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摘 要：在分析异议股东股份回购请求权的概念为基础上，对现行公司法75条的相关规定的不足之处做出剖析，并结合其他相关国家的立法实践对现行立法的修改提出建议，以真正完善我国的股份回购制度，保护中小股东的利益，实现各方利益的平衡。
关键词：异议股东股份回购请求权；困境；重构
一、异议股东股份回购请求权的概念
异议股东股份回购请求权，自其在20世纪30年代的美国特拉华州确立以来，先后被许多国家的商事法所引进，在各国的相关法条中关于其称谓表述各异。如在美国示范公司法中称为异议者权利，德国公司法称之为一次性给付补偿的要约，日本公司法称之为股份收购请求权，台湾公司法称之为反对股东股份收买请求权。同时关于其定义的表述，国内外学者也认识不一。如在日本公司法中，股份回购请求权是指在股份公司审议决定营业转让和受让及租赁、修改章程股份转让限制规定、股票交换、股票转移、公司合并、分立等涉及股东重大的利害关系的事项时，持异议的股东请求公司以公正的价格收购其所持有的股份的权利。[1]也有学者的定义相对较为简单，认为股份回购请求权是在出现了公司僵局的时候，为了能够更快速地解决纠纷而安排的一项股东权利。[2]
虽然中外学者对异议股东股份回购请求权的概念表述不一，但笔者认为有几点是基本一致的，这可以作为异议股份请求权概念构成的基础。首先，该请求权的行使必须有一个前提：对公司的一些重大决议持反对意见，而这些重大决议无外乎公司合并，分立，重要资产的转让等。这是各国立法的相同点。其次，该请求权是一项股东退出公司的权利。这是在各国公司法普遍强调"资本多数决"、股东民主、资本平等的大理念下，对于个别股东尤其是中小股东的利益的一种特别保护。最后，该请求权行使的一般方式是要求公司以一般公平的价格回购其股份。综上，笔者认为异议股东股份回购请求权是指在股东（大）会利用"资本多数决"原则作出影响公司以及股东重大利益的决议之时，对其持反对意见的股东可以享有的要求公司以一般公平价格回购其股权的请求。
二、异议股东回购请求权的行使主体
（一）我国关于异议股东股份回购请求权行使主体的规定及存在问题
其必须具备两项基本条件：一是该股东必须参加了股东会；二是该股东必须对股东会的特定决议投反对票。对于那些未参加股东会或者未对任何特定决议提反对意见的股东自然不赋予其此项权利。同时，对于该请求权行使的情形一：公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的。在此种情形下，所谓的"对股东会该项决议投反对票的股东"，笔者认为，只要是最后一次（意即第五年）对公司连续不分股利的决议提出反对意见即可，而无需在前面的四年之中对不分股利的每次股东会决议均提出反对或者曾经存在反对的情形。因为对于中小股东利益来说，其权益本就容易受到大股东的侵害，产生"多数人暴政"的问题，作为一项保护其权益的制度，虽应对其作出适当的限制，但要求异议股东连续五年对不分股利的任何决议均提反对意见，未免有难为中小股东之嫌，同时与相关司法实践也是背道而驰的。
从我国相关条文的规定可以发现其存在的问题主要是适用主体不清晰，范围过于狭窄。我国仅规定了该项请求权行使的主体是对该项决议持反对意见的股东。而在司法实践中，股东除了完全出资又享有表决权的情形之外，还存在一些特殊类型的股东，而我国新公司法对于出资瑕疵的股东、无表决权的股东、隐名股东这些主体是否可以纳入适用范围并未做出任何规定。
（二）立法完善：明确异议股东股份回购请求权的适用主体，细化其适用范围
1、关于出资瑕疵的股东是否享有异议股东股份回购请求权
目前我国对于出资存在瑕疵的股东采取个案认定的方式，也就是有条件承认的政策。[3]这是司法实践的做法。但是，笔者认为，尽管这类股东的出资存在瑕疵，然而其仍具有股东权利，而异议股东股份请求权的实施主体主要看其是否具有股东权利，而出资上的瑕疵仅影响的是股东权权利的多与少，完整与不完整的问题，故出资瑕疵的股东也享有异议股东股份回购请求权。
2、关于无表决权的股东是否享有异议股东股份回购请求权的问题
