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[摘 要]善意取得是近现代民法物权的一项重要制度，适用善意取得制度须以动产已交付或不动产已登记为要件。理论界对于简易交付和指示交付的善意取得适用鲜有争论；但对于占有改定能否适用善意取得则存在较大的争议。文章通过讨论善意取得制度设立的渊源和目的以及占有改定自身的抽象性等特点，再对相关学说予以评析。
[关键词]善意取得；占有改定；静的安全；动的安全
《物权法》实施以来，使权利的界限更加明晰，市场交易也拥有了一个稳定的基础。但是，交易安全和交易自由自古以来都是一个价值和利益衡平的两难问题，而善意取得制度正是对此二者价值的考虑与衡量下的法律制度的产物。以动产交付或不动产登记为构成要件的善意取得，①依据物权法定原则，物权法承认了四种动产的交付方式的合法性，而并未明确规定排除哪一种交付方式适用善意取得，从而可得知，物权法支持四种交付方式都适用善意取得。物权法的这种默许具有正当性吗？在利益的衡平方面是否有悖善意取得制度设立的初衷？
一、善意取得制度概述及适用占有改定之妥当性的欠缺
善意取得指无权处分他人所有之物的让有人，在将其占有的他人之物交付给买受人后，若买受人取得该物时为善意，则其取得该物之所有权，原物所有人不得要求受让人返还的一种制度。善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手护手”原则。根据这一原则，权利人将自己的财产让与他人占有，只能向占有人请求返还占有物，如果占有人将财产转让给第三人时，权利人不得请求第三人返还，而只能请求占有人(转让人)赔偿损失。其原因在于，日耳曼法实行占有与本权合一的占有制度，即推定其为动产的权利人，对动产享有权利者，也必需通过占有标的物来加以表现。[1]“以手护手”原则虽不可与善意取得制度同日而语，但其已经侧重于对受让人利益的保护，适应了交易安全保护的客观需要。
善意取得源于对交易安全和所有权安全的权衡，也是对静的安全与动的安全这两种价值的衡量、判断与取舍的制度结果。一方面，所有权具有排他性和绝对的追及效力。不管所有权人之物落入谁手，都可以依据追及效力予以追回，从而恢复物权的完整状态。这意味着所有权原则上不依无处分权人的意思而丧失，在他人对标的物进行无权处分而发生所有权移转的情形下，所有权人可向受让人请求返还其物，受让人可以向让与人寻求救济。因此，所有权的绝对性和追及性特征意味着法律给予所有权人绝对的保护，这种保护亦称所有权安全或静的安全。另一方面，公示公信原则为物权法的一项基本原则，公示的公信力在动产方面表现为，占有的外观可以推定占有人是有权占有，并且在物权变动关系中，该占有依据的是“所有权”。如此，即使占有人实际上并非权利人，但是该“占有”之公示方式，已经给交易相对人以合理的信赖，受让人由于合理信赖了该公示而为的物权变动行为，应当受到保护，法律承认并支持其取得该物的所有权。而法律对受让人信赖利益的保护则意味着对所有权人追及力的否认。因此，公示公信原则的适用就意味着对交易安全的保护，以及对所有权安全的搁置。
由此可以看出，所有权追及力与物权公信原则的矛盾亦可称为所有权安全（静的安全）与交易安全（动的安全）的矛盾。如果民法一律认为非基于所有权人之意思对物权标的物的处分均为无效，则意味着对静的安全的绝对保护；如果一律认为第三人在任何情况下，无论是否善意，是否实际取得对该标的物的占有和控制，都可取得对该物的所有权，则意味着对交易安全的绝对保护。而这两种绝对保护都不利于社会经济的发展。因此，法律必须在这两种安全中做一种利益衡量与价值判断。善意取得制度正是法律进行利益衡量和价值判断而选择了交易安全的结果。
但是这种选择并非无条件的，如果我们在扩大适用善意取得的范围时，违背了初衷或者在经验层面上带来了经济生活中过多的不法与不变，这种扩展就是不具有正当性和合理性的。随着经济的发展，交付的方式已经从现实交付这一转让直接控制的方式向外扩展，出现了观念交付。那么作为善意取得构成要件的交付，对其进行重新考量和界定，尤其是在占有改定方式下，是否适用善意取得，显得十分必要。
