因为《解答》已被废止而不能公开承认其为审判的理据。正是遭遇到这一实践上的“难言之隐”，以及正面回应涉外经贸关系飞速发展的现实吁求，最高人民法院方于2007年颁发了《规定》。至此，我国涉外合同法律适用的历史变迁、实践困扰和学术论争告一段落，稳定为当下法律适用体系。
(二)现行渊源论
《规定》不是现行涉外合同法律适用的唯一渊源，此外还包括《民法通则》的一般规定，以及由《海商法》、《民用航空法》等特别法所承载的特别规定。《规定》也不是现行涉外合同法律适用效力最高的渊源，它仅仅是一个司法解释，其效力位阶远逊于作为正式立法的《民法通则》。但《规定》毫无疑问是最全面、最具有操作性、也是最完善的规范体系，可以说它是我国司法系统在审理涉外合同案件中适用法律时的骨架，是支撑该领域司法审判规则的“脊梁”，并且对邻近领域的法律适用具有“示范”的辐射价值。因此，我国现行涉外合同法律适用渊源可谓是“三位一体”，即以民法通则的规定为总则、以《规定》为一般规则、集众多民商事特别法之规定为特别规则的大体系。这一体系所展示的法律适用风格具有以下几个特征：
(1)承启性。从<解答》的角度评估《规定》的要义、规则与技法，两者显示出的是高度的继受性，后者基本上全面继承了前者的内容，同时也进行了发展和完善。具体而言，《规定》除了在适用合同的范围、法渊源的位阶、具体法律适用规则、反致、公共秩序保留等问题上继承了《解答》之外，还在调整合同的类型范围、法律规避禁止等问题上有所发展，而且在具体法律适用规则的运用上进行了较大的调整和变革。因此，《规定》作为涉外合同法律适用的主要渊源，算得上是一部承前启后的规范，
(2)综合性。《规定》在应用范围上是综合性的。《涉外经济合同法》及其《解答》仅对涉外经济合同作了明确规定，包括涉外运输合同在内的其他涉外合同因此被排除在其调整之外。而<合同法》第2条规定除了婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议之外的合同方能由该法调整，因此，虽然《规定》相对于《解答》来说在范围上有所扩大，纳入了后者所排除的国际运输合同，但是也排除了基于身份关系而缔结的涉外合同。《民法通则》在逻辑上补全了这一适用范围上的漏洞，其第2条明确了它的调整范围，即平等主体之间财产关系和人身关系。因之，其第八章第145条所指的“涉外合同”在本义上就应包括身份关系上所允许的合同，从而将夫妻之间的财产契约等合同包括在内。
《规定》调整的“涉外民事或商事合同”似可作两种解释：一是广义解释，即其调整范围不仅包括商事合同，而且也包括非商事的其他民事合同；二是狭义解释，即“民事”也就是“商事”，该规定仅调整商事合同。从《合同法》排除与人身相关的契约这一立法态度，尤其是从《规定》本身第5条第2款在确定最密切联系地法时所列举的十七类合同的性质来看，《规定》很可能只是调整涉外商事合同。然而，必须指出的是，随着我国涉外婚姻家庭和继承关系的强势生发，在该领域产生的合同的法律适用尚未有所规定的情况下，有必要从实践需要的角度考虑对《规定》所指的“合同”作广义的、与《民法通则》保持一致的理解。就此而言，《规定》具有综 合调整各类合同的可能，至少在现阶段缺少立法明示的情况下，人身性合同之法律适用参照《规定》操作无疑是大体可行的。
(3)系统性。《规定》补全了前此相关规范的残缺，较为系统地规定了涉外合同法律适用的完整流程，不仅继承了《解答》内容，而且还将《民法通则》及其司法解释所确立的相关内容整合进自身，从而形成迄今最完整的系统规定。在排除选法的合同范围上，《规定》补充了《解答》所没有规定的其他五类合同，并以八类合同加开放条款的方式进行了系统性列示。在按最密切联系规则确定合同准据法时，《规定》也补善《解答》所没有规定的四类合同，最终形成十七类合同的系统规定。可以说，《规定》是集《涉外经济合同法》及其《解答》、《民法通则》及其解释、《合同法》等诸规范之大成者。
(4)前沿性。《规定》同时因其后发优势汲取了当代法律适用的最新精神。首先，它确认了国际社会主流的法律适用模式，即采“意思自治+最密切联系”这一“黄金搭配”规则。其次，在法律适用规则的运用方式上进行了现代化改造，例如在贯彻意思自治的精神上达到了司法实践所允许的最大极限，一方面允许当事人多次选法和变更选法，另一方面也允许在法庭辩论前进行选法；在最密切联系规则的运用上也综合了大陆法系的“特征性履行”与英美法系的“要素分析法+司法列举”模式。最后，在法律适用的中立性上表现出了最大的诚意、善意和谦抑性，法律适用的回家趋势”、法院地法主义得到较大限制，外国法的准人“壁垒”与适用“门槛”有所降低。
