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摘要：劳动合同试用期被认为是劳动合同的一个特殊阶段，对调整劳动者和用人单位双方权利义务有着重要意义，有利于双方深入了解，双向选择。我国劳动法和劳动合同法都对劳动合同试用期作了规定，由于我国法律对试用期的规定本身存在一些缺陷，再加之实践问题的复杂性，导致试用期的纠纷繁杂而难以处理。本文结合我国劳动合同试用期的法律规定和存在的问题，提出自己的见解和建议。
关键词：劳动合同 试用期 问题 建议
一、试用期概述
（一）试用期的界定
结合《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，劳动合同试用期应该界定为：用人单位与劳动者在建立劳动关系时，在平等自愿、协商一致的基础上订立劳动合同时，包含在劳动合同期限内，特别约定的一个供双方当事人相互了解、选择而最长不超过六个月且解除条件相对宽松的考察期。
（二）试用期的法律规定及其特征
1.自愿性：试用期的约定必须出于双方当事人的合意
《劳动法》规定“可以约定试用期”，而不是必须，也不是自动存在与劳动合同之中，只能由双方在平等自愿、协商一致的基础上明确约定。未经协商一致或者可以证明不是双方合意形成的，就不能认定为存在试用期。
2.非独立性：试用期是劳动合同期限的一部分
试用期是劳动合同期限的一个组成部分，这一点毫无疑问。《劳动法》和《劳动合同法》都明文规定：试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同的期限。双方不签订书面劳动合同，就不存在试用期的说法。
3.不稳定性①：劳动关系并不稳定
在试用期内，用人单位除了考察劳动者能否胜任工作外，还有一些其他的要求，而劳动者除了考察工作内容、环境外，还会考察诸如能否解决子女上学问题，用人单位的发展前景等。任何一方不满意，劳动关系在履行程序后都会终止，显然没有试用期之后的劳动关系稳定。
二、试用期立法及实践中存在的问题
（一）立法本身存在的问题
1.试用期约定形式规定不明确
无论是《劳动法》还是《劳动合同法》以及其他相关法律，都没有规定劳动合同试用期约定的形式是书面形式，口头形式还是其他形式。
2.试用期次数约定存在缺陷
为了防止劳动者被处于相对强势地位的用人单位反复试用，《劳动合同法》第十九条规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”对于这一款，对于保护劳动者来说是合理的，但太过绝对。对于用人单位来说，员工离职后又回到单位工作，或者更换了工作岗位，如果不再试用的话，用什么来确定劳动者是否符合单位要求。
3.试用期内的工资规定存在缺陷
《劳动合同法》第二十条规定在本条中，规定了试用期的工资必须同时符合两个条件,一是“不得低于本单位相同岗位最低档工资”或“不得低者劳动合同约定工资的百分之八十”;二是不得低于所在地的最低工资标准”。但是,其中第一个条件中可以选择两种情形中的任何一种,即“不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十”或者“劳动合同约定工资的百分之八十”。由于两者是选择关系,如此一来,试用期工资在不低于当地最低工资标准的情况,只要不低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十,或者不低于劳动合同约定的百分之八十,都合法的。
（二）实践中存在的问题
1.试用期内的社会保险无保障
试用期并非独立于劳动关系外的“特殊期”，试用期包含在劳动合同期限内。②但在实践中，用人单位往往以在试用期内，劳动者还不是单位的“正式工”为由而不办理社会保险，。
2.试用期内工资无保障
试用期内的工资往往不高，不但与用人单位同岗位职工工资差距较大，甚至有的单位仅仅向劳动者支付一点生活费。有的用人单位将最低工资标准与最低生活保障混淆。更有甚者，認为试用期属于培养期，所以不支付薪酬，试用期变为“白用期”。许多劳动者不能维持正常的生活。
3.用人单位录用条件不明确、滥用解除权
《劳动合同法》第三十九条规定劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的，可以即时解除劳动合同。这赋予了用人单位极大的用人自由权，但一些用人单位看到试用期工资低、解除劳动合同无需支付经济补偿金，因而滥用劳动合同解除权，甚至在试用期满前一天将劳动者辞退。
三、完善我国试用期制度的建议
（一）完善关于试用期的法律规定
