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摘 要:本文介绍了美国规制外资并购、维护经济安全的经验。文章认为美国的成功经验主要集中表现在完备健全的法规体系、法律授权的多部门联合审查机构和严格规范的审查程序等三个方面。结合美国经验,本文指出了我国规制外资并购的不足之处,并提出了一些建设性意见。
关键词:美国; 外资并购; 经济安全
随着我国外资利用形式的不断发展,外资并购作为国际直接投资的重要形态,对我国经济发展的影响不断加深。然而,外资并购对于我国经济是一把“双刃剑”。 伴随着我国开放进程的不断推进,在促进解决我国经济发展进程中资金短缺、经营机制落后等一系列问题中,外资并购的一些负面效应也逐步显现。通过大举并购国内企业,外资的行业垄断地位日益形成,导致我国民族品牌流失严重,民族产业发展受到抑制等。而我国在法规制定、政府监管等方面存在的薄弱环节使得这些影响更为突出。如何加强对外资并购的规制监管,把握外资并购与经济安全的利弊平衡,成为我国经济发展进程中一个亟待解决的问题。在探索解决这一问题的过程中,积极学习西方成熟市场经济国家的经验,不失为我们筑牢经济安全防线、促进经济科学发展的一个捷径。
美国是世界上吸收外资最多和外资并购额度最高的国家之一。即使是在金融危机蔓延的2008年,流入美国的外资也增长了17%,达到了3160亿美元的空前规模,使美国继续成为全球最大的外资目的地[1],美国企业参与的跨国并购所占全球并购的比例,1989年时高达77.9%[2]。即使是在并购交易逐步转向发展中国家的21世纪,美国仍然在世界并购舞台上扮演着重要角色。美国汤姆森金融集团的数据显示,2006年全球并购交易额的37%发生在美国[3]。与日益发达的并购实践同步,美国政府对外资并购的规制也日益严格。因此,本文选取美国作为介绍对象,具有相当的代表性。
1完备健全的法规体系
美国一直高调主张并极力向世界推广自由市场经济模式,然而近百年来,美国对于外资的限制和监管措施却多达1000多条。iv同时,美国也形成了一套完善的外资并购法律体系,主要包括公司法律体系、联邦证券法律体系、联邦反垄断法律体系以及州一级的并购法律体系和涉及外资并购的特殊法律等5个部分。其中,反垄断法律体系主要有:1890年颁布的《谢尔曼法》和1914年颁布的《克莱顿法》及其修正案,1950年的凯勒-克福弗反对合并法和1976年的哈特-斯科特-罗迪诺反垄断修订法。v联邦证券法律体系则主要包括1933年证券法案、1934年证券交易法案、1935年公用事业持股公司法案、1939年信托契约法案、1940年投资公司法案、1940年投资顾问法案和1970年证券投资者保障法案等7个证券法案。[4]州一级的法律规定主要是在州的地域范围内对外资的特殊规定,如新罕布什尔州就立法不允许外国公民在该州从事矿业开采与勘探活动。
上述法律体系对并购的规制既针对外资并购同时也针对国内企业之间的相互并购。随着外资并购在美国发生频率的逐渐提高,美国又制定了专门针对外资并购的特殊法律。这里重点介绍《埃克森—弗罗里奥法案》和《2007年外国投资和国家安全法》。
1987年,日本富士通公司收购美国仙童工业公司案所引发的对于美国国防工业过度依赖日本半导体产品的担忧触动了美国关于经济安全的敏感神经。为应对日本企业收购可能给经济安全带来的风险,美国国会于1988年通过了《1950年国防生产法》第721条修正案,即《埃克森—弗罗里奥法案》。在该法案通过之前,美国禁止和限制外资并购依据的是《国家紧急经济权力法》、《国家紧急权力法》规定的紧急权力,但该权力的运用必须以宣布国家进入紧急状态为前提。《埃克森—弗罗里奥法案》授权总统无须宣布国家进入紧急状态即可对外资并购进行审查,解决了国家在正常状态下对影响经济安全的外资并购进行审查的法律适用问题,使外资并购审查成为一种常态化制度。此外该法案还对外资并购审查的调查、报告等程序性问题做了原则规定。1992年,美国国会通过《1992年国防产品授权法案》,对《埃克森—弗罗里奥法案》再次予以修订,增加两项内容:一是针对外国政府对美国企业的并购,采取强制性的调查程序;二是强化了总统向国会报告义务。对于总统决定,无论是否定意见,还是肯定意见,均需向国会及时报告。修订完善后的《埃克森—弗罗里奥法案》成为美国审查外资并购最为重要的法律依据。2005年1月,中国海洋石油总公司以高于竞争对手美国雪佛龙石油公司10亿美元的130亿美元收购要约参与竞购同业公司美国尤尼科,但最终以失败出局,就是因为美国外国投资委员会认为该并购案适用《埃克森—弗罗里奥法案》而予以否决。