二、涉外合同法律适用的方法论
涉外合同法律适用在方法论上含有两个递进的层面：一是选法阶段的统一论与分割论之争；二是准据法适用阶段的单轨制与双轨制之别。
(一)选法阶段：统一论与分割论之争
1 争鸣的理据
二者的区别在于：对同一个涉外合同关系整体对待还是分割对待。统一论强调涉外合同的单一性和整全性，尊重各合同自身的“有机”属性，拒绝把一个不可分割的合同肢解为若干碎片。分割论强调同一个合同本身各部分之间的相对独立性，独特的环节天然地要求与众不同的对待。按照分割的标准不同，至少可以进行两重分割：一是按照各组成部分之间在性质上的相对性，将一个涉外合同分解为形式要件、实质要件和当事人的缔约能力；二是将分解开来的不同方面进一步按照其组成部分之间在内容上的差异性进行分割，如将合同实质要件划分为合同的订立与成立、合同的权利与义务、合同的违约与救济等方面，再分而治之。
究其要义，两者乃是各执一端的互补性法律适用方法。统一论的比较优势是以牺牲法律适用的针对性、合理性来成全法律适用的简单性，追求司法任务的简化。分割论的相对长处则是以提高司法任务的成本、难度来换取法律适用的针对性、有效性和合理性。
2 我国的取舍
我国合同法律适用规范采取的是分割论所追求的精致化取向，而且主要采取的是实质要件、形式要件与缔约能力的三分法。
(1)实质要件及法律适用。《解答》第2条第1款首先界定了合同准据法所调整的“合同争议”之广义范围：凡涉及双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任，以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议，均应包括在内。《规定》第2条同样规定：“合同争议”包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。对比二者的内容，可以清晰地看出，两者之间并不存在本质差异，但都排除了缔约能力与合同形式要件两个问题。对于合同实质要件而言，我国采取的是“意思自治+最密切联系规则”，即所谓的合同自体法规则。
(2)形式要件及法律适用。我国在加入1980年(联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《国际货物公约》)时提出了“书面形式”的保留，尽管1999年(合同法》允许涉外合同采取书面、口头或者其他形式，但由于我国迄今仍然没有撤回对1980年的书面形式保留，按照国际条约之法理，该书面形式保留依然有效。由此一来，在涉外合同形式要件的法律适用上就存在如下两个梯级步骤：如果该合同属于《国际货物公约》调整的涉外合同，则由该条约调整，同时必须受我国提出的书面保留的限制。必须采取书面形式；否则，该合同的形式要件之法律适用就得依照我国立法进行决定。
国内规范中包括《规定》在内的所有文件均未对形式要件的法律适用予以规制。尽管《合同法》第10条规定当事人订立合同时可采取书面、口头和其他形式，但是该规定仅仅是一种实体性的规定，我国法院在审理涉外合同案件时不能直接径行适用该条款之规定，而还需通过选法规则确定准据法之后方能依据准据法判断之。也就是说，我国合同法就形式要件的上述规定只能是它业已被选择作为准据法之后才能适用，它本身并不是所谓的“直接适用法”。
在现行立法与司法解释对此没有法律适用规定的情况下，解决形式要件的法律适用问题不外乎两种举措：一是参照国际私法调整形式要件的一般规则，即按照源远流长的“场所支配行为”公式确定合同缔结地法作为形式要件的准据法；二是对《规定》的合同争议再作扩充解释，将合同订立的形式要件识别为“合同的订立”或“合同的效力”问题，由调整合同实质要件的准据法一并调整之。比较而言，第二种理解似更合理。第二种做法是实质要件和形式要件的合并处理，也是一种法律适用上的统一论风格，该种做法的合理性佐助证据是《国际货物公约)的方法论，后者作为统一实体性规范一并规制合同的形式要件与实质要件，而将当事人的缔约能力排除在外。
(3)缔约能力及法律适用。缔约能力在本质上含有权利能力和行为能力两个层面，引申至合同领域也就是当事人是否具有缔结某一合同的资格及其程度，以及在具有此种资格及其程度内能否通过自己的行为实现这一缔约活动，并使之合法有效。
