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摘 要:介绍了德日刑法理论关于共犯脱离的观点和学说,笔者认为我国有必要引入共犯脱离理论以弥补理论的不足和解决实务难题。
关键词:共犯脱离;类型;构建
中图分类号:C9文献标识码:A 文章编号:1672-3198(2010)06-0262-01
1 共犯脱离的内涵分析
根据日本刑法学说,共犯脱离也称为共犯关系的隔离、共犯关系的脱离,是作为与犯罪中止的概念相对应的,解决共犯在犯罪完成之前努力阻止结果发生但未成功以至于犯罪结果发生的情形下,如何解决刑事责任的问题。共犯关系脱离理论由大冢仁教授首先提出,他认为共犯脱离是为了补救共犯中止而提出的,共犯脱离仅指共犯实行后、达到共犯既遂前,一部分共犯人实施了“中止”自己的行为,并为阻止共犯的完成做出了真挚努力但没有构成共犯中止的情形,只要行为人为阻止共犯行为做出了努力就应该肯定共犯关系的隔离。由于他把共犯脱离限于补救着手后的共犯中止,因此他所主张的共犯脱离仅在实行后成立。
[JP2]西田典之教授把着手前的中止称为共犯的脱离,而将着手后的中止称为共犯的中止。着手前只须行为人切断自己的行为与其它共犯者实行犯罪之间的物理的、心理的因果性就不具有可罚性;着手后的中止是共犯的中止,行为人为中止犯罪做出了真挚努力但没有阻止犯罪的完成、没有切断自己的行为与结果之间的因果关系时,如果其中中止行为不属于通常理当能够阻止犯罪完成的行为,就是既遂犯。
大谷实教授则认为:“所谓共犯关系的脱离,是指共犯关系成立以后,完成犯罪之前,部分处于共犯关系的人切断与共犯的关系而从该共犯关系中解脱出来,其它共犯人基于共犯关系实施实行行为,引起了犯罪结果的场合。”这一概念没有限制脱离发生的时间,认为脱离可以发生在共犯关系形成后、犯罪结果产生前的任何阶段,包括共同犯罪人的一部分着手实行以前的脱离(着手前的脱离)和着手以后的脱离(着手后的脱离)。
根据我国刑法理论,犯罪预备即可处罚,从鼓励犯罪人积极退出犯罪的角度出发,应该允许共犯从犯罪预备开始就可以脱离。大冢仁教授认为共犯脱离只存在于共犯实行后的观点就我国刑法而言是不可取的。另外,西田典之教授认为在共犯关系中即使行为人有阻止共犯完成的真挚努力但如果没有切断自身行为与结果之间的因果关系时就应认为行为人与共犯结果有因果关系,实际上否认了着手后共犯脱离的可能性,对于共犯脱离认定过于苛刻,应加以否定。比较而言,大谷实教授认为脱离可以发生于从共犯关系形成后到结果发生前的犯罪全过程,比较符合我国的刑法理论和司法实践。
综上所述,本文认为,所谓共犯关系的脱离是指共犯关系形成后,在共同犯罪实施过程中,部分共犯人自愿主动放弃继续实施犯罪行为,并将其放弃实施犯罪的意思传递给其它共犯人,同时消除其犯罪前的行为对共同犯罪实施及其结果发生的影响,从而解消与其它共犯人的联系,对之后的其它共犯人的行为不再承担责任。该概念包含以下几个方面:
(1)发生在犯罪既遂前的任何一个犯罪阶段,这是成立共犯脱离的时空性条件
包括预备阶段的脱离(着手前的脱离)和实行过程中的脱离(着手后的脱离)。对于犯罪行为实行终了至犯罪结果出现之间能否实现脱离,本文持否定态度。因为犯罪行为实施终了,单就行为而言,犯罪过程已经结束,引起结果发生的原因行为已经实施完毕,犯罪结果的发生只是犯罪行为进一步的自然延伸,行为人已经没有停止继续实施犯罪行为的可能,因此也没有实现脱离的可能。
