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【摘 要】随着近年游戏产业的发展，游戏名称的商标侵权案件层出不穷。但是，由于我国《商标法》未对商标性使用的构成要件予以明确，学界和实务届对此均存争议。文章以“穿越火线”商标侵权案为出发点，认为应当依据主观恶意与客观上是否突出使用商标，并最终起到识别来源的作用，作为认定商标性使用的标准。
【关键词】商标性使用；混淆可能性；商标侵权
【中图分类号】D923.43 【文献标识码】A 【文章编号】1674-0688（2018）03-0162-02
1 案情介绍
原告腾讯计算机公司（简称腾讯）是“穿越火线”系列注册商标权人。被告泰金联公司开发了名为《全民逆战之穿越生死线》的手机游戏，并在游戏开启界面、游戏的推广宣传等过程中使用了《全民逆战之穿越生死线》名称。腾讯主张泰金联公司的行为侵犯了腾讯享有的注册商标专用权。2017年8月，北京市知识产权法院对该案做出二审判决，认定泰金联公司并未侵犯腾讯科技公司享有的注册商标专用权。本案两审均以泰金联公司未侵权告终，但是法院判决理由却存在天壤之别。一审法院认为，泰金联公司对《全民逆战之穿越生死线》名称构成对上述文字的商标性使用。但是，由于涉案名称与腾讯公司享有的注册商标不构成近似，不会造成相关公众混淆，因此未认定侵权。而二审法院认为，泰金联公司对《全民逆战之穿越生死线》的使用不构成属于商标性使用，因此当然不构成侵权。
事实上，这并非腾讯公司第一次就“穿越火线”提起商标侵权诉讼，早在2015年3月，腾讯科技与腾讯计算机公司就曾起诉中科奥公司与小奥公司，认为被告在网站上宣传手游《穿越火线2（反恐精英版）》，并通过国内各主流手机应用平台大肆推广和提供涉案游戏的下载的行为，侵害了腾讯享有的“穿越火线”注册商标专用权[简称《穿越火线2（反恐精英版）》案]。然而，该案两审法院均认定被告的行为构成商标性使用，因此构成侵权。
我国对于游戏名称的商标侵权，司法实践中的做法并不统一难以为后续案件提供有价值的指导。这种情况根本上是由于显著性是商标能够标示企业商品或服务出处使之区别于其他商品或者服务来源的核心，是商标保护的“灵魂”与商标法正常运行的“枢纽”。而游戏名称作为一种特殊的商标载体，出于对游戏内容宣传使玩家能够了解游戏内容的目的，以及出于名称长度的限制，通常具有较高的描述性，所以显著性不足。下文将主要从商标的第一含义和第二含义出发，讨论游戏名称的显著性，以及将其注册为商标后如何判断商标性使用，进而认定侵权。
2 商标的第一含义与第二含义
按照显著性强弱的不同，商标在理论上可以分为4种：？譹？訛臆造商标（fanciful mark）；？譺？訛任意商标（arbitrary mark）；？譻？訛暗示商标（suggestive mark）；？譼？訛描述性商标（descriptive mark）。我国商标法规定，“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”不得作为商标注册。这一规定是出于对公共利益的考量，因为如果对仅具有描述性的商标授予商标专用权，将影响其他公众在对相关商品和服务进行必要的描述时对该词汇的使用，将大大限制商品贸易的发展。对于整体固有显著性不强的商标，由于相关公众在看到该商标时并不能直接认清商品或服务的来源，只有在经过一段时间的使用后，人们才有可能认清该商标所指向的商品或服务提供者，即获得了区别于其“第一含义”（Primary Meaning）的“第二含义”（Secondary Meaning），这便是商标获得的显著性。
商标法的立法目的在于防止消费者对商品或服务来源产生混淆及保护商标权人的声誉，而并非让商标权人通过商标来垄断产品或服务市场。对于固有显著性不强的商标，只有他人使用了商标的第二含义，才能构成商标性使用，也进而有可能构成商标侵权。就本案腾讯公司享有的商标权而言，其不能干涉他人对于涉案商标第一含义的使用，即他人若出于描述游戏内容的目的使用了“逆战”或“穿越火线”的文字，并非意在指示商品来源，则不能够禁止他人的使用，这是对于注册商标权人权利做出的合理的限制。
3 泰金联公司对涉案商标属于描述性使用