对于这一问题，学界存在争议。笔者认为无表决权的股东也应当享有此项权利。这是因为，无表决权股东对其加入的公司同样具有应当受到尊重的期待利益，同样可以适用团体的可分解性理论，在对公司结构失望而又无他途的情况下，选择行使股份回购请求权退出公司。只是由于其无表决权，在行使回购请求权时所遵守的程序与其他类别股东有所不同，如这类股东无须在股东会决议时投票反对或者弃权。[4]另加拿大和韩国学者也普遍认为无表决权的股东仍然享有异议股东股份回购请求权。
3、关于隐名股东可否适用异议股东股份回购请求权的问题
隐名股东是实际履行了出资义务，承担盈亏风险的股东。关于这一问题，有人提出：不管名义股东与实质股东之间是基于股权信托关系还是股权委托代理关系，隐名股东都不应当享有异议股东股份回购请求权，因名义股东怠于行使异议股东股份回购请求权给隐名股东造成损失的，隐名股东可以依据与名义股东的约定而得到赔偿。[5]笔者交同意上述观点。
三、异议股东股份回购请求权的行使事项
（一）异议股东股份回购请求权行使的法定事由及不足之处
新公司法第75条规定了该制度行使的三项法定事由：（1）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（2）公司合并、分立、转让主要财产的；（3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
现行公司法法定事由规定的不足之处主要体现在适用情形过于狭窄。
如笔者在上文所述，异议股东股份回购请求权适用的法定事由仅包括三项。这明显是采取了"例外允许"的模式，同时选择的是比较狭窄的立法体例。然而此三类情形是否存在严苛及不妥之处呢？对于这三类情形外的其他严重危及公司与股东权益的事项是否就不能行使该项请求权呢？关于异议股份回购请求权应适用的其他事由，学界存在多种争议和看法。笔者认为，至少在以下几个方面应考虑赋予异议股东股份回购请求权：一是公司僵局；二是公司组织形式的变更。 （二）立法完善：扩大异议股份回购请求权的适用情形
对于异议股份回购请求权的适用事由各国均有不同的规定。比如美国，《示范公司法（修正本）》规定为：（1）完成公司为一方当事人的合并计划；（2）完成公司一方当事人的股票交换计划；（3）完成对公司全部财产或实质上全部财产的出售或交换；（4）将对股东产生重大、不利影响的公司章程的修订；（5）公司章程、章程细则或董事会决议规定可以行使股份评价请求权。[6]日本法规定为：（1）营业转让、委托经营等；（2）合并；（3）限制股份转让的章程变更；（4）公司组织变更为有限公司；（5）公司分割。尽管我国的异议股东股份回购权制度起步较晚，然而现行公司法规定的三种情形仍无法满足现实的需要，故笔者建议在对现行三类行使的法定事由进行规范的基础上，还应对其他必要的情形作出规定。
1、关于法定事由一，公司连续多年不分股利的情形
规定公司只有连续五年不向股东分配利润，而该公司还必须连续五年盈利的前提下方能行使该项请求权。这样的要求未免太过于严苛。无法否认只要公司在这五年中只要有任何一年向股东分配了少量股利或者通过提取任意公积金等方式，减少可分配的利润，那么该项请求权便无法行使。同时，有人提出由于有限责任公司人合性的特征，在有限公司，股东的投资回报主要并不是通过股利分配实现的，而是通过劳务报酬实现的。有限责任公司是人合性的公司，股东人数较少，所有股东或者大部分股东都在公司中担任职务，参与经营管理，作为管理者获得的劳务报酬是股东的主要投资回报方式。故提出在小股东被剥夺参与公司事务的经营管理权的情形下，也应赋予其异议股东股份请求权。建议可以将第一款抽象规定为多数股东对少数股东实施了不公正行为时，少数异议股东可向公司和多数股东要求行使股份回购请求权。[5]笔者较同意上述观点，但是认为必须对其中的"不公正行为"进行明确的界定，比如包括公司长期不分配股利和小股东被剥夺参与公司事务权利以及其他公司章程规定的情形。
2、关于异议股东股份回购请求权适用的其他事由
