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摘 要：国际投资自由化趋势的加强促使了国际投资纠纷的产生，尤其是各国对本国环境的重视加强了对外资的规制，这些规制措施往往造成对外国投资者财产权的侵犯，达到相当于征收的效果，这便可能被投资者提起申诉而面临补偿。如此，便引起了东道国环境权与投资者私人财产权的博弈问题。本文采用案例分析、辩证分析等研究方法，着重研究东道国环境规制措施的合理性，试图通过东道国环境规制措施的视角来探析东道国环境权与投资者财产权的平衡机制。
关键词：环境权;财产权;衡平机制;环境规制措施
一、引言
随着世界范围内环保意识的觉醒，各国在进行国际投资的过程中都有意识的加强了环境规制措施。这一现实也为研究衡平东道国环境权与投资者财产权提供了必要性。然而，加强环境规制措施，在有力回应了国民对环境问题的关注的同时，也引发了国际投资纠纷。如瑞典V atten fall 公司诉德国政府“火电厂许可”案﹙2009﹚，又如江苏南通P X 项目、厦门P X 项目等，这些事件即恶化了投资环境，也引发了社会问题，这便要求我国必须兼顾经济发展和环境保护、健康和可持续发展的理念。
本文将借助具有典型意义案例来分析东道国环境规制措施合理性的要件，通过这些案例分析，使我国或者我国企业在国际投资争端中避免陷入被动局面，并在此基础上设想东道国环境权和投资者财产权的衡平机制。本文尝试回答东道国满足哪些便使得其采取环境规制措施具有适当性而不因侵犯投资者财产权而面临补偿命运？在国际投资协议方面应作出那些努力可以使得事前规避国际投资纠纷产生，事后又可以具有良好的争端解决程序？
二、東道国环境权与投资者财产权冲突原因与现状
鉴于能更加全面的了解因环境保护而产生纠纷的原因与现状。笔者从立法层面和实践层面予以展开：
1.立法层面。BITs环境保护条款在立法上存在两种模式，即序言式立法模式和实体条款模式。前者是通常形态，但无法真正意义上对缔约双方的权利义务关系进行调整;后者是将环境保护条款规定到双方所签订的BIT中，具有稳定且具体的规定。然，基本上属于“软法”性质，无法保证其法律效用。 因此，东道国采取的环境规制措施在具体实施过程中常会遇到违反投资合同约定而被投资者以“间接征收”的名义提起申诉或是诉讼。因此，东道国的环境规制措施常常因“越线”而担负补偿责任，同时有没有相应国际法保障的惩罚以牺牲环境换取利益的投资者。另一方面，投资者也常常因为东道国的政策或法律的变动，或者以此为名而行歧视之实，甚至其他政府失信行为而遭受损失。这些都不利于国际投资的可持续发展。
2.实践层面。在实践层面，对于国际争端解决机构的仲裁委而言，也是存在一定的不同意见。在 Metalclad v. Mexico案中，原告是一家美国废品处理企业，其原本在获得墨西哥联邦政府批准后投入了大量人力、物力、财力筹备，然后一直没有获得墨西哥政府的经营许可证，其认为该厂严重破坏当地环境。原告认为墨西哥政府违反了NAFTA关于最低待遇标准和征收的规定，要求赔偿4300多万美元。随后，在ICSID特设仲裁庭程序开始后又颁布法律，将该处理厂地址规划为生态保护区。最后，仲裁庭裁决墨西哥政府违反了前述规定赔偿投资者1670万美元。
与上述否定派相比，支持环境规制措施的仲裁实践要少一些。笔者以Methanex v. United States案为例。此案件是由于美国加州州长于1999年颁布一项关于保护水资源的行政命令而产生，该命令要求所有甲醇营销商在2002年前禁止使用作为骑友添加剂的甲基叔丁基醚。作为甲醇营销商的原告依据联合国国际贸易法委员会仲裁规则将美国诉诸ICSID仲裁，主张：“政府的行为违反了NAFTA第1110条中的征收类似的措施，要求赔偿9.7亿美元。”最终，仲裁庭裁定驳回申请人的所有仲裁请求。
另外，我们也可以看到东道国合理的环境规制措施会得到ICSID的支持，问题是如何确定东道国环境规制措施的合理性呢？
三、东道国环境规制措施的合理性问题
东道国的环境规制措施要想得到ICSID等争端机构的支持，其措施不仅需要合法性更重要的是需要合理性。笔者以为，合理性是衡平东道国环境权和投资者财产权的标准或标尺。该合理性应当同时满足以下要件：