2001年“9.11”事件后,美国对国家安全的敏感度进一步提升。在大大提高外国投资领域审查范围的同时也开始加快外资并购审查方面的立法建设。2007年7月26日美国总统布什签署了由国会参议院通过的旨在加强外资并购审查的《2007年外国投资和国家安全法》(The Foreign Investment and National Security Act of 2007,简称FINSA)。这一法案在内容上对《埃克森—弗罗里奥法案》作出了一些重大修改,特别突出了对美国基础设施的保护和对外国国有企业收购的审查监管。该法案在实质上扩大了国家安全的概念内涵。法案明确规定除传统的国防安全外,把对外资并购的审查领域扩大到所有“如果遭到破坏或被外国人控制会对美国国家安全造成威胁的系统和资产”,将威胁美国国家安全的关键领域数量从8个扩大到11个[7]。2008年美国财政部又公布了《关于外国在美国并购的有关规定(草案)》,这一草案相当于FINSA的实施细则,其对外资并购的限制更为严格和细致,成为迄今为止美国历史上最为严格的限制外资法案。
纵观美国关于外资并购的立法进程,其严密的法律体系与外资的高速发展同步前进,为经济安全筑起了牢不可破的“防火墙”。其立法层级之高、内容规定之严尤其值得我国借鉴吸收。
2法律授权的多部门联合审查机构
1975年,美国成立隶属财政部的美国外国投资委员会(Committee on Foreign Investment in the United States ,简称CFIUS),专门负责外国投资对美国经济安全的影响。在2O07年新法案颁布之前CFIUS是依据行政命令所设立,FINSA以法律形式明确了CFIUS的地位,从立法上授权CFIUS谈判、施加并监督实施各种有助于减少有关交易的国家安全威胁的限制性条件。根据FINSA的规定,CFIUS的成员包括财政部长、总检察长、国土安全部长、商务部长、国防部长、国务卿、能源部长等,总统也可视情况确定其他部门领导参与外国投资委员会。其中财政部长任主席,秘书处设在财政部国际投资局,该局牵头负责委员会的日常事务工作。该委员会的宗旨在于通过审核保护经济安全,同时维护开放投资政策、维持外国投资者信心,以及使美国投资者在海外不会受到报复性歧视对待。同时FINSA还在CFIUS中增设牵头机构,由委员会主席指定,代表委员会对特定目标活动行使主要职权。
这种多部门审查机构由于获得了国会立法的明确授权,大大增强了其对外国投资者并购美国企业的审查力度,同时牵头机构的设置也能够有效避免部门之间的相互推诿和职权不清,最大限度地避免外资并购产生的经济安全风险。
关键词:美国; 外资并购; 经济安全
随着我国外资利用形式的不断发展,外资并购作为国际直接投资的重要形态,对我国经济发展的影响不断加深。然而,外资并购对于我国经济是一把“双刃剑”。 伴随着我国开放进程的不断推进,在促进解决我国经济发展进程中资金短缺、经营机制落后等一系列问题中,外资并购的一些负面效应也逐步显现。通过大举并购国内企业,外资的行业垄断地位日益形成,导致我国民族品牌流失严重,民族产业发展受到抑制等。而我国在法规制定、政府监管等方面存在的薄弱环节使得这些影响更为突出。如何加强对外资并购的规制监管,把握外资并购与经济安全的利弊平衡,成为我国经济发展进程中一个亟待解决的问题。在探索解决这一问题的过程中,积极学习西方成熟市场经济国家的经验,不失为我们筑牢经济安全防线、促进经济科学发展的一个捷径。
美国是世界上吸收外资最多和外资并购额度最高的国家之一。即使是在金融危机蔓延的2008年,流入美国的外资也增长了17%,达到了3160亿美元的空前规模,使美国继续成为全球最大的外资目的地[1],美国企业参与的跨国并购所占全球并购的比例,1989年时高达77.9%[2]。即使是在并购交易逐步转向发展中国家的21世纪,美国仍然在世界并购舞台上扮演着重要角色。美国汤姆森金融集团的数据显示,2006年全球并购交易额的37%发生在美国[3]。与日益发达的并购实践同步,美国政府对外资并购的规制也日益严格。因此,本文选取美国作为介绍对象,具有相当的代表性。
1完备健全的法规体系
美国一直高调主张并极力向世界推广自由市场经济模式,然而近百年来,美国对于外资的限制和监管措施却多达1000多条。iv同时,美国也形成了一套完善的外资并购法律体系,主要包括公司法律体系、联邦证券法律体系、联邦反垄断法律体系以及州一级的并购法律体系和涉及外资并购的特殊法律等5个部分。其中,反垄断法律体系主要有:1890年颁布的《谢尔曼法》和1914年颁布的《克莱顿法》及其修正案,1950年的凯勒-克福弗反对合并法和1976年的哈特-斯科特-罗迪诺反垄断修订法。v联邦证券法律体系则主要包括1933年证券法案、1934年证券交易法案、1935年公用事业持股公司法案、1939年信托契约法案、1940年投资公司法案、1940年投资顾问法案和1970年证券投资者保障法案等7个证券法案。[4]州一级的法律规定主要是在州的地域范围内对外资的特殊规定,如新罕布什尔州就立法不允许外国公民在该州从事矿业开采与勘探活动。