一是公司僵局的情形。我国公司法在183条规定了当出现公司僵局时股东享有解散公司的诉权。但是这种解决公司僵局的方式，效率较低，成本高昂，其牵扯的利益也较大，在司法实践中，无论是公司本身还是法院来说，均不希望中小股东采取这种较为极端的方式来维护自身的权利。因此法院往往可以通过判决强令公司或者一方股东以合理的价格收买另一方股东的股权或股份，从而让其退出公司，达到解决公司僵局的目的，这被称为"强制股权置换"。[7]但我国公司法为规定此项制度。因此出于比较简便的方式，笔者认为可以将公司僵局亦作为异议股东股份请求权行使的法定事由之一，以此来寻求在公司僵局下多元化的解决方式。当然，应该对适用公司司法解散和股份回购的条件进行不同规定。在法院决定是否解散公司的标准上，可以借鉴美国的经验：（l）清算是起诉人获得投资公平回报的唯一可行途径。（2）清算是否合理、必要，是否能够保护起诉人或任何相当数量的股东。在此外的情况，就应该由公司回购股东的股份。[5]
二是公司组织形式变更的情形。我国公司法规定股份有限公司和有限责任公司之间可以互相转换。这种公司组织形式的变化，会明显影响股东在设立或加入公司时的预期，故建议我国公司法也将其作为行使的法定理由之一。美国2002年最新修订的《商业公司法（示范文本）》另外增加了三种股东可以享有评估权的情形：即公司完成本州化；公司转化为非营利企业；公司转化为非公司型实体。我国立法也可借鉴美国的这种模式，将公司组织形式变更的情形作为该项请求权行使的法定情形之一。
四、结语
异议股东股份回购请求权作为平衡公司各方利益的制度，体现了现代公司法对于股东之间"实质平等"的追求。尽管在现阶段，我国现行立法对于该项制度无论是在理论规定上还是在司法实践运用中均还处于探索阶段，但是通过对国外先进制度的借鉴和先进立法例的学习，我国的此项制度定会不断地完善。
参考文献：
[1]吴建斌.最新日本公司法[M].北京：中国人民大学出版社，2003：138.
[2]林承铎.有限责任公司股东退出机制研究[M].北京：中国政法大学出版社，2009：177
[3]林承铎.有限责任公司股东退出机制研究[M].北京：中国政法大学出版社，2009：204
[4]蒋大兴.公司法的展开与评判-方法·判例·制度[M].北京：法律出版社，2001：799
[5]刘立芳.异议股东股份回购请求权问题研究[D].吉林大学硕士学位论文，2011，（2）.
[6] See MBCA€？3.02
[7]鲍为民.美国法上的公司僵局处理制度及其启示[J].法商研究，2005，（3）.
[8]沈四宝.最新美国标准公司法[M]，.北京：法律出版社，2006：185.
作者简介：王洁（1989-），女，浙江海宁人，华东政法大学2012级法律硕士（法学）研究生，研究方向：民商事法律实务。
关键词：异议股东股份回购请求权；困境；重构
一、异议股东股份回购请求权的概念
异议股东股份回购请求权，自其在20世纪30年代的美国特拉华州确立以来，先后被许多国家的商事法所引进，在各国的相关法条中关于其称谓表述各异。如在美国示范公司法中称为异议者权利，德国公司法称之为一次性给付补偿的要约，日本公司法称之为股份收购请求权，台湾公司法称之为反对股东股份收买请求权。同时关于其定义的表述，国内外学者也认识不一。如在日本公司法中，股份回购请求权是指在股份公司审议决定营业转让和受让及租赁、修改章程股份转让限制规定、股票交换、股票转移、公司合并、分立等涉及股东重大的利害关系的事项时，持异议的股东请求公司以公正的价格收购其所持有的股份的权利。[1]也有学者的定义相对较为简单，认为股份回购请求权是在出现了公司僵局的时候，为了能够更快速地解决纠纷而安排的一项股东权利。[2]
虽然中外学者对异议股东股份回购请求权的概念表述不一，但笔者认为有几点是基本一致的，这可以作为异议股份请求权概念构成的基础。首先，该请求权的行使必须有一个前提：对公司的一些重大决议持反对意见，而这些重大决议无外乎公司合并，分立，重要资产的转让等。这是各国立法的相同点。其次，该请求权是一项股东退出公司的权利。这是在各国公司法普遍强调"资本多数决"、股东民主、资本平等的大理念下，对于个别股东尤其是中小股东的利益的一种特别保护。最后，该请求权行使的一般方式是要求公司以一般公平的价格回购其股份。综上，笔者认为异议股东股份回购请求权是指在股东（大）会利用"资本多数决"原则作出影响公司以及股东重大利益的决议之时，对其持反对意见的股东可以享有的要求公司以一般公平价格回购其股权的请求。
二、异议股东回购请求权的行使主体
（一）我国关于异议股东股份回购请求权行使主体的规定及存在问题