1.符合目的善意原则。所谓的符合目的善意原则是指东道国的环境规制措施应当符合保护环境的目的，并且保护环境是其主要价值追求。
通过Methanex v. United States案来分析，该案仲裁庭认为：“加州的行政命令、法规规定的环境规制措施不存在恶意，其以保护居民的环境利益为目的，而并不旨在损害外国甲醇生产商的利益。其后对加州大量的地下水和地表水已受到甲基叔丁基醚污染及需要采取预防措施的独立调查结果做出了合理反应，证据记录证实，不存在对原告的恶意。”
仲裁庭的观点，十分清楚的指明，东道国以保护居民的环境利益为目的是善意的，并不是为了排挤每一行业或者某一企业，同时也不存在双方的相关承诺，没有失信行为可言，故此是不存在恶意的。
2.符合非歧视和比例原则。在Methanex v. United States案中，尽管原告主张其是该措施禁止的添加剂的所禁止的最大生产商，而据此认为该措施具有专门的针对性。笔者以为，措施是否具有专门的针对性并不是以是否最大生产者为划分依据的，否则每一个措施都是具有针对性，因为每一个行业都具有该行业的龙头老大。
国际投资法中的比例原则存在广义和狭义之分，本文采用广义之说。广义的比例原则包含三个原则：一、适当性原则;二、必要性原则;三、狭义比例原则。在Metalclad v. Mexico案中，我们可以看到，仲裁庭显然袒护了投资者，因为其只适用了适当性原则，其认为“无论政府的行为是否对东道国具有明显的利益，如果这种行为完全或者在很大程度上剥夺了投资者的财产使用权或理应获得的财产利益，就构成征收。” 笔者以为，无论是直接征收还是间接征收是否构成的前提应当要在比例原则的大框架下考量，尤其要考虑狭义比例原则，其是强调平衡东道国的公共利益与投资者利益的主要标尺。 3.科学证据要求。在认定东道国环境规制措施是否构成征收或者间接征收的判断中，笔者以为应当以科学报告为依据，但是科学报告是否应当要达到科学的一致认可或者要达到百分之一百的确定呢？笔者持否定观点，东道国在面对被一些学者称为投资者友好型的仲裁时，其不得不寻觅所有法律依据为自己的环境规制措施进行辩护。另外，另外，考虑各国家的发展水平差异，尤其在证明其措施是否具有合理性的问题上，东道国必须提供确凿的科学依据，这要求对于众多科技水平不发达的发展中国家而言显然是不公平的，同时对于真正要采取环境规制措施的国家来说，意味着要有更高的成本与资源浪费。故，笔者以为，东道国的规制措施应当结合本国的发展程度，并在参照国际普遍标准的基础上认定某一行为是否构成征收或者间接征收。
四、衡平投资者财产权和东道国环境权的设想
基于前文原因、现状、合理性等问题的分析，东道国应当在合理性的基础上展开环境规制措施，在如何衡平这两种权利的问题上，我们可以从以下几点上进行：
1.环保理念上。在理念上重视资本输出或者输入的经济效益的同时要注重保护环境，以科学发展观为总的投资思想理念。一方面，我们要统筹好国内发展与对外开放的要求，在国际投资自由化的趋势下，积极适应、积极参与国际投资，同时，也应当注重国内发展的实际水平，努力建立和完善国际投资法中的环境规制措施，为国际投资保驾护航，并使其成为协调国内发展和对外开放的平衡器。
另一方面，要完善我国环境标准理念。在依照国际标准的同时，应当尽可能结合国情，设定标准，并且在协议中予以明确。借用科学发展观的理念，对我国现有环境标准体系进行完善。国际投资过程中，涉及的多是国际惯例、国际标准，我国应当采用国际上统一标准的同时注重自身发展的特殊性，在签订相关BITs时应当予以体现。
2.实体条文上。在引入外资时，应当将环境规制措施与间接征收等制度相挂钩，允许东道国可以为公共目的采取环境规制措施，以应对“负面清单”谈判模式下的约束性义务，从而扩大和强化东道国环境规制措施的范围和力度;在资本输出时，更应当注重权利救济方面的约定。我国投资者在投资中受到侵害的，“即便是不认为是间接征收的话，可以依据公平公正待援原则要求补偿。”在条约中应该努力争取扩张性解释，将其约定在协议中，使得我国投资者获得更高标准的保护。
