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摘要：我国现阶段规范商主体的法律是《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》等多部法律。对内资企业的规范是前三部法律，后三部法律规范外商投资企业。尽管《公司法》通过第218条也将外商投资企业纳入了其规范范围，但内外资企业商主体分别立法导致的众多不协调仍会给内外资企业造成了一定程度的不平等地位。建立完善的市场经济体制要求建立完善的市场。这呼唤内外资企业商主体法律的无缝对接。
关键词：商事主体：平等待遇：立法
中图分类号： 文献标识码：A 文章编号：1002-7408(2010)01-0075-03
一、我国商主体内外有别立法的原因
我国第一部商主体立法是1979年颁布的《中外合资经营企业法》。1986年和1988年我国又颁布了《外资企业法》和《中外合作经营企业法》两部外资法。这些法律的出台很好地规范了外资在我国的经济活动，同时也带动了规范内资企业的商主体立法。在1993年，我国颁布了《公司法》，1997年和1999年又出台了《合伙企业法》和《个人独资企业法》。进入二十一世纪初，我国又先后对三部外资法律做了重大修改，其修改的目的在于凸现商主体符合市场的要求。到了2005年后，我国又对《公司法》和《合伙企业法》进行了重大修改，其原因同样是因市场呼吁私法自治的商主体。我国商主体立法的演进呈现一个外资——内资——外资——内资的内外有别的立法模式，这种立法模式与我国经济体制的改革渐进的大背景紧密联系。
我国在改革开放前实行的是计划经济体制，一切统购统销，大包大揽，市场无法形成。在1978年十一届三中全会作出改革开放的战略部署后。党的任务转移到了以经济建设为中心，而经济建设需要大量资金，因而引进外资成为那个时期的一个重要问题。外资的引进会突破人们根深蒂固的对计划体制的认识，因而对于外资可能带来的市场因素十分谨慎，为此1979年3月陈云提出“以计划为主。以市场为辅”的经济体制改革模式。在这一思想的指导下，我国率先颁布了《中外合资经营企业法》。这部法律的出台很好地消除了外资对我国计划政策易变的担忧，外资引进问题得以解决。但是，外资引进只是我国经济发展的补充力量，国家经济计划执行的主要力量还有赖于内资企业。显然，这种计划经济为主强调的是内资企业更多地执行国家计划，而市场为辅则是余留了外资的活动空间。对于外资而言，基于市场而生的外资企业商主体必须有法律上的保证，因此，我国第一部规范商主体的立法只是规范外资企业商主体就是必然。基于市场为辅所余留的外资活动空间使得这部法律只限于外资以中外合资的方式设立企业，并且中外合资也只限于能源开发、建筑材料工业、化学工业、冶金工业，机械制造工业、仪器仪表工业、海上石油开采设备的制造业，电子工业、计算机工业、通讯设备的制造业。轻工业、纺织工业、食品工业、医药和医疗器械工业、包装工业。农业、牧业、养殖业，旅游和服务业等六大类行业。到了1984年，党的十二届三中全会通过了《中共中央关于经济体制改革的决定》，第一次明确提出了“有计划商品经济理论”。这一经济体制的调整导致我国在1986年颁布了《外资企业法》。这部法律出台的目的是鼓励外资以独资的方式来发展我国的商品经济。满足人们日益增长的物质需要。这部法律与前一部法律一样，也是用于规范外资企业商主体，只是这一外资企业商主体的设立方式是独资。1987年10月党的十三大提出“社会主义有计划商品经济的体制应该是计划与市场内在统一的体制”后，国家对于外资的引导开始越来越重视市场的力量了。1988年为了规范我国广东、福建地区出现的大量合作企业投资方式颁布了《中外合作经营企业法》。至此，三部规范不同设立方式的外资企业商主体法律的出台正式形成了中国的外资法律体系。由于这三部外资企业商主体法律所带来的市场作用，我国经济体制改革目标在1992年党的十四大调整为社会主义市场经济体制。在这种经济体制重大转轨后，我国开始了规范内资企业商主体立法。1993年颁布了《公司法》，正式确立了内资企业的市场商主体地位。考虑到商主体的多样性是良性市场之必须，我国在1997年和1999年颁布了《合伙企业法》和《个人独资企业法》。