二、诸学说之争论及本文对诸学说之评价
以占有改定的方式能否善意取得动产所有权，理论界存在着激烈的争论，主要有以下几种学说：
（一）肯定说
该说认为，即使采用占有改定的方法进行动产的交付，仍发生善意取得的适用。理由如下：从理论上讲，占有转移并非善意取得的本来要件。在物权变动采用形式主义的立法中，占有转移为一般物权变动之生效要件；而在意思主义之立法中，占有转移则为物权变动的对抗要件。占有改定作为占有转移的特殊方式，也必然在相应的立法例中起到变动物权和对抗公示作用，对于能否善意取得不因自身的特征而有任何影响。更何况善意取得制度本身就是基于对转让人占有的信赖，而保护善意受让人，以实现对交易的安全保护，不能因受让人占有时占有转移方式的不同，使善意受让人面对不同的法律后果。至于原权利人在占有改定的情况下虽保有间接占有权，但受让人却也依占有改定获得了间接占有权，即原权利人没有理由因其间接占有而获优先保护，是否在此情形下承认善意取得，仍依赖于交易安全和静的安全何者受优先保护的抉择。
肯定说虽然在逻辑上很严密，但是该学说仍无法解释，在同为间接占有的原权利人和受让人之间，交易安全和静的安全是如何衡量和抉择的，仅因善意取得制度是对交易安全的选择和保护而持肯定，显然没有对占有改定这一特殊的交付方式予以谨慎考虑。
（二）共同损失分担说
该学说在承认肯定说的前提下，主张丧失权利之人有权向取得权利之人求偿，要求所受损失由双方之间平均分摊，以求公平。[2]该学说是一种忽略原权利人和受让人之间冲突的“鸵鸟式”方案，既然取得权利的受让人依据善意取得对信赖利益的保护取得了所有权，则为何要对原权利人的损失负责？如此主张，混乱了原权利人、无处分权人及受让人之间法律上的权利义务关系，也使所有权绝对性和善意取得制度沦为“四不像”之境地。
（三）折中说 折衷说认为受让人在现实之物交付前，通过占有改定取得的所有权，具有相对性。原权利人的所有权在让与人继续占有动产期间，并没有确定丧失，如果原权利人比受让人先取得该动产的现实占有，则受让人不成立善意取得。反之，若受让人先取得动产的现实交付，则成立善意取得。[3]这种主张，使权利出现真空，即在无处分权人已经转让而继续占有标的物期间，该物所有权的享有者并不确定，那么在此期间，出现了无主物的情况，如果出让人再次依据其占有而转让该物，其行为侵犯了谁的权利，无从谈起。
（四）否定说
认为以占有改定的方法受让动产者，不能产生善意取得之效力。占有改定是占有移转方式中最不明确的，如果让如此不明确的行为夺取原权利者的权利，则对原权利者过于苛刻而欠缺妥当性。只有通过能从外部识别之现实占有，才能产生善意取得之效力。[4]受让人以占有改定方式受让动产，即委托让与人占有标的物，这和真正权利人因信赖让与人而使之占有动产的情形相同，法律应给予公平考虑。此外，如果肯定占有改定受让人取得标的物的所有权，那么当无处分权人将该物返还原权利人时，原权利人就构成无权占有和不当得利，这不仅欠缺妥当性和大众普遍的正当情感，也复杂化了各主体之间的法律关系。笔者认为该学说既注意到了实践中的瓶颈和矛盾，又保持了善意取得与其他民法理论在体系和衔接上的一致性，具有一定说服力和理论张力。
三、本人的分析及理由
占有改定作为一种新的交付方式，因其本身在转移占有上的抽象性和交易外观的缺乏，能否适用善意取得制度，需要重新考量。笔者认为，占有改定不应适用善意取得，理由如下：
1.善意取得制度是衡平所有权安全与交易安全所作出的制度设计，其原因在于原权利人出于信赖而自愿或者未尽到管理义务以使所属其之物脱离其控制，而将对物的直接占有和控制转入他人手中，基于此，善意第三人对无处分权人直接占有物之控制的合理信赖利益，就应当受到保护。但是在占有改定的方式下，受让人并未实际取得对标的物的直接控制，说明受让人对出让人也是出于一定信赖，让出让人继续占有该标的物。那么，同样为间接占有并且同样出于信任而使无处分权人直接占有该物的原权利人和受让人，二者在利益和法律地位方面，并无差异，那么原权利人物权之强大的追及效力，就不应当因此而阻断。