另外，通过多边投资条约对BIT环境保护失效进行救济。在国际投资中，BIT环境保护条款失效的情形十分普遍，因此，需要更加有效的多边机制来很平东道国环境权和投资者财产权。从MIA本身来看，其相对于BIT而言更具有稳定性和长期性，而且在法制层面也减少了BIT带来的模糊性。从BIT本身来看，其有效期较短，一般在5到20年，到期后必须重新谈判，浪费了管理成本。
3.救济程序上。对于如何衡平东道国环境权和投资者财产权的问题，现行国际条约采取了沉默的方式，该方式即无法避免争议的发生，也给仲裁庭以任何解释的机会。因此，急需在权利救济程序上予以突破，使其更加通畅也更加富有可行性。
笔者以为，争端解决机制中应当设立专门的环境专家小组，首先，由一定比例发达国家和发展中国家的法官和环境专家组成，并且应当符合回避原则，其次，由该专家小组进行实质审查。只有法官和专家三分之二以上都认为东道国的环境规制措施的确是出于保护环境的公共目的且非歧视性地作出，同时没有实质性地损害投资者的财产，那么就不认定为征收案件。最后，该决定作出应当有时间的限制，笔者以为90日较为适合。该程序不仅可以减少诉讼数量，也能使投资者清楚地了解与他们自身利益息息相关的案件，增强程序的透明度，最大限度地平衡东道国环境权和投资者财产权。在签订相关投资协议时应当注重在该方面的约定。
五、结语
解决因投资引发的环境问题的难点在于如何确保使环境保护与发展投资达致平衡状态。无论在资本输出还是资本输入时都应当注重相关条约的协定，以平衡双方的权利。另外，东道国在采取环境规制措施时，应当考虑是否符合合理性的四要件，以免陷入不利境地，投资者也应利用该四要件进行权利救济。在寻求东道国环境权和投资者财产权的衡平机制的过程中我们应该通过环保理念层面、实体条文层面和救济程序层面三个层面中展开探索。
参考文献：
[1]韩秀丽，从国际投资争端解决机构的裁决看东道国的环境规制措施[J]，江西社会科学，2010（6），22-27.
[2]金学凌，国际投资与环境保护问题研究——投资条约视角[J]，燕山大学学报，2011（3），101-107.
[3]江青云，環境措施与国际投资争端风险刍议——以瑞典Vanttenfall 公司诉德国政府为例[J]，河北法学，2014（11），141-146.
[4]张亮，国际投资中东道国的环境权问题——以东盟国家为例[J]，创新，2014（4），82-86.
作者简介：张明良（1989.12- ），浙江嘉兴，浙江财经大学，研究方向：经济法
关键词：环境权;财产权;衡平机制;环境规制措施
一、引言
随着世界范围内环保意识的觉醒，各国在进行国际投资的过程中都有意识的加强了环境规制措施。这一现实也为研究衡平东道国环境权与投资者财产权提供了必要性。然而，加强环境规制措施，在有力回应了国民对环境问题的关注的同时，也引发了国际投资纠纷。如瑞典V atten fall 公司诉德国政府“火电厂许可”案﹙2009﹚，又如江苏南通P X 项目、厦门P X 项目等，这些事件即恶化了投资环境，也引发了社会问题，这便要求我国必须兼顾经济发展和环境保护、健康和可持续发展的理念。
本文将借助具有典型意义案例来分析东道国环境规制措施合理性的要件，通过这些案例分析，使我国或者我国企业在国际投资争端中避免陷入被动局面，并在此基础上设想东道国环境权和投资者财产权的衡平机制。本文尝试回答东道国满足哪些便使得其采取环境规制措施具有适当性而不因侵犯投资者财产权而面临补偿命运？在国际投资协议方面应作出那些努力可以使得事前规避国际投资纠纷产生，事后又可以具有良好的争端解决程序？
二、東道国环境权与投资者财产权冲突原因与现状
鉴于能更加全面的了解因环境保护而产生纠纷的原因与现状。笔者从立法层面和实践层面予以展开：
1.立法层面。BITs环境保护条款在立法上存在两种模式，即序言式立法模式和实体条款模式。前者是通常形态，但无法真正意义上对缔约双方的权利义务关系进行调整;后者是将环境保护条款规定到双方所签订的BIT中，具有稳定且具体的规定。然，基本上属于“软法”性质，无法保证其法律效用。 因此，东道国采取的环境规制措施在具体实施过程中常会遇到违反投资合同约定而被投资者以“间接征收”的名义提起申诉或是诉讼。因此，东道国的环境规制措施常常因“越线”而担负补偿责任，同时有没有相应国际法保障的惩罚以牺牲环境换取利益的投资者。另一方面，投资者也常常因为东道国的政策或法律的变动，或者以此为名而行歧视之实，甚至其他政府失信行为而遭受损失。这些都不利于国际投资的可持续发展。