尽管《公司法》第218条规定有意将外资企业商主体纳入其规范范围，但外资法中的规定优先适用。而合伙企业法和个人独资企业法却只是规范内资企业。这样，内外有别的商主体立法模式正式形成。考察形成这种内外有别的商主体立法模式的背景可以看出，我们先有外资企业商主体立法后有内资企业商主体立法的缘由是我国经济体制改革是渐进的，其做法是“先试点后推进”。这种试点就是对实行“市场化”的试点。市场化的试点对外资有巨大的吸引力，因此，我国商主体立法首先就从对外资企业商主体立法开始。在外资企业商主体所形成的市场逐步成熟后，我国再将内资企业引进市场，为此开始了将内资企业改制为公司性质的现代企业制度，即对内资企业商主体进行立法。这种“先试点后推进”的做法其结果就是内外资企业商主体立法的不同步。尽管这种不同步在2005年新公司法出台后大有改观，但目前内外资企业商主体分别立法模式的存在还是使得内外资企业享有一定程度的不公平待遇，这与完善市场要求有着现实差距。
二、我国商主体内外有别立法的现实尴尬
我国建立的内外有别的商主体立法在我国稳步推进经济体制改革过程中作用巨大，毕竟我国的改革推进很大程度上靠的是外资所形成的外力作用，而这种外力最初就是来自外资所形成的市场。这一市场的良好作用力使得我国的经济体制全面调整，并将其导人内资企业，进而形成真正意义的市场经济。但在目前日益完善的市场经济中，这种内外有别的商主体立法模式造成了内外资企业不平等地位的现实尴尬。这种尴尬源于内外资企业商主体法律问的差异。
(一)注册资本方面的不协调
首先，外资法中的中外合资要求按照合同规定的期限缴清各自的出资额，中外合作要求依照法律法规的规定和合作企业合同的约定如期履行缴足投资和提供合作条件，外商独资的首期比例为百分之十五，而公司法规定了百分之二十的首期出资比例。外资立法中规定的外商投资企业通常都是有限责任公司，依照《公司法》第218条的规定“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”，那么，以上三种企业形态的外商投资企业是依照公司法遵守百分之二十的规定，抑或依照另有规定遵守外资法?如果依照公司法，那么外资法的规定等于虚设，完全可以公司法取代。如果依照外资法，那么同为市场主体的有限责任公司的待遇是不公平的。还有，两外方合资设立的有限责任公司的外商独资企业是否就只要遵守首期百分之十五的规定，而不用遵守百分之二十的规定?如果这样。当前的外商独资企业占外商投资企业的比 例高达近百分之七十，他们都可以饶过公司法第218条。这会造成很严重的内外资企业不平等。这一不平等折射出商事主体统一立法的迫切性。
其次，外资法中的注册资本需要经过批准才能减少或增加，而公司法则允许通过股东决议减少和增加。在这里。外商投资设立的有限责任公司同样面临着适用公司法第218条的情况。如果外资设立的有限责任公司通过股东决议的减资和增资要得到审批部门的批准，那么这对于引进外资没有什么好处。因为同样是有限责任公司，内资设立的公司只须股东会的决议，而外资设立的公司却需要批准，这造成了内外资企业的现实不公平待遇。但如果只适用公司法，允许外资企业的减资和增资通过股东决议进行，那么外资法的这些条款完全可以被公司法吸收。因此。不管从哪个角度来说，外资法的这些规定实际意义不大，应当删除。
第三，外资法对于资本的转让有严格限制。而公司法则宽松的多。作为有限责任公司的外资企业如何适用公司法第218条?如果适用公司法中所谓的另有规定，那么这种严格限制转让的行为不仅约束合资、合作的外方，其实也约束了合资、合作的中方，这导致的后果就是合资、合作的中方会因其合资、合作的原因而与其他作为公司股东的中方投资者享有不平等待遇。如果可以适用公司法，那么这些条款的存在也就没有意义，因而内外商主体规定的不统一急需解决。
(二)公司组织方面的不统一
外资法规定的合资企业、合作企业只能是有限责任公司。外商独资企业可以是有限责任公司或经批准的其他责任形式。公司法规定的企业形态有有限责任公司、股份有限公司，合伙企业法规定了有限合伙和普通合伙。如果严格依照法律，这是否意味着外商如果以合资、合作的方式就不能组建股份有限公司或合伙企业?而外商独资则可以组建股份有限公司或合伙企业?如果公司法第218条的规定为中外合资、合作设立股份有限公司开出了口子，那么中外合资、中外合作的法律规定就形同虚设。如果第218条的规定并不是针对中外合资、合作而言的话，那么现实中出现的外资的上市公司并购就没有依据。因此，这一方面的法律统一也同样急需解决。