判断泰金联公司的被控侵权行为是侵权行为还是合理使用，关键在于其对涉案标识的使用是描述性使用还是商标性使用。大多数国家都对于描述性合理使用做出了规定：我国商标法认为，对描述性商标的“正当”使用不构成侵权；英国商标法要求这种合理使用必须“遵循了工商事务中的诚信原则”；而美国的《兰哈姆法》则将其描述为“正当的诚实的使用”。与之对应，“商标性使用”是指将商标用于商品、商品包装及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
在司法实践中，法院主要根据对涉案商标的使用是否能够起到识别商品来源的作用来判定该使用是否构成商标性使用。美国是最早提出描述性商标使用抗辩的国家之一，其在长期以来的司法实践中发展出了一套比较完备的判断描述性商标使用抗辩的方法，因此对于我国具有一定的借鉴意义。《兰哈姆法》规定，援引描述性商标使用的抗辩需要满足3个条件，即商标本身被认定为“第二含义”商标，使用人是主观上出于善意，以及该商标的使用方式客观上不至于造成相关公众混淆。在1983年的“Fish-fri”案中，原告Zatarians公司是美国“Fish-Fri”商标的权利人，注册在国际分类第30类，并将其用于油炸食品的面粉上。被告Oak Grove Smokehouse公司在其炸鱼粉产品的包装袋上使用了“Fish Fri”一词。原告以构成商标侵权和不正当竞争为由，向美国联邦地方法院提起诉讼。法院认为，可以通过被告是否采取了措施對商标权人的商标加以区分来判断其是否具有制造混淆的意图，比如是否采取了与竞争对手有区别的包装、标志及商业外观用以判断被诉侵权人主观上是否满足描述性使用的善意条件，从而最终做出被告善意使用的未侵权判决。 我国法院在认定是否构成描述性使用时，实际上也采用了使用者主观上是否为善意；使用者在客观上是否对涉案商标突出使用，是否可能构成消费者混淆。在“重庆市白市驿板鸭厂”一案中，重庆白市驿板鸭食品有限责任公司起诉重庆市玉炳腌腊食品有限责任公司使用其注册商标“白市驿”，二审法院在认定被诉侵权行为时就指出，由于被告在突出使用“白市驿”3个字的同时，注明了长江商标、厂名与厂址，表明其并无利用原告“白市驿”商标指代商品来源的意图，因此未构成侵权。
《商标法》第五十七条第二款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权。实践中判断游戏注册商标的使用是否构成商标性使用时，应当考虑该商标使用人是否意在混淆一般消费者对游戏来源的认知，以及是否对注册商标进行了突出使用，可能导致公众混淆作出判断。本案中，考虑到构成突出使用的“逆戰”二字为射击游戏中的常用字，本身显著性较低，将该商标名称用于射击类游戏属于描述性商标。而且，泰金联公司使用的《全民逆战之穿越生死线》商标与腾讯公司文字与图形相结合的“逆战”商标存在很大差距，泰金联公司对“逆战”二字的使用并不构成突出使用。与此同时，腾讯公司的“穿越火线”商标是由“Crossfire”的英文翻译演变而来的，其在游戏下载界面采用了中英文相结合的“穿越火线Crossfire”的标注方式。考虑到腾讯公司与泰金联公司的商标分别使用在手机游戏和电脑游戏中，且二者的游戏画面和风格存在很大差距，泰金联公司对《全民逆战之穿越生死线》标题的使用，只是以一种正当、合理的目的使用标题中的文字，以描述自己产品或服务的特性，使用的是“逆战”文字的第一含义，该行为不会构成商标性使用。
4 结论
游戏名称注册商标由于描述了游戏的内容、主体、对象和思想等，属于描述性商标，商标权人无权禁止他人对于第一含义的使用。为了避免冲突性判决的发生，商标使用人申请注册商标时应更多地选择显著性较强的“臆造商标”和“任意商标”。商标注册机构在赋予注册商标权保护时，应更多地考虑申请注册的商标是否具有较高的显著性，足以区分商标权人与其他商品或服务提供者的产品或服务。司法机关在判定游戏名称的商标侵权问题时，应当统一判决思路，先认定商标显著性，对于描述性商标，应当区分案件事实中对于第一含义和第二含义的使用，从而认定争议行为是否构成商标性使用，进而判断商标侵权。
参 考 文 献
[1]马晓燕，史灿方.商标“第二含义”的文义解释——兼评《商标法》第11条[J].学海，2009（6）.
[2]孔祥俊.WTO知识产权协定及其在国内运用[M].北京：法律出版社，2002：152.
[3]王迁.知识产权法教程[M].第5版.北京：中国人民大学出版社，2011：484.