2.实践层面。在实践层面，对于国际争端解决机构的仲裁委而言，也是存在一定的不同意见。在 Metalclad v. Mexico案中，原告是一家美国废品处理企业，其原本在获得墨西哥联邦政府批准后投入了大量人力、物力、财力筹备，然后一直没有获得墨西哥政府的经营许可证，其认为该厂严重破坏当地环境。原告认为墨西哥政府违反了NAFTA关于最低待遇标准和征收的规定，要求赔偿4300多万美元。随后，在ICSID特设仲裁庭程序开始后又颁布法律，将该处理厂地址规划为生态保护区。最后，仲裁庭裁决墨西哥政府违反了前述规定赔偿投资者1670万美元。
与上述否定派相比，支持环境规制措施的仲裁实践要少一些。笔者以Methanex v. United States案为例。此案件是由于美国加州州长于1999年颁布一项关于保护水资源的行政命令而产生，该命令要求所有甲醇营销商在2002年前禁止使用作为骑友添加剂的甲基叔丁基醚。作为甲醇营销商的原告依据联合国国际贸易法委员会仲裁规则将美国诉诸ICSID仲裁，主张：“政府的行为违反了NAFTA第1110条中的征收类似的措施，要求赔偿9.7亿美元。”最终，仲裁庭裁定驳回申请人的所有仲裁请求。
另外，我们也可以看到东道国合理的环境规制措施会得到ICSID的支持，问题是如何确定东道国环境规制措施的合理性呢？
三、东道国环境规制措施的合理性问题
东道国的环境规制措施要想得到ICSID等争端机构的支持，其措施不仅需要合法性更重要的是需要合理性。笔者以为，合理性是衡平东道国环境权和投资者财产权的标准或标尺。该合理性应当同时满足以下要件：
1.符合目的善意原则。所谓的符合目的善意原则是指东道国的环境规制措施应当符合保护环境的目的，并且保护环境是其主要价值追求。
通过Methanex v. United States案来分析，该案仲裁庭认为：“加州的行政命令、法规规定的环境规制措施不存在恶意，其以保护居民的环境利益为目的，而并不旨在损害外国甲醇生产商的利益。其后对加州大量的地下水和地表水已受到甲基叔丁基醚污染及需要采取预防措施的独立调查结果做出了合理反应，证据记录证实，不存在对原告的恶意。”
仲裁庭的观点，十分清楚的指明，东道国以保护居民的环境利益为目的是善意的，并不是为了排挤每一行业或者某一企业，同时也不存在双方的相关承诺，没有失信行为可言，故此是不存在恶意的。
2.符合非歧视和比例原则。在Methanex v. United States案中，尽管原告主张其是该措施禁止的添加剂的所禁止的最大生产商，而据此认为该措施具有专门的针对性。笔者以为，措施是否具有专门的针对性并不是以是否最大生产者为划分依据的，否则每一个措施都是具有针对性，因为每一个行业都具有该行业的龙头老大。
国际投资法中的比例原则存在广义和狭义之分，本文采用广义之说。广义的比例原则包含三个原则：一、适当性原则;二、必要性原则;三、狭义比例原则。在Metalclad v. Mexico案中，我们可以看到，仲裁庭显然袒护了投资者，因为其只适用了适当性原则，其认为“无论政府的行为是否对东道国具有明显的利益，如果这种行为完全或者在很大程度上剥夺了投资者的财产使用权或理应获得的财产利益，就构成征收。” 笔者以为，无论是直接征收还是间接征收是否构成的前提应当要在比例原则的大框架下考量，尤其要考虑狭义比例原则，其是强调平衡东道国的公共利益与投资者利益的主要标尺。 3.科学证据要求。在认定东道国环境规制措施是否构成征收或者间接征收的判断中，笔者以为应当以科学报告为依据，但是科学报告是否应当要达到科学的一致认可或者要达到百分之一百的确定呢？笔者持否定观点，东道国在面对被一些学者称为投资者友好型的仲裁时，其不得不寻觅所有法律依据为自己的环境规制措施进行辩护。另外，另外，考虑各国家的发展水平差异，尤其在证明其措施是否具有合理性的问题上，东道国必须提供确凿的科学依据，这要求对于众多科技水平不发达的发展中国家而言显然是不公平的，同时对于真正要采取环境规制措施的国家来说，意味着要有更高的成本与资源浪费。故，笔者以为，东道国的规制措施应当结合本国的发展程度，并在参照国际普遍标准的基础上认定某一行为是否构成征收或者间接征收。