另外，关于董事会的召开，中外合资经营企业法只规定了董事会不能主持会议的情形，而公司法却规定了不能主持和不主持董事会的两种情形。…如果出现了中外合资经营企业中董事会不主持会议的情形怎么办?如何适用公司法第218条中的“有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”?这种另有规定是指两法条款本身之间的替代?还是指两法都有规定但内容有不同的情况下的部分替换?即中外合资法提到的“不能主持”的一种情形的规定完全替代公司法中提到的“不能支持和不主持”两种情形?还是中外合资法中的“不能主持”替换公司法中的“不能主持”这一情形?如果是前者，那么合资企业的董事会在“不主持”召开董事会的情况下就没有法律规定约束。如果是后者，那么合资企业的董事会在“不主持”召开董事会时可由公司法加以约束。这个问题涉及股东的诉权问题，需要在法律上加以明确规定予以统一。
(三)财务方面的不一致
外资法中的中外合资企业的税后分配提取的储备基金比例由董事会决定，外资企业是法定百分之十的储备基金，公司法是法定百分之十的法定公积金。这意味着同是有限责任公司，但对财务的要求是不相同的。如果公司法第218条的规定认可这种不一致是外资法的另有规定，那么这实际上给中外合资的有限责任公司创设了一条饶过公司法的绿色通道，他们完全可以不考虑公司法的这一法定规定，制造了相同市场主体的不公平待遇。
(四)合作企业财产归属的冲突
《中外合作经营企业法》第2条规定：“中外合作者举办合作企业，应当依照本法的规定，在合作企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项。合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。”在这种规定下。如果一合作方(尤其是中方)设定了保底收益是否有效?合作合同可否设定一方超出其合作条件的责任承担?如果依据合作企业法的实施细则可以，而依据公司法则不可以，冲突由此产生。这样会导致同是外资，但其责任(如合作企业中的约定优先的规定)可以通过法律的冲突而减损，进而造成市场主体的待遇不公平。
内外资企业商主体众多差异的法律规定会造成同一市场主体遭受不平等待遇的现实尴尬，而建立完善市场所要求的根基恰是市场商主体的平等地位，这种平等地位要求在商主体的法律层面应予以统一呼应。
三、完善我国内外资企业商主体平等地位的立法思考
既然我国内外资企业商主体分别立法事出有因。并且这种分别立法模式对于建立社会主义市场经济体制作用巨大，但在建立完善的市场经济体制条件下，市场商主体的平等地位才是根本，只有内外资企业商主体统一立法才能真正地解决目前商主体的现实不平等。但如何做到统一立法?笔者认为。首先市场商主体的平等地位是统一市场中的机会平等。而其前提就是资本组建商主体的机会平等，这要求任何资本在进入统一市场后，可以自由根据自身的风险偏好组建商主体，而这正是商主体立法的重要内容。在市场中，商主体不外乎是商个人、商合伙、商法人三种类型，这三种类型又和有限责任、无限责任组合成我们现在法律中的个人独资企业、一人公司、普通合伙、有限合伙、有限责任公司和股份有限公司等六种企业形态。因为法律中不允许无限责任公司，因此无限责任只限于个人独资企业和普通合伙企业，其他都是人数规模不同的有限责任的企业形态。既然完善市场对资本提出的要求是基于资本的大小、风险的偏好自由组建商主体，那么现行的分别立法模式就不符合这一要求，因为在分别立法模式下，内外资有别是基于设立商主体的方式不同而为的。因而没有提供真正意义上的组建商主体的机会平等。同时，分析这种内外有别的立法模式下的法律条款可以看出，目前外资法律中的企业设立、组织形式与注册资本、出资方式、董事会与经营管理机构、财务会计、解散清算等规定基本上也都在公司法中出现。其规定内容要么与现在的公司法内容相同，要么就出现上面所涉及的不协调，而这种不协调的规定其实存在也没有什么实际意义，只可能会徒增产生纠纷的机会，因此，有必要将三资法中的上述全部规定并入公司法。