论文部分内容阅读
2009年6月1日正式实施的《食品安全法》，虽然较原《食品卫生法》有较大的进步，但其多头分段管理体制依然会出现衔接上的缝隙，其中前店后场式食品生产经营许可证的发放和无照经营查处的问题，让工商部门在日常监管实践中陷入“两难”境地。
《食品安全法》第29条第二款规定，“取得食品生产许可的食品生产者在其生产场所销售其生产的食品，不需要取得食品流通的许可”。这一条文看起来顺理成章，但实际操作起来却是问题不少。在熟食店、蛋糕房这种前店后场形式的食品经营许可证发放上，浙江省质检部门内部规定不发放生产许可证，浙江省工商局《关于食品流通许可范围的指导意见》(下称《指导意见》)也明确工商部门不发放流通许可证。在目前法律、法规和地方性法规、规章没有可操作规定的情况下。许可证的发放成了扯皮的环节。而《无照经营查处取缔办法》(下称《取缔办法》)规定由工商部门负责查处的第4条第一款中，第(一)项内容是“应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为”。第(五)项内容是“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为”，这二项都明确了工商部门对未取得相关许可证的无照经营和超越范围行为的查处职责。这样工商部门就陷入了一个“两难”的境地：发许可证，因为前店后场是先生产后流通，从《食品安全法》和省工商局《指导意见》来看都不妥当：不发许可证，也发不出执照，从《取缔办法》规定来看要承担监管不力的责任。
工商部门陷入如此“两难”境地的原因，从表象上看是部门扯皮、凌驾于各职能部门之上的食安委协调不够。这种矛盾可在省一级人大或政府通过立法等途径来解决，也可在食安委的协调下化解，甚至可由工商部门发食品流通许可证来处理。但从其实质来看却暴露了我国法制建设的不健全，特别是立法思路的混乱。《食品安全法》分段式管理体现的是“各管一段，各负其责”的原则，哪家发证就是哪家管理，哪家承担责任。《取缔办法》则是“工商为主，部门协同”的原则，无证无照不分，不管哪家发证，涉及无照的总是套在工商一家头上，对涉及前置许可的无照经营和超范围经营行为也只在第4条第二款轻描淡写地来个“其他许可审批部门亦应当查处”的规定。这种立法思路的混乱给工商部门带来了巨大的责任风险和压力。
要解决这个陷工商于“两难”问题的关键，就是要通过立法来明确划分无证无照经营行为中行政执法部门的职责。按照“谁发证，谁审批，谁负责”的原则对各部门的职责做出明确分工，有效解决法律、法规中权力与责任不对称，监管中推诿扯皮现象。对需要办理许可证才能经营的行业无照经营行为。由发证部门承担相应的监管责任，其他经营项目依法必须办理营业执照才能经营而无照经营行为，由工商部门负责监管。
《食品安全法》第24条规定，“违反本法规定，未经许可从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品……”这一条文规定体现了“谁发证，谁审批，谁负责”的监管原则，其他如《药品管理法》等法律法规也同样如此。但恰是由工商部门牵头起草由国务院发布的《取缔办法》这一行政法规，却没有体现“谁发证，谁审批，谁负责”的监管原则，以至于工商陷入了自己圈定的查处无照经营包打天下、承担后果责任首当其冲的困境。
尽管《食品安全法》和《药品管理法》作为法律，其效力要高于行政法规的《取缔办法》，应按照上位法高于下位法的原则来适用，但其他涉及前置许可证的行业却并非都有法律来规范，这种行业的无证无照经营行为势必仍要按照《取缔办法》这部特殊法(法规)的规定由没有许可证审批权的工商部门来担责。在当前的无照整治实践中，对于由其他部门发证本应由其承担相应监管职责的无证无照经营行为，当地政府领导往往也会单一地依据《取缔办法》要求工商部门承担查处职责并追究相应责任。
综上所述，在当前形势下，工商部门应该借《食品安全法》实施之机，积极提出修改《取缔办法》的建议。将第4条第一款(一)项和(五)项中涉及需要办理许可证才能经营的行业无照经营行为。修改成“由有关主管部门按照各自职责分工进行查处”。从立法原则来看，这样的修改完全符合当前《食品安全法》等新的行政法所主张的“谁发证，谁审批，谁负责”的监管原则。从部门来看，这样的修改能让工商部门从“不发证也要监管和担责”的困境中走出来，真正实现在其位谋其职、不在其位不担其责的权责对称状态。
