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摘 要 互联网 时代，电脑程序和手机app已经成为我们日常生活的一部分，越来越多的功能和服务都以制作和发布app的方式来扩大自己的受众和影响力。作为其中必不可少的组成部分，图标和图形用户界面的法律保护也应当得到应有的重视。本文从两岸专利法出发，介绍和讨论程序和app图标被假冒时，是否能通过现行两岸专利法和其他相关规定得到救济。
关键词 计算机图像 图形用户界面 专利法 专利审查指南 专利审查基准
作者简介：程晓羽，北京外国语大学法学院，硕士在读，研究方向：知识产权法。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.09.420
一、 案例引入
一则新闻消息——苹果AppStore强制图标类似app下架：
2012年9月2日，有国外媒体报导苹果AppStore对存在抄袭行为的任务管理器应用“Clear”的抄袭作品“Clear Todo”以“图标疑似相像”为理由拒绝其通过上线审核，在此事件中，“Clear Todo”对“Clear”的抄袭被苹果称为是“非常明显”。但大多数情况下，有的应用会部分借用其他产品的图标设计或者基本概念。苹果AppStore已有大量抄袭类应用出现。这些仿制品大多采用与出名应用相似的名字、外观、描述、图标，诱导用户下载。
2014年12月，香港专利局批准苹果递交的27项设计专利，主要涵盖 iOS 用户界面和图标，和 Mac 系统 iBooks 应用图标。
二、讨论范围与有关分类
本文的主要讨论范围是图标，界面为次要。为方便研究，笔者将范围限定于基于在先权利的图标。
（一）基于在先注册商标权
这一小类是指商标权人直接在在先注册商标的基础上进行修改，然后将修改后的标识作为商标权人提供的app服务的图标的情况。比如正版百度app图标，还有淘宝app图标等。台湾地区学者魏鸿麟认为，“这种将商标符号直接转成app以方便使用者点击后超连结到该网站上进行分享、搜寻、消费、游戏或社群活动的新模式，是使之直接成为使用者认知上的品牌惯性，进而成为塑造品牌印象的特定使用目的，以扩展企业或商品在市场占有率的最佳利器” 。权利人对此类图标的仿冒行为可以直接主张商标侵权之诉，本文在此不作赘述。
（二）基于其他在先权利
这一类的图标设计可能是以在先未注册商标、在先著作权、在先肖像权、在先形象权或者商品化权等为基础的。
三、 基于设计专利的图标保护
本文接下来将主要运用比较法的方法，来研究台湾和大陆专利法及其相关规定，探讨在电脑程序或者app图标被仿冒情境下，图标所有权人用设计专利或称外观设计专利保护自身权利的可能性。
（一）台湾地区“专利法”授予专利保护的可能性
1.基本规定和释义：
台湾地区“专利法”（2014年版）第一百二十一条第一项将设计专利中的“设计”定义为：“对物品之全部或部份之形状、花纹、色彩或其结合，透过视觉诉求之创作”。这一规定之内容是针对传统设计专利的。而与此同时，在该条第二项中专门规定——“应用于物品之计算机图像及图形化使用者界面亦可申请专利”。
应用于物品的计算机图像（Computer Generated Icons，简称Icons）及图形化使用者界面（Graphical User Interface，简称GUI）是指显示于屏幕等装置纸上、暂时存在的平面图形，通称为“图像设计”。
計算机图像（Icons）包括了计算机荧幕上程序的图标 ，是指在显示屏幕上用以指示用户执行各种操作功能的单元，如拨号功能的对话气泡及其背景构成的图标、显示手机信号的扇形图标、通话键图标或电量状态图标等可提供点击操作或指示状态讯息的图标。它们具有识别性、引导性、指示性、象征性、装饰性，能够十分直观的让用户领会到它们各自的含义及操作功能，是配合文字显示的重要视觉化辅助工具 。