其必须具备两项基本条件：一是该股东必须参加了股东会；二是该股东必须对股东会的特定决议投反对票。对于那些未参加股东会或者未对任何特定决议提反对意见的股东自然不赋予其此项权利。同时，对于该请求权行使的情形一：公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的。在此种情形下，所谓的"对股东会该项决议投反对票的股东"，笔者认为，只要是最后一次（意即第五年）对公司连续不分股利的决议提出反对意见即可，而无需在前面的四年之中对不分股利的每次股东会决议均提出反对或者曾经存在反对的情形。因为对于中小股东利益来说，其权益本就容易受到大股东的侵害，产生"多数人暴政"的问题，作为一项保护其权益的制度，虽应对其作出适当的限制，但要求异议股东连续五年对不分股利的任何决议均提反对意见，未免有难为中小股东之嫌，同时与相关司法实践也是背道而驰的。
从我国相关条文的规定可以发现其存在的问题主要是适用主体不清晰，范围过于狭窄。我国仅规定了该项请求权行使的主体是对该项决议持反对意见的股东。而在司法实践中，股东除了完全出资又享有表决权的情形之外，还存在一些特殊类型的股东，而我国新公司法对于出资瑕疵的股东、无表决权的股东、隐名股东这些主体是否可以纳入适用范围并未做出任何规定。
（二）立法完善：明确异议股东股份回购请求权的适用主体，细化其适用范围
1、关于出资瑕疵的股东是否享有异议股东股份回购请求权
目前我国对于出资存在瑕疵的股东采取个案认定的方式，也就是有条件承认的政策。[3]这是司法实践的做法。但是，笔者认为，尽管这类股东的出资存在瑕疵，然而其仍具有股东权利，而异议股东股份请求权的实施主体主要看其是否具有股东权利，而出资上的瑕疵仅影响的是股东权权利的多与少，完整与不完整的问题，故出资瑕疵的股东也享有异议股东股份回购请求权。
2、关于无表决权的股东是否享有异议股东股份回购请求权的问题
对于这一问题，学界存在争议。笔者认为无表决权的股东也应当享有此项权利。这是因为，无表决权股东对其加入的公司同样具有应当受到尊重的期待利益，同样可以适用团体的可分解性理论，在对公司结构失望而又无他途的情况下，选择行使股份回购请求权退出公司。只是由于其无表决权，在行使回购请求权时所遵守的程序与其他类别股东有所不同，如这类股东无须在股东会决议时投票反对或者弃权。[4]另加拿大和韩国学者也普遍认为无表决权的股东仍然享有异议股东股份回购请求权。
3、关于隐名股东可否适用异议股东股份回购请求权的问题
隐名股东是实际履行了出资义务，承担盈亏风险的股东。关于这一问题，有人提出：不管名义股东与实质股东之间是基于股权信托关系还是股权委托代理关系，隐名股东都不应当享有异议股东股份回购请求权，因名义股东怠于行使异议股东股份回购请求权给隐名股东造成损失的，隐名股东可以依据与名义股东的约定而得到赔偿。[5]笔者交同意上述观点。
三、异议股东股份回购请求权的行使事项
（一）异议股东股份回购请求权行使的法定事由及不足之处
新公司法第75条规定了该制度行使的三项法定事由：（1）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（2）公司合并、分立、转让主要财产的；（3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
现行公司法法定事由规定的不足之处主要体现在适用情形过于狭窄。
如笔者在上文所述，异议股东股份回购请求权适用的法定事由仅包括三项。这明显是采取了"例外允许"的模式，同时选择的是比较狭窄的立法体例。然而此三类情形是否存在严苛及不妥之处呢？对于这三类情形外的其他严重危及公司与股东权益的事项是否就不能行使该项请求权呢？关于异议股份回购请求权应适用的其他事由，学界存在多种争议和看法。笔者认为，至少在以下几个方面应考虑赋予异议股东股份回购请求权：一是公司僵局；二是公司组织形式的变更。 （二）立法完善：扩大异议股份回购请求权的适用情形
对于异议股份回购请求权的适用事由各国均有不同的规定。比如美国，《示范公司法（修正本）》规定为：（1）完成公司为一方当事人的合并计划；（2）完成公司一方当事人的股票交换计划；（3）完成对公司全部财产或实质上全部财产的出售或交换；（4）将对股东产生重大、不利影响的公司章程的修订；（5）公司章程、章程细则或董事会决议规定可以行使股份评价请求权。[6]日本法规定为：（1）营业转让、委托经营等；（2）合并；（3）限制股份转让的章程变更；（4）公司组织变更为有限公司；（5）公司分割。尽管我国的异议股东股份回购权制度起步较晚，然而现行公司法规定的三种情形仍无法满足现实的需要，故笔者建议在对现行三类行使的法定事由进行规范的基础上，还应对其他必要的情形作出规定。
