案情介绍
　　
　　1996年9月2日至11月18日期间，张家界旅游开发公司（以下简称张家界公司）利用其长沙分公司开设的15个账户（其中一个以张家界长沙分公司名义开设，14个以个人名义开设）先后买入本公司股票总计2128883股；总计动用资金4150万元，并在1996年11月22日公司公布董事会送股决议前抛出公司股票143.2万股，直接获利1180.5万元。
　　中国证监会根据群众举报，依法查实了以上案情，以《关于对张家界旅游开发公司、湖南证券交易中心违反证券法规行为的处罚规定》文件，认为张家界公司动用4150万元资金用于买卖本公司股票，并在1996年11月22日公布董事会送股决议之前，于11月18日、20日、21日大量抛本公司股票，属内幕交易行为，违反了《禁止证券欺诈行为暂行办法》第3条关于“禁止任何单位或者个人以获取利益或减少损失为目的，利用内幕消息进行发行交易活动”的规定，构成《股票条例》第74条第10项所述的“其他非法从事股票发行、交易极其构成相关活动的”行为，并依法作出处罚决定。
　　
　　处理结果
　　
　　中国证监会认为，张家界公司动用4150万元资金，用于买卖本公司股票，违反了《公司法》第一百四十九条关于“公司不得收购本公司的股票……”的规定，同时也违反了《股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称“股票条例”）第四十一条关于“未依照国家有关规定经过批准，股份有限公司不得购回其发行在外的股票”的规定，构成了《股票条例》第七十条第（四）项所述“未经批准购回其发行在外的股票”的行为；此外，张家界公司在1996年11月22日公布董事会送股决议之前，于11月18日、20、21日大量抛售本公司股票，属内幕交易行为，违反了《禁止证券欺诈行为暂行办法》第三条关于“禁止任何单位或者个人以获取利益或者减少损失为目的，利用内幕信息进行证券发行、交易活动”的规定，构成《股票条例》第七十四条第（十）项所述的“其他非法从事股票发行、交易及其相关活动”的行为,并作出以下处罚：1．张家界公司处以警告并罚款人民币200万元，对公司董事长肖碧文、总经理杨泽忠、副总经理李建章分别处以警告并各罚款人民币5万元。2．没收张家界公司买卖本公司股票所获盈利人民币1180.5万元；3．责成张家界公司将其目前仍持有的本公司股票706400股在二个月内由深交所监督全部卖出，如有盈利，全部没收上交国库。4.建议张家界公司立即召开董事会全体会议，依据《公司法》第一百一十二条的规定，解聘公司本次违规行为的主要责任人杨泽忠的总经理职务和直接责任人李建章的副总经理职务。
　　
　　学理评析
　　
　　本案是一起典型的公司炒作自己股票的案例。在本案中，张家界旅游开发公司通过个人名义大量买入本公司股票，而后，在公布董事会送股决议前又大量抛出，直接获利达1180.5万元。证监会认为，张家界公司的此种行为为内幕交易行为。但此中，有几个要点有待讨论：
　　1．公司在什么情况下得收回本公司股票或为本公司股票的买卖。2．本公司买卖本公司股票与内幕交易之间有何关联。3．公司不得为本公司之股东，其依本公司的信息为交易是否构成法条适用上的竞和？4．证监会在处罚决定中“建议张家界公司立即召开董事会会议，依据《公司法》第一百一十二条规定，解聘公司本次违规行为的主要责任人杨泽忠的总经理职务和直接责任人李建章的副总经理职务”，为免掉公司负责人的职务，证监会有建议召开公司董事会会议的权利吗？与法有无依据？为达此目的，证监会应如何进行呢？
　　
　　一、公司回购股票及本案法律问题
　　