图形化使用者界面（GUI）指的是一种依存于电子、计算机或其他信息产品，并透过该等产品的显示装置所显现的虚拟图形界面 ，如Google搜索引擎的首页与搜索结果页面。此类设计的最初目标是使用户操作更加便捷和吸引消费者。而诸如功能选单、通知窗口、网页画面或游戏画面等就包含了数个图像，其背景又构成了图形化使用者界面 。
2.基本性质讨论：
根据台湾地区有关设计专利的基础理论，一项针对物品的全部或部份形状、花纹、色彩或其结合的设计，其可专利性以物品性和视觉性为要件 。
（1）物品性。物品性指的是该设计必须依附于占有一定空间的有体物，且该有体物是动产，具有特定功能、用途和量产可能性、能够为消费者所独立交易 。因此，设计专利本质上为视觉设计与物品结合而成的整体创作 。台湾地区学者一般认为，计算机程序或app为无体物，不是物品 。图标和图形化使用者界面因为依附的是计算机程序，仅仅是计算机荧幕上的临时二维图像，所以可能会被理解为不具有物品性。
关于有体物和无体物的争论由来已久。盖尤斯认为，有体物是具有实体存在，可以由触觉而认知的物体。无体物则指没有实体存在，仅由人们拟制的物，即权利。《德国民法典》第90条和《日本民法典》第85条都将“物”限定为有体物。然而，这些基于传统理论的法律规定已经在日渐动摇，诸多财产性权利以及虚拟财产除了不在现实中占有一定空间之外，在用途功能、批量复制和独立交易方面都没有任何困难，这也是当今世界的常态。
然而，如若暂且抛开有体无体的区分问题，从依附客体的角度来看，图标和图形化使用者界面实际上依附的还是作为计算机软件载体的计算机硬件设备。这也符合其“应用于物品”修饰词的字面含义。关于笔者这一观点，台湾地区著名知识产权专家中正大学陈文吟教授认为：“……计算机图像， 本身即是计算机软件所设计出来的结果，毋需强调其与计算机软件的依附性。至于与计算机设备的依附性是必然的，且是直接的， 方可符合专利法所规范之定义。只是， 基于科技的日新月异， 条文中仅以‘物品’称之。” （2）视觉性。设计专利视觉性的含义为该具体设计能直接为人类肉眼视觉所确认、具有视觉效果（装饰性） 。也就是说，如果一项设计必须借助于特定仪器才可以被确认，则其并不具有台湾专利法意义上之视觉性。但是，由于在法条正文内容中，立法者已经直接规定这种新类别设计之称谓为“应用于物品之计算机图像及图形化使用者界面”，因此相关认定就不应当对前述既定规则生搬硬套。从汉语文法角度来看，“图标”及“界面”为该称谓之核心名词，“应用于物品”、“计算机”和“图形化使用者”三者皆为名词的修饰词。其中，“应用于物品”与“计算机”同时修饰“图标”和“界面”，所以从法律概念上来说，计算机既已被法定为这类新设计必不可少的载体，就不应被认定包含在前述“特定仪器”范围内，用以否定设计视觉性。陈文吟教授也认为，计算机图像和图形化使用者界面与计算机之间的关系是法律认可的。 据此，图标和图形用户界面的视觉性要求也能得到满足。
（二）大陆专利法授予专利保护的可能性
1.大陆《专利审查指南》的修改案：
大陆专利法中，外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计 。依据大陆专利法理论，外观设计保护的是对工业产品装饰美感作出的创新 。2014年3月17日，中华人民共和国国家知识产权局发布了《国家知识产权局关于修改〈专利审查指南〉的决定》（局令第68号），并随后在其官网上公布了对中国大陆《专利审查指南》的修正案，以开放对于图形用户界面 的外观设计专利申请，施行时间始于当年5月1日 。