四、衡平投资者财产权和东道国环境权的设想
基于前文原因、现状、合理性等问题的分析，东道国应当在合理性的基础上展开环境规制措施，在如何衡平这两种权利的问题上，我们可以从以下几点上进行：
1.环保理念上。在理念上重视资本输出或者输入的经济效益的同时要注重保护环境，以科学发展观为总的投资思想理念。一方面，我们要统筹好国内发展与对外开放的要求，在国际投资自由化的趋势下，积极适应、积极参与国际投资，同时，也应当注重国内发展的实际水平，努力建立和完善国际投资法中的环境规制措施，为国际投资保驾护航，并使其成为协调国内发展和对外开放的平衡器。
另一方面，要完善我国环境标准理念。在依照国际标准的同时，应当尽可能结合国情，设定标准，并且在协议中予以明确。借用科学发展观的理念，对我国现有环境标准体系进行完善。国际投资过程中，涉及的多是国际惯例、国际标准，我国应当采用国际上统一标准的同时注重自身发展的特殊性，在签订相关BITs时应当予以体现。
2.实体条文上。在引入外资时，应当将环境规制措施与间接征收等制度相挂钩，允许东道国可以为公共目的采取环境规制措施，以应对“负面清单”谈判模式下的约束性义务，从而扩大和强化东道国环境规制措施的范围和力度;在资本输出时，更应当注重权利救济方面的约定。我国投资者在投资中受到侵害的，“即便是不认为是间接征收的话，可以依据公平公正待援原则要求补偿。”在条约中应该努力争取扩张性解释，将其约定在协议中，使得我国投资者获得更高标准的保护。
另外，通过多边投资条约对BIT环境保护失效进行救济。在国际投资中，BIT环境保护条款失效的情形十分普遍，因此，需要更加有效的多边机制来很平东道国环境权和投资者财产权。从MIA本身来看，其相对于BIT而言更具有稳定性和长期性，而且在法制层面也减少了BIT带来的模糊性。从BIT本身来看，其有效期较短，一般在5到20年，到期后必须重新谈判，浪费了管理成本。
3.救济程序上。对于如何衡平东道国环境权和投资者财产权的问题，现行国际条约采取了沉默的方式，该方式即无法避免争议的发生，也给仲裁庭以任何解释的机会。因此，急需在权利救济程序上予以突破，使其更加通畅也更加富有可行性。
笔者以为，争端解决机制中应当设立专门的环境专家小组，首先，由一定比例发达国家和发展中国家的法官和环境专家组成，并且应当符合回避原则，其次，由该专家小组进行实质审查。只有法官和专家三分之二以上都认为东道国的环境规制措施的确是出于保护环境的公共目的且非歧视性地作出，同时没有实质性地损害投资者的财产，那么就不认定为征收案件。最后，该决定作出应当有时间的限制，笔者以为90日较为适合。该程序不仅可以减少诉讼数量，也能使投资者清楚地了解与他们自身利益息息相关的案件，增强程序的透明度，最大限度地平衡东道国环境权和投资者财产权。在签订相关投资协议时应当注重在该方面的约定。
五、结语
解决因投资引发的环境问题的难点在于如何确保使环境保护与发展投资达致平衡状态。无论在资本输出还是资本输入时都应当注重相关条约的协定，以平衡双方的权利。另外，东道国在采取环境规制措施时，应当考虑是否符合合理性的四要件，以免陷入不利境地，投资者也应利用该四要件进行权利救济。在寻求东道国环境权和投资者财产权的衡平机制的过程中我们应该通过环保理念层面、实体条文层面和救济程序层面三个层面中展开探索。
参考文献：
[1]韩秀丽，从国际投资争端解决机构的裁决看东道国的环境规制措施[J]，江西社会科学，2010（6），22-27.
[2]金学凌，国际投资与环境保护问题研究——投资条约视角[J]，燕山大学学报，2011（3），101-107.
[3]江青云，環境措施与国际投资争端风险刍议——以瑞典Vanttenfall 公司诉德国政府为例[J]，河北法学，2014（11），141-146.
[4]张亮，国际投资中东道国的环境权问题——以东盟国家为例[J]，创新，2014（4），82-86.
作者简介：张明良（1989.12- ），浙江嘉兴，浙江财经大学，研究方向：经济法