2.善意取得在性质上属于原始取得，应当具备直接控制和占有这一特性，以完成原始取得的过程和结果，保证所有权最初的完整和稳定。然而占有改定方式下，出让人仍占有该标的物，受让人并未通过交易以取得该物所有权的外观，因此，在交易的锁链上，如果让受让人通过善意取得享有所有权，那么下一个链条上的交易安全如何保障，是一个十分艰难的现实问题。
3.善意取得制度设计的目的，不仅仅在于保护交易安全，也在于保护下一个链条中的所有权安全。在上一个链条中，法律趋向交易安全而承认物权变动，而这一个链条交易的结果，是下一个链条交易的前提，即所有权的取得和享有。因此，如果占有改定的交付方式使受让人取得该物所有权，但是却仍未取得直接占有，那么自始就缺乏占有支持的所有权，就不是一个安全的所有权，也就不是下一个链条的安全基础。
4.当原权利人把标的物从无权处分人处取回而置于自己直接占有时，如果承认先前的善意取得，那么此时原权利人的占有就是占有他人的所有物，并且为无权占有，第三人就可以基于所有权要求原权利人返还，这未免与常识或情理有违。也就是说，此时承认善意取得的适用，将会违背一般民众朴素的法感情。[5]
由此可见，占有改定其本身就容易产生纠纷，如果放到多个交易关系中而适用善意取得，这就会将现实经济关系变得更加复杂。因此，占有改定不应当适用善意取得。而根据物权法定原则，如果没有明文规定排除某一交付方式的适用，说明法律就是认可该方式的。因此，这成为物权法的一个不足，即没有明文规定占有改定不适用善意取得。因此，立法机关应当通过物权法修正案的方式，或者司法机关应当通过司法解释的方式，明确这一排除适用之情况。
[注释]
①由于不动产与此议题并无关系，故在本文中不予论及，在本文的语境下，所提到的“物”，仅指动产。
[参考文献]
[1]梁彗星,陈华彬.物权法[M].法律出版社,2007:204.
[2][3][5]刘得宽.民法诸问题与新展望[M].中国政法大学出版社,2002年版.325.325.374.
[4]舟桥.物权法(法律学全集)[M].第246页以下,日本判例也持此观点.引自刘得宽.民法诸问题与新展望[M].中国政法大学出版社,2002:371.
[6]张伟.论善意取得的构成要件[J].当代法学,2002(4).
[作者简介]代倩、张宗洁，西南政法大学民事诉讼法学专业2010级硕士研究生。
[关键词]善意取得；占有改定；静的安全；动的安全
《物权法》实施以来，使权利的界限更加明晰，市场交易也拥有了一个稳定的基础。但是，交易安全和交易自由自古以来都是一个价值和利益衡平的两难问题，而善意取得制度正是对此二者价值的考虑与衡量下的法律制度的产物。以动产交付或不动产登记为构成要件的善意取得，①依据物权法定原则，物权法承认了四种动产的交付方式的合法性，而并未明确规定排除哪一种交付方式适用善意取得，从而可得知，物权法支持四种交付方式都适用善意取得。物权法的这种默许具有正当性吗？在利益的衡平方面是否有悖善意取得制度设立的初衷？
一、善意取得制度概述及适用占有改定之妥当性的欠缺
善意取得指无权处分他人所有之物的让有人，在将其占有的他人之物交付给买受人后，若买受人取得该物时为善意，则其取得该物之所有权，原物所有人不得要求受让人返还的一种制度。善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手护手”原则。根据这一原则，权利人将自己的财产让与他人占有，只能向占有人请求返还占有物，如果占有人将财产转让给第三人时，权利人不得请求第三人返还，而只能请求占有人(转让人)赔偿损失。其原因在于，日耳曼法实行占有与本权合一的占有制度，即推定其为动产的权利人，对动产享有权利者，也必需通过占有标的物来加以表现。[1]“以手护手”原则虽不可与善意取得制度同日而语，但其已经侧重于对受让人利益的保护，适应了交易安全保护的客观需要。