与台湾地区“专利法”修法方式不同的是，大陆只是将原先的《专利审查指南》的部份具体内容进行了修改，而未改变其上位法《专利法》中的既有内容。在此次修改案中，最值得注意的是将旧版《专利审查指南》第一部分第三章第7.2节第三段的最后一句“产品的图案应当是固定的、可见的，而不应是时有时无的或者需要在特定的条件下才能看见的”删去。很明显，这一举措是为了开放图形用户界面专利申请进行铺路。
2.与台湾地区立法的比较：
（1）大陆可申请获得专利保护的范围未扩张至图标，即计算机图像。大陆仅开放图形用户界面，即图形化使用者界面外观设计专利申请，并未明显涉及应用于物品之计算机图像。虽然删去了原先对于“产品图案不可是时有时无或者需要在特定的条件下才能看见的”这一要求，似乎也使图标获得外观设计专利成为可能，但是从现有有限几条规定来看，其可專利性还是难以与图形用户界面相媲美。
（2）大陆仅整体图形用户界面可申请获得专利保护。大陆仅开放整体图形用户界面专利申请，尚未开放部份设计专利申请， 《专利审查指南》明确规定：“产品的不能分割、不能单独出售或使用的部分”为不授予外观设计专利保护的客体。这一点与台湾作法不同。台湾申请人在申请有关设计专利时，需要指明该计算机图像及图形化使用者界面设计所应用的物品，可以同时明确该具体应用物品整体外观上不为专利申请所涉及的部份。换言之，此类设计专利申请与其所应用物品外观设计是分开的。用前文提及之实例来说明，比如苹果公司在申请其iOS界面设计专利时，一方面需要指明所有应用该界面设计的设备，另一方面也需声明该设备显示此界面时的设备如iphone 6机体外观并不包括在该专利申请所涉及的设计内容之中。
根据大陆的新规定，一项图形用户界面设计专利申请应当“包括图形用户界面的产品外观设计”，并且申请人应当提交“整体产品外观设计视图”。也就是说，在大陆申请iOS界面设计专利时，应当把诸如iphone 6等的设计应用产品外观包括在申请中的整体设计视图里。这与台湾地区的作法相区别。 为避免将相同界面设计应用于不同产品，而可能被臆断为两项设计的情况，《专利申请指南》新增的无效宣告程序中，“外观设计专利的审查”一章就包含了“对于包括图形用户界面的产品外观设计，如果涉案专利其余部分的设计为惯常设计，其图形用户界面对整体视觉效果更具有显著的影响”。根据这项规定，在审查与在先图形用户界面设计是否相同或者类似时，比对重点应当放在图形用户界面的比对上面。该界面应用的设备外型相同或近似不在考虑范围之内。因此，大陆也能在尚未开放部份设计申请时，不会因为没有部分设计专利的有关规定，而使权利人因没有法律规定而丧失有关请求权。
即使《专利申请指南》在无效宣告程序中的规定对前述问题有所补救，不开放部分外观设计申请还是可能会产生一些问题，如中外申请案的不一致可能会不利于申请人国际优先权的取得。中国大陆对于外观设计专利申请无需实质性审查，即使在先申请案和在后申请案不完全一致，申请人的国际优先权请求一般都能获得授权 。然而在实践中，这类外观设计专利权在无效或侵权诉讼中可能因优先权无效继而导致其因为丧失新颖性而无效。例如，日本对外观设计申请给予六个月的国际优先权期间，同时《意匠审查基准》规定，如果在其他国家的在先申请与在日本的申请不同，JPO将不认可其优先权申请豥。然而，实践中已经有一些部分外观设计专利获得了专利授权，如98309560.4号“牙刷头”设计。豦这也说明部分外观设计专利还是有其存在的合理性。
究其本质，部分外观设计专利开放与否涉及的一大争议点就在于中国外观设计专利的客体到底是产品还是设计？豧关于这一问题，郑成思教授认为，发明与实用新型保护的客体是技术方案，外观设计保护的是设计方案。豨因此，笔者认为外观设计保护的是产品的外观设计，客体是外观设计，无论产品整体还是部分都只是载体。因此，为鼓励技术和设计创新，部分外观设计专利的开放在理论上没有问题，实践中也有此需要
