企业商业秘密保护难是目前业界比较突出的问题之一。商业秘密保护难的原因是多方面的，但其主要方面，在笔者看来，是由商业秘密的秘密性和保密性的天然属性决定的。商业秘密并不像专利或商标一样具有事先的行政确权程序，企业是否拥有一商业秘密权以及权利边界如何，都只有在“遭遇不幸（泄密）”后才能通过救济程序来加以确认、甚至是“追认”。因此，相较于其他类型的知识产权管理，对商业秘密而言，更有必要基于事后诉讼的思维来进行事前管理和维护。

商业秘密构成要件及司法审判实践

　　企业要做好商业秘密管理和保护，首先需要清楚和明确管理和保护的对象，即首先需要清楚法律上关于商业秘密构成要件的要求，然后据此去鉴别企业拥有的商业信息，采取有针对性的合理保护措施，从而形成受法律保护的商业秘密。
　　我国目前并没有商业秘密单行法。关于商业秘密保护的规定散落于《反不正当竞争法》、《合同法》、《劳动合同法》、《刑法》等诸多法律法规中。现行的《反不正当竞争法》第九条规定“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。业界据此将商业秘密归纳为需要满足“三性”：秘密性、价值性、保密性。在诉讼中，原告需要举证证明其要求保护的商业信息满足前述“三性”/三大构成要件：
　　第一，秘密性，即“不为公众所知悉”。何为“不为公众所知悉”？《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（下称“反不正当竞争法司法解释”）第九条将其定义为“不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”，并列举了六种常见的“不为公众所知悉”情形，包括行业公知、出版物公开、销售公开、展会公开等。在司法实践中，“不为公众所知悉”的审理标准与专利法中的“新颖性”的审理标准比较类似。换言之，商业秘密并不需要具有如同专利“创造性”的发明高度，只需要不为公众所知悉即可。由于“不为公众所知悉”属于消极事实，法院通常将举证责任分配或移转给被告，由被告来进行举反证。
　　第二，价值性，即“具有商业价值”。“具有商业价值”，在旧《反不正当竞争法》中采用“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的表述。司法实践中，各方对是否“具有商业价值”争议往往不大，其既可以是“现实的”商业价值，也可以是“潜在的”商业价值。在最新修改的现行《反不正当竞争法》第三十二条中规定，在商业秘密权利人提供初步证据，证明其采取了保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯后，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于法律规定的商业秘密。该条款实际上在很大程度上免除了权利人关于“具有商业价值”的举证责任，其背后的法律推理在于，如果涉案的商业信息没有价值，那么原告没有必要采取保护措施，被告也不会侵犯，因此将没有价值的举证责任移转到被告一方。
　　第三，保密性，即“经权利人采取相应保密措施”。也就是说，一项商业信息，即便不为公众知悉，并且具有商业价值，但如果权利人自己都没有采取保护措施，那么公权力也不会予以保护。在司法实践中，不仅要求权利人举证其采取了保密措施，并且需要举证证明采取了“相应”的保护措施。何为“相应”的保护措施，司法实践中的审理标准为与其商业价值相适应的、合理的保护措施。法院会从涉案信息的载体特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，来认定权利人是否采取了保密措施。反不正当竞争法司法解释中列举了七种常见的满足采取了“相应保密措施”的情形，包括限定涉密信息的知悉范围、在涉密信息的载体上标有保密标志、签订保密协议等。由于权利人采取的保密措施千差万别，案情也各不相同，因此在司法实践中，涉案商业信息是否满足保密性的要求，往往争议很大。法院通常也是具体案件、具体分析，但比较有代表性的审判思路或标准是，要求商业秘密权利人对商业秘密采取的保密措施是合理的、具体的、有效的。合理，指的是保密措施与商业秘密的商业价值相适应;具体，指的是保密措施所针对的保密客体是明确的、具体的;有效，指的是保密措施得到确实的执行，并能有效的控制涉密范围。

侵犯商业秘密行为构成要件及司法审判实践

　　《反不正当竞争法》第九条以枚举的方式列出了侵犯商业秘密的行为，包括：
　　（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;
　　（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;
　　（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;
　　（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
　　第三人明知或者應知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施上列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
　　对于上述规定，第（一）和（二）项规定的是，商业秘密的获取不合法，后续对该商业秘密的披露和使用等行为也都不合法。第（三）和（四）项规定的是，商业秘密的原始获取/知悉虽然合法，但是违反了保密义务或要求的后续披露和使用等行为违法。
　　由于商业秘密侵权行为的隐蔽性，权利人收集被告侵权行为的直接证据比较困难，因此，在司法实践中，采用“接触+相同/相似-合法来源”的审判方式，即，原告提供证据，证明被告采用的信息与权利人的商业秘密相同或者实质相同，并且被告具有接触或者非法获取该商业秘密的条件，那么，被告需要举证证明其采用的信息具有合法来源，例如通过自行开发研制、反向工程、或许可等方式合法获得，否则，通常会推定被告采取了不正当手段来获取原告的商业秘密。