我国立法可合理地概括为：分割论基础上的行为地法限制下的属人法。首先，分割论方法的确立。《民法通则》及其司法解释就民事行为能力作出单独规定，这一立法方式表明在所有民商事领域中，除非另有规定，所有法律行为的行为能力问题都应该单独地、与法律行为的形式要件和实质要件分割地确定准据法。这就对包括合同在内的所有涉外法律行为采取了分割论的处理态度。
其次，行为地法限制下的属人法之确定。《民法通则》及其司法解释针对自然人和法人分别拟定了行为能力的法律适用规则：法人的行为能力，一般地适用其本国法即登记注册地法，但在我国领域进行民事活动必须符合我国法律的规定；对于自然人的行为能力，现行规范缺乏一般的总则规定，只是相当繁琐地规定了三种情况下——即在外国定居的中国人实施民事行为、外国人在国内实施民事行为、无国籍人实施民事行为一一行为能力的法律 适用问题，尽管其中的属人法精神呼之欲出，但是仍然未曾明示规定为：涉外法律关系当事人的行为能力适用其属人法。因此，就自然人和法人行为能力的法律适用之总体情况而言，大致可总结为行为地法限制下的属人法，即以属人法为基本准则，同时以行为地法作必要限制。
(二)准据法适用阶段：单轨制与双轨制之别
准据法所属国在调整涉外合同关系时可能面临两种立法选择：或者采取单一立法模式，即用一部合同法律规范同时调整国内合同和涉外合同；或者采取二元立法模式，实施双重的合同法律规范，内外有别地调整国内合同和涉外合同。
我国业已失效的旧有立法体制采取的是双轨制做法，即除了调整和规范国内合同的《经济合同法》之外，还包括调整和规范涉外合同的《涉外经济合同法》。作为专司调整涉外合同的国内立法而言，可以通过两种方式得到适用：要么通过潜在的隐性单边冲突规范或者以“直接适用法”的形式予以适用；要么通过诸如意思自治等双边冲突规范的选择予以适用。《涉外经济合同法》在调整涉外合同关系时是通过第二种方式发挥作用的。
《合同法》取消了国内合同和涉外合同分别立法的双轨制模式，一改而为单轨制法律适用方式。这意味着，不管是国内合同还是涉外合同，只要确定以我国法律作为准据法者，都应一律断之以《合同法》。
三、涉外合同法律适用的秩序论
我国涉外合同法律适用的渊源包括国际条约、国内立法和国际惯例，排除法院判例、学者学说和国际私法一般法理等三类渊源。在三者的效力位阶上，我国立法确定的位序是：国际条约>国内立法>国际惯例。这里涉及的是国际条约与国内立法之关系，以及国内立法与国际惯例之关系。
(一)国际条约与国内立法之关系
对于国际条约与国内立法的关系，在涉外合同的法律适用上存在两个需要清理的重大问题：一是国际条约的国内效力及其适用；二是国内立法能否通过赋予当事人意思自治的选法权限来间接地剥夺或赋予法院地国以条约义务。
国际条约的国内效力及其适用问题属于涉及国家根本法律体制的重大问题，理应由宪法或宪法性法律予以规制。然而，我国宪法对此未作规定，倒是《民法通则》第142条以“僭越”之身位、以概括纳入的方式将我国缔结或者参加的国际条约置于国内立法之上。这一条款如果要维持有效性，就必须附加应用范围上的限制，即它只针对民事领域的实体性和冲突法条约。
国际条约和国内立法经过此种安排后原则上并不发生效力的纵向冲突问题，但是当国内冲突规范赋予当事人选法的自由时，当事人如果选择某一国际条约或者排除某一国际条约，从而赋予或剥夺法院地国承担的条约义务时，如何协调国际条约与国内冲突法也就成为了一个难题。当然，这里还须得首先解决当事人能否通过意思自治选择国际条约的问题。
意思自治是我国现行所有涉外合同法律适用规范都明确首肯的规则，但当事人能否通过意思自治选择国际条约?《规定》第1条提及，涉外民商事合同应适用的法律是指有关国家或者地区的实体法。这一表述该当如何理解，尤其是可否理解为不允许选择国际条约?从《国际货物公约》第6条之规定来看，该公约允许当事人排除选择、且可对该公约的任何条款加以减损或改变。从法律适用的基本精神即通过选法来实现案件的裁决而言，允许当事人意思自治选择国际条约并不有违这一立场，况且，国际惯例作为一种与国际条约类似的规范已经在商业和司法实践中获得了被当事人选择的正当性。进一步的问题是，当事人能够选择的国际条约的范围有无限制?当事人能否通过肯定性的方式选择某一法院地国未曾加入或者缔结的国际条约，从而间接施加给法院地国缔结或者参加该条约的义务?或者反过来，当事人能否通过排他性的选择排除法院地国缔结或者参加的国际条约之适用?