四、结论
随着2014版《专利审查指南》的颁布，我国对于电脑程序图标的保护已经取得了进步，但是仍旧有待改进。笔者希望通过比较和介绍我国台湾地区和日本的有关立法，为我国大陆相关立法和实践提供积极参考。
关键词 计算机图像 图形用户界面 专利法 专利审查指南 专利审查基准
作者简介：程晓羽，北京外国语大学法学院，硕士在读，研究方向：知识产权法。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.09.420
一、 案例引入
一则新闻消息——苹果AppStore强制图标类似app下架：
2012年9月2日，有国外媒体报导苹果AppStore对存在抄袭行为的任务管理器应用“Clear”的抄袭作品“Clear Todo”以“图标疑似相像”为理由拒绝其通过上线审核，在此事件中，“Clear Todo”对“Clear”的抄袭被苹果称为是“非常明显”。但大多数情况下，有的应用会部分借用其他产品的图标设计或者基本概念。苹果AppStore已有大量抄袭类应用出现。这些仿制品大多采用与出名应用相似的名字、外观、描述、图标，诱导用户下载。
2014年12月，香港专利局批准苹果递交的27项设计专利，主要涵盖 iOS 用户界面和图标，和 Mac 系统 iBooks 应用图标。
二、讨论范围与有关分类
本文的主要讨论范围是图标，界面为次要。为方便研究，笔者将范围限定于基于在先权利的图标。
（一）基于在先注册商标权
这一小类是指商标权人直接在在先注册商标的基础上进行修改，然后将修改后的标识作为商标权人提供的app服务的图标的情况。比如正版百度app图标，还有淘宝app图标等。台湾地区学者魏鸿麟认为，“这种将商标符号直接转成app以方便使用者点击后超连结到该网站上进行分享、搜寻、消费、游戏或社群活动的新模式，是使之直接成为使用者认知上的品牌惯性，进而成为塑造品牌印象的特定使用目的，以扩展企业或商品在市场占有率的最佳利器” 。权利人对此类图标的仿冒行为可以直接主张商标侵权之诉，本文在此不作赘述。
（二）基于其他在先权利
这一类的图标设计可能是以在先未注册商标、在先著作权、在先肖像权、在先形象权或者商品化权等为基础的。
三、 基于设计专利的图标保护
本文接下来将主要运用比较法的方法，来研究台湾和大陆专利法及其相关规定，探讨在电脑程序或者app图标被仿冒情境下，图标所有权人用设计专利或称外观设计专利保护自身权利的可能性。
（一）台湾地区“专利法”授予专利保护的可能性
1.基本规定和释义：
台湾地区“专利法”（2014年版）第一百二十一条第一项将设计专利中的“设计”定义为：“对物品之全部或部份之形状、花纹、色彩或其结合，透过视觉诉求之创作”。这一规定之内容是针对传统设计专利的。而与此同时，在该条第二项中专门规定——“应用于物品之计算机图像及图形化使用者界面亦可申请专利”。
应用于物品的计算机图像（Computer Generated Icons，简称Icons）及图形化使用者界面（Graphical User Interface，简称GUI）是指显示于屏幕等装置纸上、暂时存在的平面图形，通称为“图像设计”。
計算机图像（Icons）包括了计算机荧幕上程序的图标 ，是指在显示屏幕上用以指示用户执行各种操作功能的单元，如拨号功能的对话气泡及其背景构成的图标、显示手机信号的扇形图标、通话键图标或电量状态图标等可提供点击操作或指示状态讯息的图标。它们具有识别性、引导性、指示性、象征性、装饰性，能够十分直观的让用户领会到它们各自的含义及操作功能，是配合文字显示的重要视觉化辅助工具 。