善意取得源于对交易安全和所有权安全的权衡，也是对静的安全与动的安全这两种价值的衡量、判断与取舍的制度结果。一方面，所有权具有排他性和绝对的追及效力。不管所有权人之物落入谁手，都可以依据追及效力予以追回，从而恢复物权的完整状态。这意味着所有权原则上不依无处分权人的意思而丧失，在他人对标的物进行无权处分而发生所有权移转的情形下，所有权人可向受让人请求返还其物，受让人可以向让与人寻求救济。因此，所有权的绝对性和追及性特征意味着法律给予所有权人绝对的保护，这种保护亦称所有权安全或静的安全。另一方面，公示公信原则为物权法的一项基本原则，公示的公信力在动产方面表现为，占有的外观可以推定占有人是有权占有，并且在物权变动关系中，该占有依据的是“所有权”。如此，即使占有人实际上并非权利人，但是该“占有”之公示方式，已经给交易相对人以合理的信赖，受让人由于合理信赖了该公示而为的物权变动行为，应当受到保护，法律承认并支持其取得该物的所有权。而法律对受让人信赖利益的保护则意味着对所有权人追及力的否认。因此，公示公信原则的适用就意味着对交易安全的保护，以及对所有权安全的搁置。
由此可以看出，所有权追及力与物权公信原则的矛盾亦可称为所有权安全（静的安全）与交易安全（动的安全）的矛盾。如果民法一律认为非基于所有权人之意思对物权标的物的处分均为无效，则意味着对静的安全的绝对保护；如果一律认为第三人在任何情况下，无论是否善意，是否实际取得对该标的物的占有和控制，都可取得对该物的所有权，则意味着对交易安全的绝对保护。而这两种绝对保护都不利于社会经济的发展。因此，法律必须在这两种安全中做一种利益衡量与价值判断。善意取得制度正是法律进行利益衡量和价值判断而选择了交易安全的结果。
但是这种选择并非无条件的，如果我们在扩大适用善意取得的范围时，违背了初衷或者在经验层面上带来了经济生活中过多的不法与不变，这种扩展就是不具有正当性和合理性的。随着经济的发展，交付的方式已经从现实交付这一转让直接控制的方式向外扩展，出现了观念交付。那么作为善意取得构成要件的交付，对其进行重新考量和界定，尤其是在占有改定方式下，是否适用善意取得，显得十分必要。
二、诸学说之争论及本文对诸学说之评价
以占有改定的方式能否善意取得动产所有权，理论界存在着激烈的争论，主要有以下几种学说：
（一）肯定说
该说认为，即使采用占有改定的方法进行动产的交付，仍发生善意取得的适用。理由如下：从理论上讲，占有转移并非善意取得的本来要件。在物权变动采用形式主义的立法中，占有转移为一般物权变动之生效要件；而在意思主义之立法中，占有转移则为物权变动的对抗要件。占有改定作为占有转移的特殊方式，也必然在相应的立法例中起到变动物权和对抗公示作用，对于能否善意取得不因自身的特征而有任何影响。更何况善意取得制度本身就是基于对转让人占有的信赖，而保护善意受让人，以实现对交易的安全保护，不能因受让人占有时占有转移方式的不同，使善意受让人面对不同的法律后果。至于原权利人在占有改定的情况下虽保有间接占有权，但受让人却也依占有改定获得了间接占有权，即原权利人没有理由因其间接占有而获优先保护，是否在此情形下承认善意取得，仍依赖于交易安全和静的安全何者受优先保护的抉择。
肯定说虽然在逻辑上很严密，但是该学说仍无法解释，在同为间接占有的原权利人和受让人之间，交易安全和静的安全是如何衡量和抉择的，仅因善意取得制度是对交易安全的选择和保护而持肯定，显然没有对占有改定这一特殊的交付方式予以谨慎考虑。
（二）共同损失分担说
该学说在承认肯定说的前提下，主张丧失权利之人有权向取得权利之人求偿，要求所受损失由双方之间平均分摊，以求公平。[2]该学说是一种忽略原权利人和受让人之间冲突的“鸵鸟式”方案，既然取得权利的受让人依据善意取得对信赖利益的保护取得了所有权，则为何要对原权利人的损失负责？如此主张，混乱了原权利人、无处分权人及受让人之间法律上的权利义务关系，也使所有权绝对性和善意取得制度沦为“四不像”之境地。
（三）折中说 折衷说认为受让人在现实之物交付前，通过占有改定取得的所有权，具有相对性。原权利人的所有权在让与人继续占有动产期间，并没有确定丧失，如果原权利人比受让人先取得该动产的现实占有，则受让人不成立善意取得。反之，若受让人先取得动产的现实交付，则成立善意取得。[3]这种主张，使权利出现真空，即在无处分权人已经转让而继续占有标的物期间，该物所有权的享有者并不确定，那么在此期间，出现了无主物的情况，如果出让人再次依据其占有而转让该物，其行为侵犯了谁的权利，无从谈起。