(2)在主观方面,脱离者必须是基于自己的意志,彻底放弃能够继续实施的犯罪行为,这是成立共犯的脱离的主观要求。行为人必须是以自己的积极态度放弃犯罪行为,不仅要求其主观上的放弃意思,更要求的客观上的放弃行为,在某些犯罪场合,不仅仅要求脱离者自己的放弃犯罪行为还要求脱离者为其它共同犯罪也放弃犯罪行为而作出“真挚的努力”。
2 具体共犯关系的脱离
共犯必须有效隔离才可以阻断其它共犯人之后实施的犯罪行为的责任及于脱离人。不同类型的共犯的有效脱离条件并不完全相同。我国的刑法理论将共同犯罪人作两种分类:第一种方法以分工为标准分为组织犯、实行犯、教唆犯、帮助犯;第二种方法以作用为标准人为主犯、从犯、胁从犯。本文以行为人在共同犯罪中的分工为标准,分别论述组织犯、实行犯、教唆犯、帮助犯这四类共犯关系的脱离。
2.1 组织犯的脱离
组织犯是组织他人实行犯罪的人。我国刑法中没有明确规定组织犯的概念,但在对主犯和首要分子的规定中涵括了组织犯。对组织犯,根据我国刑法的规定,应在组织故意的范围内,对在其制约下的实行行为所造成的一切犯罪结果承担刑事责任。对组织犯能否从共犯关系中脱离存在一定的争议,本文对此持否定态度。组织犯组织犯较之于其它共犯在共犯关系引起犯罪结果的原因力更大,要实现有效隔离,一方面须主动放弃犯罪,另一方面须消除其组织行为对共同犯罪行为的影响。
2.2 实行犯的脱离
实行犯也称正犯,指自己直接或者利用他人作为工具实施犯罪构成要件行为的人。共犯关系中,实行犯通过自己的行为直接侵犯法益,促成共犯意思的实现,在共犯中对
于共犯行为和意思的实现起支配作用。由于实行犯能够控制和支配共犯关系的方向和因果过程,只要实行犯基于自己的意志想要中止共犯关系的发展,由于其在共同犯罪中的支配性作用,除共同正犯外,一般情况下都能达到目的。因此,本文所论述实行犯关系的脱离仅限于共同正犯关系的脱离。
对于共同正犯关系的脱离,台湾学者李茂生认为,既然共同正犯的人际关系的重点在于心理上以及物理上的犯罪能力的强化,则只要行为人能以真挚的意思切断心理及物理上的联系,则共同正犯的关系即从切断联系的时点消失,切断关系者只就切断前的行为负责。共同正犯关系的脱离分为着手前的脱离和着手后的脱离。在着手前脱离的场合,只要行为人向其它共谋人表明了脱离共谋关系,就可认定其己经作出了相当努力,从共同正犯关系中脱离,着手后的脱离比较难以认定,但是在实行行为的过程中,行为人对其他共谋人表明了脱离的意思,其它共谋人也认识到这一点,脱离人采取积极行为来组织其它的人使当初共谋实施的行为难以实现,即使后来因为其它人而引起了犯罪结果,由于该结果不是当初的共谋行为多引起的。所以在这种情形下可以认定为共犯关系被解除。
2.3 教唆犯的脱离
教唆犯是指教唆他人犯罪的人,使本来没有犯罪意图的人因为其教唆行为而有了犯罪意图,进而实施了被教唆的犯罪。因此,教唆犯要想脱离共犯关系,必须积极表明脱离的意思,并为消除被教唆人的犯意作出真挚的努力。至于教唆犯的脱离行为是否必须消除实行犯的犯意,刑法学界存在争议。在本文看来,共犯关系脱离是为了救济共犯中止之不足,如果教唆犯能消除正犯者的犯意,教唆犯在客观上己经阻止正犯的实行行为继续实施或防止犯罪结果的发生,符合共犯中止的要件,应该构成共犯中止而没有成立共犯关系脱离的余地。因此,教唆犯即使没有消除正犯的犯意,但只要为消除正犯的犯意或阻止正犯行为的实行作出了相当的努力,也应构成从教唆犯关系中脱离。