至于外资法中的税务、外汇管理、进出口、工会等规定则完全可以并入税法、外汇管理法、海关法、工会法等进行调整，因为这些都是有关商行为的规定，不宜出现在商主体法律中。从现实的情况来看，合资、合作还是独资作为设立公司的选择方式对外资的导向性不大，商务部2007年的统计数据表明，进入中国的外商近百分七十是独资方式设立的有限责任公司，合资设立的有限责任公司占百分之十八，而合作设立只占百分之一点七，并且也是有限责任公司的形式。删既然近百分之九十都是以公司的形式设立，那么三资法完全可以公司法取代。还有现在出现的外资并购境内上市公司，并购在批准后更名为中外合资企业，但其性质是股份有限公司。这实际上也突破了外资法对中外合资企业是有限责任公司的法律定位。这种现象越来越多，成为引进外资的重要方式，因此有必要将外资设立公司的方式完全并入公司法。
其次，至于外资能否设立合伙问题，我们现在新修订的合伙企业法并没有限制，有限合伙已经给外资以合伙的方式设立合伙企业打开了方便之门，因而外资设立合伙企业应该在法律上没有障碍。因此，虽然外资法中完全没有关于设立合伙企业的商主体的规定，但依据中国法律设立合伙企业是可以的，其实中外合作企业依据合作合同设立企业其性质也类似于合伙。当然，在外资进入合伙企业后是否要冠以中外合台伙的字样有待进一步研究。
第三，外资进入中国后的单个外资的出资设立商主体的问题也已经解决。尽管我国个人独资企业法只允许国内自然人设立独资企业。但公司法中已经允许一人有限公司的设立，因此，外资个体的设立商主体的问题也得到了解决。
从上述分析可知，外资进入中国后，实际上是可以依据中国的《公司法》和《合伙企业法》设立一人公司、有限合伙、有限责任公司、股份有限公司等各种有限责任的企业形态。废除三资企业法将其商主体立法内容完全遵照公司法没有任何不合理之处，反而有利于形成真正意义上的内外资企业商主体的平等地位。至于三资法废除之后是否要制定一部统一的外资法?答案当然是肯定的，因为外资设立商主体的前提在于外资的进入，这需要统一外资法加以规定，具体如何立法，这不是本文所要探讨的问题。
当然，在三资企业法被并入公司法后。我国是否再需要将公司法、合伙企业法、个人独资企业法进行商主体的统一立法，制定统一的商事通则?针对这一问题，商法学界目前正在着手进行研究。
责任编辑：黎峰
关键词：商事主体：平等待遇：立法
中图分类号： 文献标识码：A 文章编号：1002-7408(2010)01-0075-03
一、我国商主体内外有别立法的原因
我国第一部商主体立法是1979年颁布的《中外合资经营企业法》。1986年和1988年我国又颁布了《外资企业法》和《中外合作经营企业法》两部外资法。这些法律的出台很好地规范了外资在我国的经济活动，同时也带动了规范内资企业的商主体立法。在1993年，我国颁布了《公司法》，1997年和1999年又出台了《合伙企业法》和《个人独资企业法》。进入二十一世纪初，我国又先后对三部外资法律做了重大修改，其修改的目的在于凸现商主体符合市场的要求。到了2005年后，我国又对《公司法》和《合伙企业法》进行了重大修改，其原因同样是因市场呼吁私法自治的商主体。我国商主体立法的演进呈现一个外资——内资——外资——内资的内外有别的立法模式，这种立法模式与我国经济体制的改革渐进的大背景紧密联系。
我国在改革开放前实行的是计划经济体制，一切统购统销，大包大揽，市场无法形成。在1978年十一届三中全会作出改革开放的战略部署后。党的任务转移到了以经济建设为中心，而经济建设需要大量资金，因而引进外资成为那个时期的一个重要问题。外资的引进会突破人们根深蒂固的对计划体制的认识，因而对于外资可能带来的市场因素十分谨慎，为此1979年3月陈云提出“以计划为主。以市场为辅”的经济体制改革模式。在这一思想的指导下，我国率先颁布了《中外合资经营企业法》。这部法律的出台很好地消除了外资对我国计划政策易变的担忧，外资引进问题得以解决。但是，外资引进只是我国经济发展的补充力量，国家经济计划执行的主要力量还有赖于内资企业。显然，这种计划经济为主强调的是内资企业更多地执行国家计划，而市场为辅则是余留了外资的活动空间。