（四）否定说
认为以占有改定的方法受让动产者，不能产生善意取得之效力。占有改定是占有移转方式中最不明确的，如果让如此不明确的行为夺取原权利者的权利，则对原权利者过于苛刻而欠缺妥当性。只有通过能从外部识别之现实占有，才能产生善意取得之效力。[4]受让人以占有改定方式受让动产，即委托让与人占有标的物，这和真正权利人因信赖让与人而使之占有动产的情形相同，法律应给予公平考虑。此外，如果肯定占有改定受让人取得标的物的所有权，那么当无处分权人将该物返还原权利人时，原权利人就构成无权占有和不当得利，这不仅欠缺妥当性和大众普遍的正当情感，也复杂化了各主体之间的法律关系。笔者认为该学说既注意到了实践中的瓶颈和矛盾，又保持了善意取得与其他民法理论在体系和衔接上的一致性，具有一定说服力和理论张力。
三、本人的分析及理由
占有改定作为一种新的交付方式，因其本身在转移占有上的抽象性和交易外观的缺乏，能否适用善意取得制度，需要重新考量。笔者认为，占有改定不应适用善意取得，理由如下：
1.善意取得制度是衡平所有权安全与交易安全所作出的制度设计，其原因在于原权利人出于信赖而自愿或者未尽到管理义务以使所属其之物脱离其控制，而将对物的直接占有和控制转入他人手中，基于此，善意第三人对无处分权人直接占有物之控制的合理信赖利益，就应当受到保护。但是在占有改定的方式下，受让人并未实际取得对标的物的直接控制，说明受让人对出让人也是出于一定信赖，让出让人继续占有该标的物。那么，同样为间接占有并且同样出于信任而使无处分权人直接占有该物的原权利人和受让人，二者在利益和法律地位方面，并无差异，那么原权利人物权之强大的追及效力，就不应当因此而阻断。
2.善意取得在性质上属于原始取得，应当具备直接控制和占有这一特性，以完成原始取得的过程和结果，保证所有权最初的完整和稳定。然而占有改定方式下，出让人仍占有该标的物，受让人并未通过交易以取得该物所有权的外观，因此，在交易的锁链上，如果让受让人通过善意取得享有所有权，那么下一个链条上的交易安全如何保障，是一个十分艰难的现实问题。
3.善意取得制度设计的目的，不仅仅在于保护交易安全，也在于保护下一个链条中的所有权安全。在上一个链条中，法律趋向交易安全而承认物权变动，而这一个链条交易的结果，是下一个链条交易的前提，即所有权的取得和享有。因此，如果占有改定的交付方式使受让人取得该物所有权，但是却仍未取得直接占有，那么自始就缺乏占有支持的所有权，就不是一个安全的所有权，也就不是下一个链条的安全基础。
4.当原权利人把标的物从无权处分人处取回而置于自己直接占有时，如果承认先前的善意取得，那么此时原权利人的占有就是占有他人的所有物，并且为无权占有，第三人就可以基于所有权要求原权利人返还，这未免与常识或情理有违。也就是说，此时承认善意取得的适用，将会违背一般民众朴素的法感情。[5]
由此可见，占有改定其本身就容易产生纠纷，如果放到多个交易关系中而适用善意取得，这就会将现实经济关系变得更加复杂。因此，占有改定不应当适用善意取得。而根据物权法定原则，如果没有明文规定排除某一交付方式的适用，说明法律就是认可该方式的。因此，这成为物权法的一个不足，即没有明文规定占有改定不适用善意取得。因此，立法机关应当通过物权法修正案的方式，或者司法机关应当通过司法解释的方式，明确这一排除适用之情况。
[注释]
①由于不动产与此议题并无关系，故在本文中不予论及，在本文的语境下，所提到的“物”，仅指动产。
[参考文献]
[1]梁彗星,陈华彬.物权法[M].法律出版社,2007:204.
[2][3][5]刘得宽.民法诸问题与新展望[M].中国政法大学出版社,2002年版.325.325.374.
[4]舟桥.物权法(法律学全集)[M].第246页以下,日本判例也持此观点.引自刘得宽.民法诸问题与新展望[M].中国政法大学出版社,2002:371.
[6]张伟.论善意取得的构成要件[J].当代法学,2002(4).
[作者简介]代倩、张宗洁，西南政法大学民事诉讼法学专业2010级硕士研究生。