2.4 帮助犯的脱离
帮助犯的脱离,是指各共犯人形成共谋后犯罪既遂前,帮助者中的一部分人自动停止实施帮助行为并将脱离意思告知与其共谋的其它共犯人,并同时消除其帮助行为对共同犯罪的影响的情形。
帮助的类型可以是提供凶器、提供犯罪场所等有形的、物质的方法(物质的从犯),也可以是激励的、提供建议等无形的、精神的方法(精神的从犯)。如何认定帮助关系的脱离,本文认为可从共犯的处罚根据入手。总的来说,就是要求切断帮助行为与正犯的实行行为之间的因果性。具体而言,就前述的物理性的帮助,只要行为人取回了这些工具,就应认为其脱离了共犯关系。但在提供犯罪所需信息、技术的场合,由于不可能通过取回的方式,因此其脱离的方式只能是类似教唆犯脱离一样,说服正犯者放弃犯意,或者物理性地阻止正犯者着手实行犯罪。就心理性的帮助关系而言,由于其可罚性的根据在于强化正犯者的犯意,因此只要消灭了这种强化犯意的作用,就可以认定帮助者脱离了共犯关系。
3 构建符合我国刑法体系的共犯脱离制度
我国现行刑法典没有对共犯关系的脱离作出明文规定,由于共犯的脱离在司法实践中大量存在着,立法中应增设关于共犯的脱离的规定。上文提及的三种立法方式为我国解决共犯脱离问题提供了一个新的视角。比较而言本文认为总、分则相结合式较适合我国立法。
在现行刑法典中,关于共同犯罪在总则、分则中均有规定。具体而言,在刑法总则中,规定共犯的脱离情况适用“得减免制’。因为适用“可以减轻或免除处罚”符合罪责相适应的原则,再者能与中止犯的处罚原则“应当减轻或免除处罚”和未遂犯的处罚原则“可以从轻或减轻处罚”有很好的衔接。在刑法分则中,关于集团性犯罪或聚众性犯罪中的脱离者的具体脱离行为作出明确性规定。
关键词:共犯脱离;类型;构建
中图分类号:C9文献标识码:A 文章编号:1672-3198(2010)06-0262-01
1 共犯脱离的内涵分析
根据日本刑法学说,共犯脱离也称为共犯关系的隔离、共犯关系的脱离,是作为与犯罪中止的概念相对应的,解决共犯在犯罪完成之前努力阻止结果发生但未成功以至于犯罪结果发生的情形下,如何解决刑事责任的问题。共犯关系脱离理论由大冢仁教授首先提出,他认为共犯脱离是为了补救共犯中止而提出的,共犯脱离仅指共犯实行后、达到共犯既遂前,一部分共犯人实施了“中止”自己的行为,并为阻止共犯的完成做出了真挚努力但没有构成共犯中止的情形,只要行为人为阻止共犯行为做出了努力就应该肯定共犯关系的隔离。由于他把共犯脱离限于补救着手后的共犯中止,因此他所主张的共犯脱离仅在实行后成立。
[JP2]西田典之教授把着手前的中止称为共犯的脱离,而将着手后的中止称为共犯的中止。着手前只须行为人切断自己的行为与其它共犯者实行犯罪之间的物理的、心理的因果性就不具有可罚性;着手后的中止是共犯的中止,行为人为中止犯罪做出了真挚努力但没有阻止犯罪的完成、没有切断自己的行为与结果之间的因果关系时,如果其中中止行为不属于通常理当能够阻止犯罪完成的行为,就是既遂犯。
大谷实教授则认为:“所谓共犯关系的脱离,是指共犯关系成立以后,完成犯罪之前,部分处于共犯关系的人切断与共犯的关系而从该共犯关系中解脱出来,其它共犯人基于共犯关系实施实行行为,引起了犯罪结果的场合。”这一概念没有限制脱离发生的时间,认为脱离可以发生在共犯关系形成后、犯罪结果产生前的任何阶段,包括共同犯罪人的一部分着手实行以前的脱离(着手前的脱离)和着手以后的脱离(着手后的脱离)。