对于外资而言，基于市场而生的外资企业商主体必须有法律上的保证，因此，我国第一部规范商主体的立法只是规范外资企业商主体就是必然。基于市场为辅所余留的外资活动空间使得这部法律只限于外资以中外合资的方式设立企业，并且中外合资也只限于能源开发、建筑材料工业、化学工业、冶金工业，机械制造工业、仪器仪表工业、海上石油开采设备的制造业，电子工业、计算机工业、通讯设备的制造业。轻工业、纺织工业、食品工业、医药和医疗器械工业、包装工业。农业、牧业、养殖业，旅游和服务业等六大类行业。到了1984年，党的十二届三中全会通过了《中共中央关于经济体制改革的决定》，第一次明确提出了“有计划商品经济理论”。这一经济体制的调整导致我国在1986年颁布了《外资企业法》。这部法律出台的目的是鼓励外资以独资的方式来发展我国的商品经济。满足人们日益增长的物质需要。这部法律与前一部法律一样，也是用于规范外资企业商主体，只是这一外资企业商主体的设立方式是独资。1987年10月党的十三大提出“社会主义有计划商品经济的体制应该是计划与市场内在统一的体制”后，国家对于外资的引导开始越来越重视市场的力量了。1988年为了规范我国广东、福建地区出现的大量合作企业投资方式颁布了《中外合作经营企业法》。至此，三部规范不同设立方式的外资企业商主体法律的出台正式形成了中国的外资法律体系。由于这三部外资企业商主体法律所带来的市场作用，我国经济体制改革目标在1992年党的十四大调整为社会主义市场经济体制。在这种经济体制重大转轨后，我国开始了规范内资企业商主体立法。1993年颁布了《公司法》，正式确立了内资企业的市场商主体地位。考虑到商主体的多样性是良性市场之必须，我国在1997年和1999年颁布了《合伙企业法》和《个人独资企业法》。尽管《公司法》第218条规定有意将外资企业商主体纳入其规范范围，但外资法中的规定优先适用。而合伙企业法和个人独资企业法却只是规范内资企业。这样，内外有别的商主体立法模式正式形成。考察形成这种内外有别的商主体立法模式的背景可以看出，我们先有外资企业商主体立法后有内资企业商主体立法的缘由是我国经济体制改革是渐进的，其做法是“先试点后推进”。这种试点就是对实行“市场化”的试点。市场化的试点对外资有巨大的吸引力，因此，我国商主体立法首先就从对外资企业商主体立法开始。在外资企业商主体所形成的市场逐步成熟后，我国再将内资企业引进市场，为此开始了将内资企业改制为公司性质的现代企业制度，即对内资企业商主体进行立法。这种“先试点后推进”的做法其结果就是内外资企业商主体立法的不同步。尽管这种不同步在2005年新公司法出台后大有改观，但目前内外资企业商主体分别立法模式的存在还是使得内外资企业享有一定程度的不公平待遇，这与完善市场要求有着现实差距。
二、我国商主体内外有别立法的现实尴尬
我国建立的内外有别的商主体立法在我国稳步推进经济体制改革过程中作用巨大，毕竟我国的改革推进很大程度上靠的是外资所形成的外力作用，而这种外力最初就是来自外资所形成的市场。这一市场的良好作用力使得我国的经济体制全面调整，并将其导人内资企业，进而形成真正意义的市场经济。但在目前日益完善的市场经济中，这种内外有别的商主体立法模式造成了内外资企业不平等地位的现实尴尬。这种尴尬源于内外资企业商主体法律问的差异。
(一)注册资本方面的不协调
首先，外资法中的中外合资要求按照合同规定的期限缴清各自的出资额，中外合作要求依照法律法规的规定和合作企业合同的约定如期履行缴足投资和提供合作条件，外商独资的首期比例为百分之十五，而公司法规定了百分之二十的首期出资比例。外资立法中规定的外商投资企业通常都是有限责任公司，依照《公司法》第218条的规定“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”，那么，以上三种企业形态的外商投资企业是依照公司法遵守百分之二十的规定，抑或依照另有规定遵守外资法?如果依照公司法，那么外资法的规定等于虚设，完全可以公司法取代。如果依照外资法，那么同为市场主体的有限责任公司的待遇是不公平的。还有，两外方合资设立的有限责任公司的外商独资企业是否就只要遵守首期百分之十五的规定，而不用遵守百分之二十的规定?如果这样。当前的外商独资企业占外商投资企业的比 例高达近百分之七十，他们都可以饶过公司法第218条。这会造成很严重的内外资企业不平等。这一不平等折射出商事主体统一立法的迫切性。