1、关于法定事由一，公司连续多年不分股利的情形
规定公司只有连续五年不向股东分配利润，而该公司还必须连续五年盈利的前提下方能行使该项请求权。这样的要求未免太过于严苛。无法否认只要公司在这五年中只要有任何一年向股东分配了少量股利或者通过提取任意公积金等方式，减少可分配的利润，那么该项请求权便无法行使。同时，有人提出由于有限责任公司人合性的特征，在有限公司，股东的投资回报主要并不是通过股利分配实现的，而是通过劳务报酬实现的。有限责任公司是人合性的公司，股东人数较少，所有股东或者大部分股东都在公司中担任职务，参与经营管理，作为管理者获得的劳务报酬是股东的主要投资回报方式。故提出在小股东被剥夺参与公司事务的经营管理权的情形下，也应赋予其异议股东股份请求权。建议可以将第一款抽象规定为多数股东对少数股东实施了不公正行为时，少数异议股东可向公司和多数股东要求行使股份回购请求权。[5]笔者较同意上述观点，但是认为必须对其中的"不公正行为"进行明确的界定，比如包括公司长期不分配股利和小股东被剥夺参与公司事务权利以及其他公司章程规定的情形。
2、关于异议股东股份回购请求权适用的其他事由
一是公司僵局的情形。我国公司法在183条规定了当出现公司僵局时股东享有解散公司的诉权。但是这种解决公司僵局的方式，效率较低，成本高昂，其牵扯的利益也较大，在司法实践中，无论是公司本身还是法院来说，均不希望中小股东采取这种较为极端的方式来维护自身的权利。因此法院往往可以通过判决强令公司或者一方股东以合理的价格收买另一方股东的股权或股份，从而让其退出公司，达到解决公司僵局的目的，这被称为"强制股权置换"。[7]但我国公司法为规定此项制度。因此出于比较简便的方式，笔者认为可以将公司僵局亦作为异议股东股份请求权行使的法定事由之一，以此来寻求在公司僵局下多元化的解决方式。当然，应该对适用公司司法解散和股份回购的条件进行不同规定。在法院决定是否解散公司的标准上，可以借鉴美国的经验：（l）清算是起诉人获得投资公平回报的唯一可行途径。（2）清算是否合理、必要，是否能够保护起诉人或任何相当数量的股东。在此外的情况，就应该由公司回购股东的股份。[5]
二是公司组织形式变更的情形。我国公司法规定股份有限公司和有限责任公司之间可以互相转换。这种公司组织形式的变化，会明显影响股东在设立或加入公司时的预期，故建议我国公司法也将其作为行使的法定理由之一。美国2002年最新修订的《商业公司法（示范文本）》另外增加了三种股东可以享有评估权的情形：即公司完成本州化；公司转化为非营利企业；公司转化为非公司型实体。我国立法也可借鉴美国的这种模式，将公司组织形式变更的情形作为该项请求权行使的法定情形之一。
四、结语
异议股东股份回购请求权作为平衡公司各方利益的制度，体现了现代公司法对于股东之间"实质平等"的追求。尽管在现阶段，我国现行立法对于该项制度无论是在理论规定上还是在司法实践运用中均还处于探索阶段，但是通过对国外先进制度的借鉴和先进立法例的学习，我国的此项制度定会不断地完善。
参考文献：
[1]吴建斌.最新日本公司法[M].北京：中国人民大学出版社，2003：138.
[2]林承铎.有限责任公司股东退出机制研究[M].北京：中国政法大学出版社，2009：177
[3]林承铎.有限责任公司股东退出机制研究[M].北京：中国政法大学出版社，2009：204
[4]蒋大兴.公司法的展开与评判-方法·判例·制度[M].北京：法律出版社，2001：799
[5]刘立芳.异议股东股份回购请求权问题研究[D].吉林大学硕士学位论文，2011，（2）.
[6] See MBCA€？3.02
[7]鲍为民.美国法上的公司僵局处理制度及其启示[J].法商研究，2005，（3）.
[8]沈四宝.最新美国标准公司法[M]，.北京：法律出版社，2006：185.
作者简介：王洁（1989-），女，浙江海宁人，华东政法大学2012级法律硕士（法学）研究生，研究方向：民商事法律实务。