根据我国刑法理论,犯罪预备即可处罚,从鼓励犯罪人积极退出犯罪的角度出发,应该允许共犯从犯罪预备开始就可以脱离。大冢仁教授认为共犯脱离只存在于共犯实行后的观点就我国刑法而言是不可取的。另外,西田典之教授认为在共犯关系中即使行为人有阻止共犯完成的真挚努力但如果没有切断自身行为与结果之间的因果关系时就应认为行为人与共犯结果有因果关系,实际上否认了着手后共犯脱离的可能性,对于共犯脱离认定过于苛刻,应加以否定。比较而言,大谷实教授认为脱离可以发生于从共犯关系形成后到结果发生前的犯罪全过程,比较符合我国的刑法理论和司法实践。
综上所述,本文认为,所谓共犯关系的脱离是指共犯关系形成后,在共同犯罪实施过程中,部分共犯人自愿主动放弃继续实施犯罪行为,并将其放弃实施犯罪的意思传递给其它共犯人,同时消除其犯罪前的行为对共同犯罪实施及其结果发生的影响,从而解消与其它共犯人的联系,对之后的其它共犯人的行为不再承担责任。该概念包含以下几个方面:
(1)发生在犯罪既遂前的任何一个犯罪阶段,这是成立共犯脱离的时空性条件
包括预备阶段的脱离(着手前的脱离)和实行过程中的脱离(着手后的脱离)。对于犯罪行为实行终了至犯罪结果出现之间能否实现脱离,本文持否定态度。因为犯罪行为实施终了,单就行为而言,犯罪过程已经结束,引起结果发生的原因行为已经实施完毕,犯罪结果的发生只是犯罪行为进一步的自然延伸,行为人已经没有停止继续实施犯罪行为的可能,因此也没有实现脱离的可能。
(2)在主观方面,脱离者必须是基于自己的意志,彻底放弃能够继续实施的犯罪行为,这是成立共犯的脱离的主观要求。行为人必须是以自己的积极态度放弃犯罪行为,不仅要求其主观上的放弃意思,更要求的客观上的放弃行为,在某些犯罪场合,不仅仅要求脱离者自己的放弃犯罪行为还要求脱离者为其它共同犯罪也放弃犯罪行为而作出“真挚的努力”。
2 具体共犯关系的脱离
共犯必须有效隔离才可以阻断其它共犯人之后实施的犯罪行为的责任及于脱离人。不同类型的共犯的有效脱离条件并不完全相同。我国的刑法理论将共同犯罪人作两种分类:第一种方法以分工为标准分为组织犯、实行犯、教唆犯、帮助犯;第二种方法以作用为标准人为主犯、从犯、胁从犯。本文以行为人在共同犯罪中的分工为标准,分别论述组织犯、实行犯、教唆犯、帮助犯这四类共犯关系的脱离。
2.1 组织犯的脱离
组织犯是组织他人实行犯罪的人。我国刑法中没有明确规定组织犯的概念,但在对主犯和首要分子的规定中涵括了组织犯。对组织犯,根据我国刑法的规定,应在组织故意的范围内,对在其制约下的实行行为所造成的一切犯罪结果承担刑事责任。对组织犯能否从共犯关系中脱离存在一定的争议,本文对此持否定态度。组织犯组织犯较之于其它共犯在共犯关系引起犯罪结果的原因力更大,要实现有效隔离,一方面须主动放弃犯罪,另一方面须消除其组织行为对共同犯罪行为的影响。
2.2 实行犯的脱离
实行犯也称正犯,指自己直接或者利用他人作为工具实施犯罪构成要件行为的人。共犯关系中,实行犯通过自己的行为直接侵犯法益,促成共犯意思的实现,在共犯中对
于共犯行为和意思的实现起支配作用。由于实行犯能够控制和支配共犯关系的方向和因果过程,只要实行犯基于自己的意志想要中止共犯关系的发展,由于其在共同犯罪中的支配性作用,除共同正犯外,一般情况下都能达到目的。因此,本文所论述实行犯关系的脱离仅限于共同正犯关系的脱离。