其次，外资法中的注册资本需要经过批准才能减少或增加，而公司法则允许通过股东决议减少和增加。在这里。外商投资设立的有限责任公司同样面临着适用公司法第218条的情况。如果外资设立的有限责任公司通过股东决议的减资和增资要得到审批部门的批准，那么这对于引进外资没有什么好处。因为同样是有限责任公司，内资设立的公司只须股东会的决议，而外资设立的公司却需要批准，这造成了内外资企业的现实不公平待遇。但如果只适用公司法，允许外资企业的减资和增资通过股东决议进行，那么外资法的这些条款完全可以被公司法吸收。因此。不管从哪个角度来说，外资法的这些规定实际意义不大，应当删除。
第三，外资法对于资本的转让有严格限制。而公司法则宽松的多。作为有限责任公司的外资企业如何适用公司法第218条?如果适用公司法中所谓的另有规定，那么这种严格限制转让的行为不仅约束合资、合作的外方，其实也约束了合资、合作的中方，这导致的后果就是合资、合作的中方会因其合资、合作的原因而与其他作为公司股东的中方投资者享有不平等待遇。如果可以适用公司法，那么这些条款的存在也就没有意义，因而内外商主体规定的不统一急需解决。
(二)公司组织方面的不统一
外资法规定的合资企业、合作企业只能是有限责任公司。外商独资企业可以是有限责任公司或经批准的其他责任形式。公司法规定的企业形态有有限责任公司、股份有限公司，合伙企业法规定了有限合伙和普通合伙。如果严格依照法律，这是否意味着外商如果以合资、合作的方式就不能组建股份有限公司或合伙企业?而外商独资则可以组建股份有限公司或合伙企业?如果公司法第218条的规定为中外合资、合作设立股份有限公司开出了口子，那么中外合资、中外合作的法律规定就形同虚设。如果第218条的规定并不是针对中外合资、合作而言的话，那么现实中出现的外资的上市公司并购就没有依据。因此，这一方面的法律统一也同样急需解决。
另外，关于董事会的召开，中外合资经营企业法只规定了董事会不能主持会议的情形，而公司法却规定了不能主持和不主持董事会的两种情形。…如果出现了中外合资经营企业中董事会不主持会议的情形怎么办?如何适用公司法第218条中的“有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”?这种另有规定是指两法条款本身之间的替代?还是指两法都有规定但内容有不同的情况下的部分替换?即中外合资法提到的“不能主持”的一种情形的规定完全替代公司法中提到的“不能支持和不主持”两种情形?还是中外合资法中的“不能主持”替换公司法中的“不能主持”这一情形?如果是前者，那么合资企业的董事会在“不主持”召开董事会的情况下就没有法律规定约束。如果是后者，那么合资企业的董事会在“不主持”召开董事会时可由公司法加以约束。这个问题涉及股东的诉权问题，需要在法律上加以明确规定予以统一。
(三)财务方面的不一致
外资法中的中外合资企业的税后分配提取的储备基金比例由董事会决定，外资企业是法定百分之十的储备基金，公司法是法定百分之十的法定公积金。这意味着同是有限责任公司，但对财务的要求是不相同的。如果公司法第218条的规定认可这种不一致是外资法的另有规定，那么这实际上给中外合资的有限责任公司创设了一条饶过公司法的绿色通道，他们完全可以不考虑公司法的这一法定规定，制造了相同市场主体的不公平待遇。
(四)合作企业财产归属的冲突
《中外合作经营企业法》第2条规定：“中外合作者举办合作企业，应当依照本法的规定，在合作企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项。合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。”在这种规定下。如果一合作方(尤其是中方)设定了保底收益是否有效?合作合同可否设定一方超出其合作条件的责任承担?如果依据合作企业法的实施细则可以，而依据公司法则不可以，冲突由此产生。这样会导致同是外资，但其责任(如合作企业中的约定优先的规定)可以通过法律的冲突而减损，进而造成市场主体的待遇不公平。