当事人能否选择法院地国未曾加入或者缔结的国际条约?如果反思之，当事人选择的是法院地国已经加入或者缔结因而必须承担义务的条约，事实上也就没有必要通过意思自治的方式来实现了，因为按照我国的立法体制，该类条约必须是优先于意思自治得到适用的，在此种情况下，要维持意思自治的有效性而不使其沦为一句空话，就必须承认当事人可以通过意思自治来选择法院地国并不承担其义务的国际条约。但这样一来是否就意味着施加给了法院地国以条约担当的义务?实际情形并非如此，当事人的确施加给了法官以适用条约的义务，但其理据并不是国际法上的根据，而只不过是法院地国内立法设定的义务。而且相对于国际条约义务而言，此种法律适用义务只是个案中的一次性适用，法官在本案之中选择准据法之后就从该条约之中解脱出来，不再受该条约的束缚。而就国际条约上的义务而言，条约成员国是必须长期承担的，且在我国体制之中具有直接优先适用的位序，根本不发生通过意思自治来选择适用的现象。
当事人能否排除法院地国缔结或者参加的国际条约?当事人的排除也依然是一种意思自治的方式，对于法院地国不受拘束的国际条约而言，当事人自然可以自由地排除，但是对于法院地国承担的条约义务而言，则需分两种情况探讨之。在我国强调国际条约优先的体制下，当事人显然不能排除我国缔结或者参加的国际条约之适用，因为当事人排除适用的效力渊源于意思自治这一国内立法的效力，然而，国内立法的效力在我国不能对抗国家缔结或者参加的国际条约。更何况，在强调国际条约优先直接适用的体制下，根本就不发生允许当事人意思自治排除选择的问题。当然，在采取国际条约与国内立法效力平行的国家，当事人的排除选择也存在有效的基础，这取决于该类国家的立法指示。
《国际货物公约》是一个例外。从国际条约优先适用的逻辑上看，自然不发生需要通过作为国内立法的意思自治来加以排除的问题，但是由于该条约明确作出了此种意思自治排除的授权，因此作为一种例外和特例，当事人当然可以根据意思自治排除之。但是必须明确的是，此种排除并不是通过国内立法的意思自治来否定、限制和剥夺国家承担的条约义务，其合法有效性在根本意义上乃是遵守和承担条约义务的结果使然。
一般地，只有在意思自治的情况下才可能发生国际条约的适用及其带来的上述问题，如果按照最密切联系的规则确定准据法就通常不会发生国际条约的选择与适用的问题，而是指向某一国家或者地区的法律。不过，在两种情况下也可能出现准据法所属国的国内立法与国际条约之间的冲突：第一种便是依据<国际货物公约》之“国际私法规则导致适用”的情况，即在公约成员国法院审理案件时，根据法院地冲突规范如最密切联系规则指向了缔约国的法律，此时，公约要求适用其自身的规定。此种情况的发生，相当于在准据法上设置了一个转致条款，从而在准据法与条约之间发生让渡与转致的问题。这是比较罕见的现象，如果条约没有规定 或者成员国提出了保留，那么就只能适用被指向的国家或者地区的法律。
第二种情形类似于第一种情形，当被指向的是某一地区的法律，而该地区与其所属国的其他地区缔结或者参加有相同的区际或者国际条约时，如何在国际性或区际性立法与地区立法之间进行选择?和第一种情况一样，这里存在的关键问题乃是，如何看待准据法所属国的法渊源及其效力位阶的解决问题。也就是说，当我国法官遭遇此种情形时，究竟应该是以法院地法还是以准据法所属国法的观念来识别法渊源。总的来说，由于条约始终是具有相对性的，始终是以特定的条约主体为适用基础，因此，一国或地区不可能单方面对世性地将自己缔结或者参加的条约全部纳入自己的法律体系，而只可能是在面对条约其他成员国时才发生适用的义务。