上述法律体系对并购的规制既针对外资并购同时也针对国内企业之间的相互并购。随着外资并购在美国发生频率的逐渐提高,美国又制定了专门针对外资并购的特殊法律。这里重点介绍《埃克森—弗罗里奥法案》和《2007年外国投资和国家安全法》。
1987年,日本富士通公司收购美国仙童工业公司案所引发的对于美国国防工业过度依赖日本半导体产品的担忧触动了美国关于经济安全的敏感神经。为应对日本企业收购可能给经济安全带来的风险,美国国会于1988年通过了《1950年国防生产法》第721条修正案,即《埃克森—弗罗里奥法案》。在该法案通过之前,美国禁止和限制外资并购依据的是《国家紧急经济权力法》、《国家紧急权力法》规定的紧急权力,但该权力的运用必须以宣布国家进入紧急状态为前提。《埃克森—弗罗里奥法案》授权总统无须宣布国家进入紧急状态即可对外资并购进行审查,解决了国家在正常状态下对影响经济安全的外资并购进行审查的法律适用问题,使外资并购审查成为一种常态化制度。此外该法案还对外资并购审查的调查、报告等程序性问题做了原则规定。1992年,美国国会通过《1992年国防产品授权法案》,对《埃克森—弗罗里奥法案》再次予以修订,增加两项内容:一是针对外国政府对美国企业的并购,采取强制性的调查程序;二是强化了总统向国会报告义务。对于总统决定,无论是否定意见,还是肯定意见,均需向国会及时报告。修订完善后的《埃克森—弗罗里奥法案》成为美国审查外资并购最为重要的法律依据。2005年1月,中国海洋石油总公司以高于竞争对手美国雪佛龙石油公司10亿美元的130亿美元收购要约参与竞购同业公司美国尤尼科,但最终以失败出局,就是因为美国外国投资委员会认为该并购案适用《埃克森—弗罗里奥法案》而予以否决。
2001年“9.11”事件后,美国对国家安全的敏感度进一步提升。在大大提高外国投资领域审查范围的同时也开始加快外资并购审查方面的立法建设。2007年7月26日美国总统布什签署了由国会参议院通过的旨在加强外资并购审查的《2007年外国投资和国家安全法》(The Foreign Investment and National Security Act of 2007,简称FINSA)。这一法案在内容上对《埃克森—弗罗里奥法案》作出了一些重大修改,特别突出了对美国基础设施的保护和对外国国有企业收购的审查监管。该法案在实质上扩大了国家安全的概念内涵。法案明确规定除传统的国防安全外,把对外资并购的审查领域扩大到所有“如果遭到破坏或被外国人控制会对美国国家安全造成威胁的系统和资产”,将威胁美国国家安全的关键领域数量从8个扩大到11个[7]。2008年美国财政部又公布了《关于外国在美国并购的有关规定(草案)》,这一草案相当于FINSA的实施细则,其对外资并购的限制更为严格和细致,成为迄今为止美国历史上最为严格的限制外资法案。
纵观美国关于外资并购的立法进程,其严密的法律体系与外资的高速发展同步前进,为经济安全筑起了牢不可破的“防火墙”。其立法层级之高、内容规定之严尤其值得我国借鉴吸收。
2法律授权的多部门联合审查机构
1975年,美国成立隶属财政部的美国外国投资委员会(Committee on Foreign Investment in the United States ,简称CFIUS),专门负责外国投资对美国经济安全的影响。在2O07年新法案颁布之前CFIUS是依据行政命令所设立,FINSA以法律形式明确了CFIUS的地位,从立法上授权CFIUS谈判、施加并监督实施各种有助于减少有关交易的国家安全威胁的限制性条件。根据FINSA的规定,CFIUS的成员包括财政部长、总检察长、国土安全部长、商务部长、国防部长、国务卿、能源部长等,总统也可视情况确定其他部门领导参与外国投资委员会。其中财政部长任主席,秘书处设在财政部国际投资局,该局牵头负责委员会的日常事务工作。该委员会的宗旨在于通过审核保护经济安全,同时维护开放投资政策、维持外国投资者信心,以及使美国投资者在海外不会受到报复性歧视对待。同时FINSA还在CFIUS中增设牵头机构,由委员会主席指定,代表委员会对特定目标活动行使主要职权。
这种多部门审查机构由于获得了国会立法的明确授权,大大增强了其对外国投资者并购美国企业的审查力度,同时牵头机构的设置也能够有效避免部门之间的相互推诿和职权不清,最大限度地避免外资并购产生的经济安全风险。