内外资企业商主体众多差异的法律规定会造成同一市场主体遭受不平等待遇的现实尴尬，而建立完善市场所要求的根基恰是市场商主体的平等地位，这种平等地位要求在商主体的法律层面应予以统一呼应。
三、完善我国内外资企业商主体平等地位的立法思考
既然我国内外资企业商主体分别立法事出有因。并且这种分别立法模式对于建立社会主义市场经济体制作用巨大，但在建立完善的市场经济体制条件下，市场商主体的平等地位才是根本，只有内外资企业商主体统一立法才能真正地解决目前商主体的现实不平等。但如何做到统一立法?笔者认为。首先市场商主体的平等地位是统一市场中的机会平等。而其前提就是资本组建商主体的机会平等，这要求任何资本在进入统一市场后，可以自由根据自身的风险偏好组建商主体，而这正是商主体立法的重要内容。在市场中，商主体不外乎是商个人、商合伙、商法人三种类型，这三种类型又和有限责任、无限责任组合成我们现在法律中的个人独资企业、一人公司、普通合伙、有限合伙、有限责任公司和股份有限公司等六种企业形态。因为法律中不允许无限责任公司，因此无限责任只限于个人独资企业和普通合伙企业，其他都是人数规模不同的有限责任的企业形态。既然完善市场对资本提出的要求是基于资本的大小、风险的偏好自由组建商主体，那么现行的分别立法模式就不符合这一要求，因为在分别立法模式下，内外资有别是基于设立商主体的方式不同而为的。因而没有提供真正意义上的组建商主体的机会平等。同时，分析这种内外有别的立法模式下的法律条款可以看出，目前外资法律中的企业设立、组织形式与注册资本、出资方式、董事会与经营管理机构、财务会计、解散清算等规定基本上也都在公司法中出现。其规定内容要么与现在的公司法内容相同，要么就出现上面所涉及的不协调，而这种不协调的规定其实存在也没有什么实际意义，只可能会徒增产生纠纷的机会，因此，有必要将三资法中的上述全部规定并入公司法。至于外资法中的税务、外汇管理、进出口、工会等规定则完全可以并入税法、外汇管理法、海关法、工会法等进行调整，因为这些都是有关商行为的规定，不宜出现在商主体法律中。从现实的情况来看，合资、合作还是独资作为设立公司的选择方式对外资的导向性不大，商务部2007年的统计数据表明，进入中国的外商近百分七十是独资方式设立的有限责任公司，合资设立的有限责任公司占百分之十八，而合作设立只占百分之一点七，并且也是有限责任公司的形式。删既然近百分之九十都是以公司的形式设立，那么三资法完全可以公司法取代。还有现在出现的外资并购境内上市公司，并购在批准后更名为中外合资企业，但其性质是股份有限公司。这实际上也突破了外资法对中外合资企业是有限责任公司的法律定位。这种现象越来越多，成为引进外资的重要方式，因此有必要将外资设立公司的方式完全并入公司法。
其次，至于外资能否设立合伙问题，我们现在新修订的合伙企业法并没有限制，有限合伙已经给外资以合伙的方式设立合伙企业打开了方便之门，因而外资设立合伙企业应该在法律上没有障碍。因此，虽然外资法中完全没有关于设立合伙企业的商主体的规定，但依据中国法律设立合伙企业是可以的，其实中外合作企业依据合作合同设立企业其性质也类似于合伙。当然，在外资进入合伙企业后是否要冠以中外合台伙的字样有待进一步研究。
第三，外资进入中国后的单个外资的出资设立商主体的问题也已经解决。尽管我国个人独资企业法只允许国内自然人设立独资企业。但公司法中已经允许一人有限公司的设立，因此，外资个体的设立商主体的问题也得到了解决。
从上述分析可知，外资进入中国后，实际上是可以依据中国的《公司法》和《合伙企业法》设立一人公司、有限合伙、有限责任公司、股份有限公司等各种有限责任的企业形态。废除三资企业法将其商主体立法内容完全遵照公司法没有任何不合理之处，反而有利于形成真正意义上的内外资企业商主体的平等地位。至于三资法废除之后是否要制定一部统一的外资法?答案当然是肯定的，因为外资设立商主体的前提在于外资的进入，这需要统一外资法加以规定，具体如何立法，这不是本文所要探讨的问题。
当然，在三资企业法被并入公司法后。我国是否再需要将公司法、合伙企业法、个人独资企业法进行商主体的统一立法，制定统一的商事通则?针对这一问题，商法学界目前正在着手进行研究。
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