图形化使用者界面（GUI）指的是一种依存于电子、计算机或其他信息产品，并透过该等产品的显示装置所显现的虚拟图形界面 ，如Google搜索引擎的首页与搜索结果页面。此类设计的最初目标是使用户操作更加便捷和吸引消费者。而诸如功能选单、通知窗口、网页画面或游戏画面等就包含了数个图像，其背景又构成了图形化使用者界面 。
2.基本性质讨论：
根据台湾地区有关设计专利的基础理论，一项针对物品的全部或部份形状、花纹、色彩或其结合的设计，其可专利性以物品性和视觉性为要件 。
（1）物品性。物品性指的是该设计必须依附于占有一定空间的有体物，且该有体物是动产，具有特定功能、用途和量产可能性、能够为消费者所独立交易 。因此，设计专利本质上为视觉设计与物品结合而成的整体创作 。台湾地区学者一般认为，计算机程序或app为无体物，不是物品 。图标和图形化使用者界面因为依附的是计算机程序，仅仅是计算机荧幕上的临时二维图像，所以可能会被理解为不具有物品性。
关于有体物和无体物的争论由来已久。盖尤斯认为，有体物是具有实体存在，可以由触觉而认知的物体。无体物则指没有实体存在，仅由人们拟制的物，即权利。《德国民法典》第90条和《日本民法典》第85条都将“物”限定为有体物。然而，这些基于传统理论的法律规定已经在日渐动摇，诸多财产性权利以及虚拟财产除了不在现实中占有一定空间之外，在用途功能、批量复制和独立交易方面都没有任何困难，这也是当今世界的常态。
然而，如若暂且抛开有体无体的区分问题，从依附客体的角度来看，图标和图形化使用者界面实际上依附的还是作为计算机软件载体的计算机硬件设备。这也符合其“应用于物品”修饰词的字面含义。关于笔者这一观点，台湾地区著名知识产权专家中正大学陈文吟教授认为：“……计算机图像， 本身即是计算机软件所设计出来的结果，毋需强调其与计算机软件的依附性。至于与计算机设备的依附性是必然的，且是直接的， 方可符合专利法所规范之定义。只是， 基于科技的日新月异， 条文中仅以‘物品’称之。” （2）视觉性。设计专利视觉性的含义为该具体设计能直接为人类肉眼视觉所确认、具有视觉效果（装饰性） 。也就是说，如果一项设计必须借助于特定仪器才可以被确认，则其并不具有台湾专利法意义上之视觉性。但是，由于在法条正文内容中，立法者已经直接规定这种新类别设计之称谓为“应用于物品之计算机图像及图形化使用者界面”，因此相关认定就不应当对前述既定规则生搬硬套。从汉语文法角度来看，“图标”及“界面”为该称谓之核心名词，“应用于物品”、“计算机”和“图形化使用者”三者皆为名词的修饰词。其中，“应用于物品”与“计算机”同时修饰“图标”和“界面”，所以从法律概念上来说，计算机既已被法定为这类新设计必不可少的载体，就不应被认定包含在前述“特定仪器”范围内，用以否定设计视觉性。陈文吟教授也认为，计算机图像和图形化使用者界面与计算机之间的关系是法律认可的。 据此，图标和图形用户界面的视觉性要求也能得到满足。
（二）大陆专利法授予专利保护的可能性
1.大陆《专利审查指南》的修改案：
大陆专利法中，外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计 。依据大陆专利法理论，外观设计保护的是对工业产品装饰美感作出的创新 。2014年3月17日，中华人民共和国国家知识产权局发布了《国家知识产权局关于修改〈专利审查指南〉的决定》（局令第68号），并随后在其官网上公布了对中国大陆《专利审查指南》的修正案，以开放对于图形用户界面 的外观设计专利申请，施行时间始于当年5月1日 。
与台湾地区“专利法”修法方式不同的是，大陆只是将原先的《专利审查指南》的部份具体内容进行了修改，而未改变其上位法《专利法》中的既有内容。在此次修改案中，最值得注意的是将旧版《专利审查指南》第一部分第三章第7.2节第三段的最后一句“产品的图案应当是固定的、可见的，而不应是时有时无的或者需要在特定的条件下才能看见的”删去。很明显，这一举措是为了开放图形用户界面专利申请进行铺路。