企业商业秘密保护策略

　　在讨论企业进行商业秘密保护的具体措施之前，我们需要讨论一个更为根本性的问题：既然商业秘密存在保护难的问题，那么，企业是否应当采取别的方式来保护其商业信息，例如专利的方式，还是仍然应当采取商业秘密的形式来进行保护。也就是，企业商业秘密保护的总体策略是什么？
　　策略一：商业秘密v专利，择一保护。
　　总体上讲，商业秘密与专利彼此独立，甚至相互对立，对于一商业信息，企业往往二选一地进行保护。具体如何选择，需要充分考虑二者的差异：
　　差异一：保护客体不同。商业秘密既可以保护技术信息，也可以保护经营信息，而专利（中国专利）则只能保护技术信息，不能保护经营信息。所以，对于经营信息，只能通过商业秘密进行保护，而对于技术信息，则可以选择商业秘密或者专利来进行保护。
　　差异二：技术门槛不同。对于技术信息获得保护的门槛或发明高度而言，商业秘密只需要满足“不为公众所知悉”，即类似于专利法中的“新颖性”的要求即可。而对于专利，不仅需要满足新颖性的要求，还需要满足创造性的要求。因此，对于一项发明高度不高的技术，可能无法获得专利的保护，但是可以获得商业秘密的保护。
　　差异三：权利范围不同。对于商业秘密，权利人并不具有排他权，他人可以合法地实施与商业秘密权利人完全相同的技术，只要该技术并非来源于商业秘密权利人。而专利具有排他权，专利权人可以排除他人使用与专利相同的技术，并且他人也不能以其实施的是自有技术秘密为由进行抗辩。
　　差异四：付出代价不同。商业秘密通过秘密来保护，企业不需要向社会贡献什么即可获得法律保护，但是商业秘密一旦公开，即宣告死亡，需要付出保密的代价/成本。而专利需要向社会充分公开其相关技术方案/技术秘密，来换取法律保护，专利技术一旦被公开，就存在理论上的被侵权风险，需要付出可能被他人免费使用的代价（并不是所有的专利侵权都会被发现并制止）。
　　差异五：保护期限不同。对于商业秘密，其保护期限直至其成为公知技术，并无法律上的生命周期。而对于专利，其保护期限根据专利类型不同为有限的20年或10年。因此，企业需要评估一项技术能够被保持在秘密状态的可能性和期限，进而考虑相应的保护形式。
　　差异六：维权难度不同。从权利维护/维持成本、诉讼成本、损害赔偿额来看，泛泛地讲，商业秘密的维权难度高于专利。企业需要采取各种措施，来使得商业秘密不泄露，并且一旦泄露后，诉讼取证难度也比较大。专利不存在保密的要求，只需要每年缴纳一定的专利维持费即可，诉讼中举证相对容易些。
　　可以看出，通过商业秘密和通过专利来进行保护，二者各有利弊，这也符合事物具有两面性的本质属性。到底是选择商业秘密的形式来保护，还是选择专利的形式来保护，需要具体情况，具体分析。但，作为一个总体原则，能够通过反向工程获得的技术信息应当采用专利的形式来进行保护，反之，则可以考虑（不是应当）采用商业秘密的形式来进行保护，这是因为，在司法实践中，反向工程通常被认定为一种获取技术信息的合法手段，竞争对手通过对合法渠道获得的产品进行拆卸、测绘、分析，从而获得该产品制造者的技术秘密/商业秘密的，并不违法，后续披露和使用该技术秘密也不违法。实践中，有人认为，理论上，没有破解不了的技术，因此主张更多地利用专利来进行保护。但是，需要提醒的是，尽管存在破解的可能性，但需要去评估竞争对手破解需要付出的成本，从而合理评估被破解的现实可能性，进而决定所采取的保护形式。
　　策略二：商业秘密+专利，双重保护
　　尽管商业秘密与专利通常处于相互对立的状态，但是，有些情形下，二者是相辅相成，相互补充的，如果运用得当的话，可以二者兼之，从而达到如虎添翼的保护效果。
　　同一时点，商业秘密+专利，双重保护。企业的一项技术工艺/诀窍通常是由多个秘密点组成，并且各个秘密点的破解难度以及能够带来的商业价值也有所区别。在此情形下，企业可以考虑将某些易于破解的秘密点利用专利来进行保护，而对于难于破解的核心秘密点采用技术秘密来保护。也可以考虑，将整套技术/生产工艺/生产诀窍进行一定程度的上位概括，从而对总体概括出来的较为泛泛描述的工艺步骤申请专利，而对于一些技术细节，例如技术参数，或者是最佳实施方式，采取商业秘密的形式来进行保护。这样，如果竞争对手研发出并使用相同的技術，则企业可以利用专利来进行打击，如果竞争对手不能研发出相同的技术，企业也避免了将其能够带来竞争优势的核心技术秘密披露给了竞争对手。
　　不同时点，先商业秘密+后专利，双重保护。如果企业评估自身一项技术工艺/诀窍领先市场很多，短时间内竞争对手无法研发出类似的技术，则企业可以考虑用商业秘密进行保护，由此获得市场竞争优势。在经历一段时间，已经抢占到预期的市场份额后，考虑到竞争对手此时也有可能研发出相似的技术，则可以考虑将商业秘密申请专利，通过专利来获得市场排他权，使得自身利益最大化。以上是比较常规的情形和模式。实践中，还存在一种特定情形，企业可以考虑将技术秘密转化为专利进行保护，即企业存在核心人员流失的情形，尤其是不欢而散的情形，而企业内部前期商业秘密保护手段并不充分，在此情形下，如果企业评估商业秘密很可能会被跳槽人员带走，而商业秘密维权取证又很困难，此时，企业可以考虑将商业秘密立即申请专利，以防止跳槽人员利用原企业的技术与老东家进行恶性竞争时老东家没有有效的遏制手段。
　　需要特别提醒的是，专利申请只有满足了“充分公开”的要求才能获得授权。在企业采用商业秘密+专利进行双重保护的时候，由于技术上有所保留，专利申请容易出现技术方案披露不充分的问题，从而无法获得授权，但是披露的内容却又能够给竞争对手提供技术指引，加速竞争对手研发出类似技术，出现赔了夫人又折兵的不利情形。因此，如果在申请专利时想对技术诀窍有所保留，企业需要咨询外部专利律师关于保留度/公开度的专业意见。

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