[4]孔祥俊.商标与不正当竞争法原理和判例[M].北京：法律出版社，2009：703.
[责任编辑：陈泽琦]
【关键词】商标性使用；混淆可能性；商标侵权
【中图分类号】D923.43 【文献标识码】A 【文章编号】1674-0688（2018）03-0162-02
1 案情介绍
原告腾讯计算机公司（简称腾讯）是“穿越火线”系列注册商标权人。被告泰金联公司开发了名为《全民逆战之穿越生死线》的手机游戏，并在游戏开启界面、游戏的推广宣传等过程中使用了《全民逆战之穿越生死线》名称。腾讯主张泰金联公司的行为侵犯了腾讯享有的注册商标专用权。2017年8月，北京市知识产权法院对该案做出二审判决，认定泰金联公司并未侵犯腾讯科技公司享有的注册商标专用权。本案两审均以泰金联公司未侵权告终，但是法院判决理由却存在天壤之别。一审法院认为，泰金联公司对《全民逆战之穿越生死线》名称构成对上述文字的商标性使用。但是，由于涉案名称与腾讯公司享有的注册商标不构成近似，不会造成相关公众混淆，因此未认定侵权。而二审法院认为，泰金联公司对《全民逆战之穿越生死线》的使用不构成属于商标性使用，因此当然不构成侵权。
事实上，这并非腾讯公司第一次就“穿越火线”提起商标侵权诉讼，早在2015年3月，腾讯科技与腾讯计算机公司就曾起诉中科奥公司与小奥公司，认为被告在网站上宣传手游《穿越火线2（反恐精英版）》，并通过国内各主流手机应用平台大肆推广和提供涉案游戏的下载的行为，侵害了腾讯享有的“穿越火线”注册商标专用权[简称《穿越火线2（反恐精英版）》案]。然而，该案两审法院均认定被告的行为构成商标性使用，因此构成侵权。
我国对于游戏名称的商标侵权，司法实践中的做法并不统一难以为后续案件提供有价值的指导。这种情况根本上是由于显著性是商标能够标示企业商品或服务出处使之区别于其他商品或者服务来源的核心，是商标保护的“灵魂”与商标法正常运行的“枢纽”。而游戏名称作为一种特殊的商标载体，出于对游戏内容宣传使玩家能够了解游戏内容的目的，以及出于名称长度的限制，通常具有较高的描述性，所以显著性不足。下文将主要从商标的第一含义和第二含义出发，讨论游戏名称的显著性，以及将其注册为商标后如何判断商标性使用，进而认定侵权。
2 商标的第一含义与第二含义
按照显著性强弱的不同，商标在理论上可以分为4种：？譹？訛臆造商标（fanciful mark）；？譺？訛任意商标（arbitrary mark）；？譻？訛暗示商标（suggestive mark）；？譼？訛描述性商标（descriptive mark）。我国商标法规定，“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”不得作为商标注册。这一规定是出于对公共利益的考量，因为如果对仅具有描述性的商标授予商标专用权，将影响其他公众在对相关商品和服务进行必要的描述时对该词汇的使用，将大大限制商品贸易的发展。对于整体固有显著性不强的商标，由于相关公众在看到该商标时并不能直接认清商品或服务的来源，只有在经过一段时间的使用后，人们才有可能认清该商标所指向的商品或服务提供者，即获得了区别于其“第一含义”（Primary Meaning）的“第二含义”（Secondary Meaning），这便是商标获得的显著性。
商标法的立法目的在于防止消费者对商品或服务来源产生混淆及保护商标权人的声誉，而并非让商标权人通过商标来垄断产品或服务市场。对于固有显著性不强的商标，只有他人使用了商标的第二含义，才能构成商标性使用，也进而有可能构成商标侵权。就本案腾讯公司享有的商标权而言，其不能干涉他人对于涉案商标第一含义的使用，即他人若出于描述游戏内容的目的使用了“逆战”或“穿越火线”的文字，并非意在指示商品来源，则不能够禁止他人的使用，这是对于注册商标权人权利做出的合理的限制。
3 泰金联公司对涉案商标属于描述性使用
判断泰金联公司的被控侵权行为是侵权行为还是合理使用，关键在于其对涉案标识的使用是描述性使用还是商标性使用。大多数国家都对于描述性合理使用做出了规定：我国商标法认为，对描述性商标的“正当”使用不构成侵权；英国商标法要求这种合理使用必须“遵循了工商事务中的诚信原则”；而美国的《兰哈姆法》则将其描述为“正当的诚实的使用”。与之对应，“商标性使用”是指将商标用于商品、商品包装及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