(二)国内立法与国际惯例之关系
国际惯例作为国际私法的渊源具有软法性、协调性、专业性、补缺性和弹性化等特征。
在法律适用的位序上，国际惯例居于我国三类国际私法渊源之末，而且按照《民法通则》的术语表达乃是“可以适用”，并非必须适用，其能否适用属于法官自由裁量权的范畴。当然，这主要是在没有其他适用依据而仅仅是单独考虑国际惯例的情形下才如是。如果当事人通过意思自治或者国家通过国内立法程序的转换，那么被选择作为准据法或者被改造作为国内立法的国际惯例也就具有必须适用的硬法属性了。相应地，国际惯例也就不再是国际惯例，而成为合同条款间接得到国内立法的支持或者直接成为国内立法了。
国际惯例也具有协调的功能。由于国际惯例体现或者说凝聚了商业交易的实践精神，契合商业交易自身的规律，再加上各类商会的推广、联合国等国际组织的相关机构的公益性编撰、收集、整理与有意识地示范化，各国立法尤其是商事立法都在不同程度上受到国际惯例的影响，从而推动各国有意识地或潜移默化地立法趋同。也可以这样说，国际惯例已经转变成为一种衡量的尺度，它本身作为各国商事立法的国际化程度和健全性指标，对试图融人国际社会、加速自身国际化进程的各国来说都具有一种向往、牵引、鞭策和激励的功能。以国际惯例为诱因，国际社会的法律趋同化运动可谓方兴未艾。
国际惯例之所以能够起到协调和统一的作用，赖于其生生不息的生命力量。相比于其他国际私法渊源来说，无论是国际条约抑或国内立法。又或者学者学说，它们都只是立法者的法和学者的法，但唯独不是商人自己拟定的法。立法者和学者的身位毕竟不同于商人的立场，商人以追求利益最大化和效率的优化为最高使命，而立法者和学者至少还得更多地衡量商事法的社会责任和公益使命，在众多相互牵制的力量和权益中寻求一种巧妙的平衡。但也因为可能过多地灌注入非商业性的因素，弱化了此类规范调整涉外商事关系的有效性。非商人出台的法用以约束商人，其最大的弊端便可能是一种意志的强加。国际惯例作为一类特殊的渊源在这一意义上占有比较优势。它是真正的商人自律和自治追求的结果，是商人制定给自己适用的法。套用历史法学派巨子萨维尼的经典表述来说，国际惯例便是商业精神经由实践的自然流淌。它是将纯正和原汁原味的商业实践直接翻译为商业规则的结果，而不再是从天而降的理性的强加。
但也正因为国际惯例往往是由商人团体编撰的，它既不能够如同国内立法那般直接产生拘束力，也不能未经当事人的授权与援引便径自对当事人产生拘束力。因此，国际惯例的适用就具有了补缺意义，即在我国法律体系中，只有不存在国际条约和国内立法时，国际惯例方具有参考价值。同时，国际惯例本身只是作为一种规则的朴素的“原材料”，它为了提高自身的可适用性并迎合当事人的各种需要，在当事人援引作为准据法时允许施加任意变动，哪怕将其改得面目全非也同样有效。这充分展示了国际惯例相比于其他国际私法渊源而言的另一个优势所在。
由此观之，国际惯例与国内立法之关系表现为两方面：一是国际惯例作为软法，其适用需要得到国内立法的确认；二是国际惯例作为国内立法不可或缺的补偿规则，发挥着拾遗补缺的作用。
责任编辑 叶光雄