《食品安全法》第29条第二款规定，“取得食品生产许可的食品生产者在其生产场所销售其生产的食品，不需要取得食品流通的许可”。这一条文看起来顺理成章，但实际操作起来却是问题不少。在熟食店、蛋糕房这种前店后场形式的食品经营许可证发放上，浙江省质检部门内部规定不发放生产许可证，浙江省工商局《关于食品流通许可范围的指导意见》(下称《指导意见》)也明确工商部门不发放流通许可证。在目前法律、法规和地方性法规、规章没有可操作规定的情况下。许可证的发放成了扯皮的环节。而《无照经营查处取缔办法》(下称《取缔办法》)规定由工商部门负责查处的第4条第一款中，第(一)项内容是“应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为”。第(五)项内容是“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为”，这二项都明确了工商部门对未取得相关许可证的无照经营和超越范围行为的查处职责。这样工商部门就陷入了一个“两难”的境地：发许可证，因为前店后场是先生产后流通，从《食品安全法》和省工商局《指导意见》来看都不妥当：不发许可证，也发不出执照，从《取缔办法》规定来看要承担监管不力的责任。
工商部门陷入如此“两难”境地的原因，从表象上看是部门扯皮、凌驾于各职能部门之上的食安委协调不够。这种矛盾可在省一级人大或政府通过立法等途径来解决，也可在食安委的协调下化解，甚至可由工商部门发食品流通许可证来处理。但从其实质来看却暴露了我国法制建设的不健全，特别是立法思路的混乱。《食品安全法》分段式管理体现的是“各管一段，各负其责”的原则，哪家发证就是哪家管理，哪家承担责任。《取缔办法》则是“工商为主，部门协同”的原则，无证无照不分，不管哪家发证，涉及无照的总是套在工商一家头上，对涉及前置许可的无照经营和超范围经营行为也只在第4条第二款轻描淡写地来个“其他许可审批部门亦应当查处”的规定。这种立法思路的混乱给工商部门带来了巨大的责任风险和压力。
要解决这个陷工商于“两难”问题的关键，就是要通过立法来明确划分无证无照经营行为中行政执法部门的职责。按照“谁发证，谁审批，谁负责”的原则对各部门的职责做出明确分工，有效解决法律、法规中权力与责任不对称，监管中推诿扯皮现象。对需要办理许可证才能经营的行业无照经营行为。由发证部门承担相应的监管责任，其他经营项目依法必须办理营业执照才能经营而无照经营行为，由工商部门负责监管。
《食品安全法》第24条规定，“违反本法规定，未经许可从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品……”这一条文规定体现了“谁发证，谁审批，谁负责”的监管原则，其他如《药品管理法》等法律法规也同样如此。但恰是由工商部门牵头起草由国务院发布的《取缔办法》这一行政法规，却没有体现“谁发证，谁审批，谁负责”的监管原则，以至于工商陷入了自己圈定的查处无照经营包打天下、承担后果责任首当其冲的困境。
尽管《食品安全法》和《药品管理法》作为法律，其效力要高于行政法规的《取缔办法》，应按照上位法高于下位法的原则来适用，但其他涉及前置许可证的行业却并非都有法律来规范，这种行业的无证无照经营行为势必仍要按照《取缔办法》这部特殊法(法规)的规定由没有许可证审批权的工商部门来担责。在当前的无照整治实践中，对于由其他部门发证本应由其承担相应监管职责的无证无照经营行为，当地政府领导往往也会单一地依据《取缔办法》要求工商部门承担查处职责并追究相应责任。
综上所述，在当前形势下，工商部门应该借《食品安全法》实施之机，积极提出修改《取缔办法》的建议。将第4条第一款(一)项和(五)项中涉及需要办理许可证才能经营的行业无照经营行为。修改成“由有关主管部门按照各自职责分工进行查处”。从立法原则来看，这样的修改完全符合当前《食品安全法》等新的行政法所主张的“谁发证，谁审批，谁负责”的监管原则。从部门来看，这样的修改能让工商部门从“不发证也要监管和担责”的困境中走出来，真正实现在其位谋其职、不在其位不担其责的权责对称状态。