　　我国《公司法》第一百四十九条明文规定，公司只有在为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并的情况下，方得收回本公司股票。并应按严格程序，将收回的股票加以注销。除这两种情况外，买回本公司股票是违法的，既然不允许买回，当无卖出可言。但在我国公司法上，因没有对此种行为设置法律责任，如果公司违反了该条款时，就难以规范有关行为，除非其在违反该条的同时又构成了对其他相关法律的违背。比如本案中，张家界公司买回本公司股份，显然违反了《公司法》第一百四十九条规定。从《证券法》上讲，其以个人名义买回本公司股份，也触犯了该法第七十四条“禁止法人以个人名义开立账户，买卖证券”的规定，但其仅为买回，在其行为时，因《证券法》尚未实施，依《公司法》是难以追究其责任的。因其更有卖出行为，并且是在重大消息——“董事会送股决议”公布前所为的行为，因此构成内幕交易尚无疑义。问题是，我国公司法因没有规定对公司违规收回自己股份的法律责任，构成立法漏洞，如前所述，但没有规定时，是否构成法条之竞和，也即张家界公司既触犯了《公司法》第一百四十九条，同时又触犯了《证券法》第七十四条及有关内幕交易禁止条款的问题。
　　
　　二、法条竞合及法律适用
　　
　　同一事实符合不同法律规范的构成要件时，各法律规范之间有4种情况：法规竞合、选择性竞合、请求权之竞合、请求权竞合。①本案牵涉到的是法规竞合的问题 。在法规竞合时，依法规之间的关系为确定其选择法规适用的依据。公司违规回购自己股份，并依内幕信息将股票卖出。既违反了《公司法》第一百四十七条规定同时又违反了《证券法》，此为证券交易行为，在规范证券交易上，公司法的有关规范与证券法的有关规范存在一般法与特别法关系，优先适用特别法原则，此时应定其为内幕交易行为，而不应再依其违反《公司法》第一百四十七条规定对行为人另加处罚。因此，虽当时《证券法》尚未颁行，但依当时《禁止欺诈条例》第三条、第四条的规定，应可有同样结论。
　　依《证券法》第七十四条：禁止法人以个人名义开立账户，买卖证券；此为对法人违规交易的规范，依其意思，可包含法人以个人名义进行内幕交易行为，但法人为内幕交易行为在我国法上专门有禁止内幕交易条款为规范，此时，即发生了两个法条可同时适用于本案的情况。依法理，存在于法条相互之间，此时证券法第七十四条与禁止内幕交易规范之间同样出现了一般法与特别法的关系，特别是本案中，张家界公司以个人名义开立账户仅是其为内幕交易的手段，因此，不应同时依两法条为相应处罚，而应以其为内幕交易行为给予相应处罚即可。
　　综上，张家界公司仅是以个人名义开立账户作为手段，以其所依据的内幕信息，买卖本公司股票的行为，在形式上，其回购自己公司股份仅是其实行内幕交易行为的前提行为，虽同时违反了《公司法》第一百四十七条、《证券法》第七十四条及有关规范内幕交易的条文，但在为有关处理时，只能以违反禁止内幕交易的有关条款为相应处罚，尚不得以以上法条同时为处罚。
　　
　　三、 证监会是否有建议召开公司董事会会议的权力（利）
　　
　　公司董事会分为普通会议和临时会议。普通会议是指公司章程规定定期召开的董事会，临时会议是指不定期的，于必要时召开的会议。前者由《公司法》第一百一十六条一款规定，后者由《公司法》第四十八条规定。本案中证监会要求张家界公司立即召开董事会，显然是指临时会议。但依我国《公司法》第四十八条规定“1/3以上董事可以提议召开董事会会议”，也即公司法并没规定证监会有提议召开董事会会议的权力（利），那么，证监会作如此处罚决定，即难以得到实际的实施。实则，在对张家界公司为有关处罚时，我国的《证券市场禁入暂行规定》已经实施，对此类违规行为，证监会完全可依该规定第二条、第四条第四项、第五条的规定宣布负主要责任的杨泽章和李建章为市场禁入者，从而达到免除其总经理与副总经理职务的目的，证监会如此舍近求远，在张家界公司不为有关董事会会议召开，又无相应法律责任时，一方面使证监会权力行使上有不合法之嫌，另一方面也使证监会的权威处于一种尴尬之境地。
　　在本案中，张家界旅游开发公司分别以长沙分公司名义及14个个人账户为本公司股票的炒卖，这也是我国公司为违法证券交易的常态，我国已查处的大量案例，都是公司或以其关联公司名义或以个人名义炒卖股票。但在立法上，我国仅于《证券法》第七十四条限定 “法人以个人名义在证券市场买卖股票”，而对公司以他公司名义，特别是以关联公司名义持有或买卖股票的情形缺乏立法规定。我国证监会查处的“宝延风波”轻骑集团内幕交易案及相当数量的操纵市场案均与此相关。我们认为，我国应加快对《公司法》的修改，并对关联公司作出内涵及外延的界定，以使《公司法》及其相关法律得以协调。