2.与台湾地区立法的比较：
（1）大陆可申请获得专利保护的范围未扩张至图标，即计算机图像。大陆仅开放图形用户界面，即图形化使用者界面外观设计专利申请，并未明显涉及应用于物品之计算机图像。虽然删去了原先对于“产品图案不可是时有时无或者需要在特定的条件下才能看见的”这一要求，似乎也使图标获得外观设计专利成为可能，但是从现有有限几条规定来看，其可專利性还是难以与图形用户界面相媲美。
（2）大陆仅整体图形用户界面可申请获得专利保护。大陆仅开放整体图形用户界面专利申请，尚未开放部份设计专利申请， 《专利审查指南》明确规定：“产品的不能分割、不能单独出售或使用的部分”为不授予外观设计专利保护的客体。这一点与台湾作法不同。台湾申请人在申请有关设计专利时，需要指明该计算机图像及图形化使用者界面设计所应用的物品，可以同时明确该具体应用物品整体外观上不为专利申请所涉及的部份。换言之，此类设计专利申请与其所应用物品外观设计是分开的。用前文提及之实例来说明，比如苹果公司在申请其iOS界面设计专利时，一方面需要指明所有应用该界面设计的设备，另一方面也需声明该设备显示此界面时的设备如iphone 6机体外观并不包括在该专利申请所涉及的设计内容之中。
根据大陆的新规定，一项图形用户界面设计专利申请应当“包括图形用户界面的产品外观设计”，并且申请人应当提交“整体产品外观设计视图”。也就是说，在大陆申请iOS界面设计专利时，应当把诸如iphone 6等的设计应用产品外观包括在申请中的整体设计视图里。这与台湾地区的作法相区别。 为避免将相同界面设计应用于不同产品，而可能被臆断为两项设计的情况，《专利申请指南》新增的无效宣告程序中，“外观设计专利的审查”一章就包含了“对于包括图形用户界面的产品外观设计，如果涉案专利其余部分的设计为惯常设计，其图形用户界面对整体视觉效果更具有显著的影响”。根据这项规定，在审查与在先图形用户界面设计是否相同或者类似时，比对重点应当放在图形用户界面的比对上面。该界面应用的设备外型相同或近似不在考虑范围之内。因此，大陆也能在尚未开放部份设计申请时，不会因为没有部分设计专利的有关规定，而使权利人因没有法律规定而丧失有关请求权。
即使《专利申请指南》在无效宣告程序中的规定对前述问题有所补救，不开放部分外观设计申请还是可能会产生一些问题，如中外申请案的不一致可能会不利于申请人国际优先权的取得。中国大陆对于外观设计专利申请无需实质性审查，即使在先申请案和在后申请案不完全一致，申请人的国际优先权请求一般都能获得授权 。然而在实践中，这类外观设计专利权在无效或侵权诉讼中可能因优先权无效继而导致其因为丧失新颖性而无效。例如，日本对外观设计申请给予六个月的国际优先权期间，同时《意匠审查基准》规定，如果在其他国家的在先申请与在日本的申请不同，JPO将不认可其优先权申请豥。然而，实践中已经有一些部分外观设计专利获得了专利授权，如98309560.4号“牙刷头”设计。豦这也说明部分外观设计专利还是有其存在的合理性。
究其本质，部分外观设计专利开放与否涉及的一大争议点就在于中国外观设计专利的客体到底是产品还是设计？豧关于这一问题，郑成思教授认为，发明与实用新型保护的客体是技术方案，外观设计保护的是设计方案。豨因此，笔者认为外观设计保护的是产品的外观设计，客体是外观设计，无论产品整体还是部分都只是载体。因此，为鼓励技术和设计创新，部分外观设计专利的开放在理论上没有问题，实践中也有此需要
四、结论
随着2014版《专利审查指南》的颁布，我国对于电脑程序图标的保护已经取得了进步，但是仍旧有待改进。笔者希望通过比较和介绍我国台湾地区和日本的有关立法，为我国大陆相关立法和实践提供积极参考。