对于共同正犯关系的脱离,台湾学者李茂生认为,既然共同正犯的人际关系的重点在于心理上以及物理上的犯罪能力的强化,则只要行为人能以真挚的意思切断心理及物理上的联系,则共同正犯的关系即从切断联系的时点消失,切断关系者只就切断前的行为负责。共同正犯关系的脱离分为着手前的脱离和着手后的脱离。在着手前脱离的场合,只要行为人向其它共谋人表明了脱离共谋关系,就可认定其己经作出了相当努力,从共同正犯关系中脱离,着手后的脱离比较难以认定,但是在实行行为的过程中,行为人对其他共谋人表明了脱离的意思,其它共谋人也认识到这一点,脱离人采取积极行为来组织其它的人使当初共谋实施的行为难以实现,即使后来因为其它人而引起了犯罪结果,由于该结果不是当初的共谋行为多引起的。所以在这种情形下可以认定为共犯关系被解除。
2.3 教唆犯的脱离
教唆犯是指教唆他人犯罪的人,使本来没有犯罪意图的人因为其教唆行为而有了犯罪意图,进而实施了被教唆的犯罪。因此,教唆犯要想脱离共犯关系,必须积极表明脱离的意思,并为消除被教唆人的犯意作出真挚的努力。至于教唆犯的脱离行为是否必须消除实行犯的犯意,刑法学界存在争议。在本文看来,共犯关系脱离是为了救济共犯中止之不足,如果教唆犯能消除正犯者的犯意,教唆犯在客观上己经阻止正犯的实行行为继续实施或防止犯罪结果的发生,符合共犯中止的要件,应该构成共犯中止而没有成立共犯关系脱离的余地。因此,教唆犯即使没有消除正犯的犯意,但只要为消除正犯的犯意或阻止正犯行为的实行作出了相当的努力,也应构成从教唆犯关系中脱离。
2.4 帮助犯的脱离
帮助犯的脱离,是指各共犯人形成共谋后犯罪既遂前,帮助者中的一部分人自动停止实施帮助行为并将脱离意思告知与其共谋的其它共犯人,并同时消除其帮助行为对共同犯罪的影响的情形。
帮助的类型可以是提供凶器、提供犯罪场所等有形的、物质的方法(物质的从犯),也可以是激励的、提供建议等无形的、精神的方法(精神的从犯)。如何认定帮助关系的脱离,本文认为可从共犯的处罚根据入手。总的来说,就是要求切断帮助行为与正犯的实行行为之间的因果性。具体而言,就前述的物理性的帮助,只要行为人取回了这些工具,就应认为其脱离了共犯关系。但在提供犯罪所需信息、技术的场合,由于不可能通过取回的方式,因此其脱离的方式只能是类似教唆犯脱离一样,说服正犯者放弃犯意,或者物理性地阻止正犯者着手实行犯罪。就心理性的帮助关系而言,由于其可罚性的根据在于强化正犯者的犯意,因此只要消灭了这种强化犯意的作用,就可以认定帮助者脱离了共犯关系。
3 构建符合我国刑法体系的共犯脱离制度
我国现行刑法典没有对共犯关系的脱离作出明文规定,由于共犯的脱离在司法实践中大量存在着,立法中应增设关于共犯的脱离的规定。上文提及的三种立法方式为我国解决共犯脱离问题提供了一个新的视角。比较而言本文认为总、分则相结合式较适合我国立法。
在现行刑法典中,关于共同犯罪在总则、分则中均有规定。具体而言,在刑法总则中,规定共犯的脱离情况适用“得减免制’。因为适用“可以减轻或免除处罚”符合罪责相适应的原则,再者能与中止犯的处罚原则“应当减轻或免除处罚”和未遂犯的处罚原则“可以从轻或减轻处罚”有很好的衔接。在刑法分则中,关于集团性犯罪或聚众性犯罪中的脱离者的具体脱离行为作出明确性规定。