在司法实践中，法院主要根据对涉案商标的使用是否能够起到识别商品来源的作用来判定该使用是否构成商标性使用。美国是最早提出描述性商标使用抗辩的国家之一，其在长期以来的司法实践中发展出了一套比较完备的判断描述性商标使用抗辩的方法，因此对于我国具有一定的借鉴意义。《兰哈姆法》规定，援引描述性商标使用的抗辩需要满足3个条件，即商标本身被认定为“第二含义”商标，使用人是主观上出于善意，以及该商标的使用方式客观上不至于造成相关公众混淆。在1983年的“Fish-fri”案中，原告Zatarians公司是美国“Fish-Fri”商标的权利人，注册在国际分类第30类，并将其用于油炸食品的面粉上。被告Oak Grove Smokehouse公司在其炸鱼粉产品的包装袋上使用了“Fish Fri”一词。原告以构成商标侵权和不正当竞争为由，向美国联邦地方法院提起诉讼。法院认为，可以通过被告是否采取了措施對商标权人的商标加以区分来判断其是否具有制造混淆的意图，比如是否采取了与竞争对手有区别的包装、标志及商业外观用以判断被诉侵权人主观上是否满足描述性使用的善意条件，从而最终做出被告善意使用的未侵权判决。 我国法院在认定是否构成描述性使用时，实际上也采用了使用者主观上是否为善意；使用者在客观上是否对涉案商标突出使用，是否可能构成消费者混淆。在“重庆市白市驿板鸭厂”一案中，重庆白市驿板鸭食品有限责任公司起诉重庆市玉炳腌腊食品有限责任公司使用其注册商标“白市驿”，二审法院在认定被诉侵权行为时就指出，由于被告在突出使用“白市驿”3个字的同时，注明了长江商标、厂名与厂址，表明其并无利用原告“白市驿”商标指代商品来源的意图，因此未构成侵权。
《商标法》第五十七条第二款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权。实践中判断游戏注册商标的使用是否构成商标性使用时，应当考虑该商标使用人是否意在混淆一般消费者对游戏来源的认知，以及是否对注册商标进行了突出使用，可能导致公众混淆作出判断。本案中，考虑到构成突出使用的“逆戰”二字为射击游戏中的常用字，本身显著性较低，将该商标名称用于射击类游戏属于描述性商标。而且，泰金联公司使用的《全民逆战之穿越生死线》商标与腾讯公司文字与图形相结合的“逆战”商标存在很大差距，泰金联公司对“逆战”二字的使用并不构成突出使用。与此同时，腾讯公司的“穿越火线”商标是由“Crossfire”的英文翻译演变而来的，其在游戏下载界面采用了中英文相结合的“穿越火线Crossfire”的标注方式。考虑到腾讯公司与泰金联公司的商标分别使用在手机游戏和电脑游戏中，且二者的游戏画面和风格存在很大差距，泰金联公司对《全民逆战之穿越生死线》标题的使用，只是以一种正当、合理的目的使用标题中的文字，以描述自己产品或服务的特性，使用的是“逆战”文字的第一含义，该行为不会构成商标性使用。
4 结论
游戏名称注册商标由于描述了游戏的内容、主体、对象和思想等，属于描述性商标，商标权人无权禁止他人对于第一含义的使用。为了避免冲突性判决的发生，商标使用人申请注册商标时应更多地选择显著性较强的“臆造商标”和“任意商标”。商标注册机构在赋予注册商标权保护时，应更多地考虑申请注册的商标是否具有较高的显著性，足以区分商标权人与其他商品或服务提供者的产品或服务。司法机关在判定游戏名称的商标侵权问题时，应当统一判决思路，先认定商标显著性，对于描述性商标，应当区分案件事实中对于第一含义和第二含义的使用，从而认定争议行为是否构成商标性使用，进而判断商标侵权。
参 考 文 献
[1]马晓燕，史灿方.商标“第二含义”的文义解释——兼评《商标法》第11条[J].学海，2009（6）.
[2]孔祥俊.WTO知识产权协定及其在国内运用[M].北京：法律出版社，2002：152.
[3]王迁.知识产权法教程[M].第5版.北京：中国人民大学出版社，2011：484.
[4]孔祥俊.商标与不正当竞争法原理和判例[M].北京：法律出版社，2009：703.
[责任编辑：陈泽琦]