1.要在法律规定中明确试用期的约定形式，确定试用期约定的有效形式只能是书面形式。口头或者其他形式约定的试用期都应该无效，如果不是书面约定的，试用期的期限应该是为劳动合同的期限。
2.对于试用期的期限，与合同期限的长短挂钩是一种不错的方式，但是，并不是最合理，我认为试用期的长短应该和工作岗位、工作性质、工作内容以及劳动者的学习能力结合来确定。再次对于试用期的次数，不能一概而论的规定为只能约定一次试用期。针对于离职后又重新回到用人单位工作，或者改变其工作岗位的，应当允许再次约定试用期。
3.对于试用期内工资的规定，笔者认为应该更加明确和合理，笔者认为，应该将劳动合同法第二十条条文中增加限制性规定，即为试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资二者中最高的百分之八十，以更好的保护劳动者。
（二）实践中更好地处理试用期纠纷
1.对于试用期内的社会保险及其他福利待遇，《社会保险法》第五十八条规定用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。同时，试用期的劳动者享有和其他劳动着相同的其他福利。
2.对于试用期内的工资无保障问题，由工会牵头，由用人单位出资建立试用期工资基金，劳动者在试用期内的确付出劳动，但拿不到工资的情况下，由试用期工资基金发给劳动者工资。
3.要明确用人单位解除合同的条件，不能由用人单位说不符合录用条件，就可以直接解除，事先将将录用条件明确化、具体化，并且进行公示，如果录用条件就是岗位要求的话，还应该完善用人单位的考核制度。一旦进入试用期，劳动者符合从业标准，用人单位就不能单方解除。
（三）职能部门积极发挥其监督作用
劳动行政部门可以建立用人单位在用工方面的考核体系，将考核结果与用人单位的资质审核、税收优惠、政府扶持等挂钩，督促用人单位依法用工。充分发挥职工代表大会和工会的作用。提高自己的谈判地位，增强谈判能力和在用人单位用工决策上的话语权，强化集体谈判和集体合同的核心。劳动监察和劳动争议仲裁委员会对于受理的关于试用期的检举、控告和申诉，应该及时处理，并将处理结果向社会公布，发挥社会监督的作用。
参考文献：
[1]王全兴,主编.劳动法学[M].高等教育出版社,2004年版
[2]郭捷,主编.劳动法与社会保障法[M].中国政法大学出版社,2008年版
[3]郑尚元,主编.劳动合同制度与理念[M].中国政法大学出版社,2008年版
[4]罗威.关于我国劳动合同试用期制度的研究[M].合肥学院学报，2009年1 月第一期
[5]杨嘉.劳动合同法试用期规定之不足与完善[M].法制与社会，2009年第4期（下）
注释：
①沈仙同著：《劳动法学》，北京大学出版社2009年版。第70页。
②夏至强、杨红：《劳动关系与劳动法》，四川大学出版社2007版。第138页。
关键词：劳动合同 试用期 问题 建议
一、试用期概述
（一）试用期的界定
结合《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，劳动合同试用期应该界定为：用人单位与劳动者在建立劳动关系时，在平等自愿、协商一致的基础上订立劳动合同时，包含在劳动合同期限内，特别约定的一个供双方当事人相互了解、选择而最长不超过六个月且解除条件相对宽松的考察期。
（二）试用期的法律规定及其特征
1.自愿性：试用期的约定必须出于双方当事人的合意
《劳动法》规定“可以约定试用期”，而不是必须，也不是自动存在与劳动合同之中，只能由双方在平等自愿、协商一致的基础上明确约定。未经协商一致或者可以证明不是双方合意形成的，就不能认定为存在试用期。
2.非独立性：试用期是劳动合同期限的一部分
试用期是劳动合同期限的一个组成部分，这一点毫无疑问。《劳动法》和《劳动合同法》都明文规定：试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同的期限。双方不签订书面劳动合同，就不存在试用期的说法。
3.不稳定性①：劳动关系并不稳定
在试用期内，用人单位除了考察劳动者能否胜任工作外，还有一些其他的要求，而劳动者除了考察工作内容、环境外，还会考察诸如能否解决子女上学问题，用人单位的发展前景等。任何一方不满意，劳动关系在履行程序后都会终止，显然没有试用期之后的劳动关系稳定。
二、试用期立法及实践中存在的问题
（一）立法本身存在的问题
1.试用期约定形式规定不明确
无论是《劳动法》还是《劳动合同法》以及其他相关法律，都没有规定劳动合同试用期约定的形式是书面形式，口头形式还是其他形式。
2.试用期次数约定存在缺陷
为了防止劳动者被处于相对强势地位的用人单位反复试用，《劳动合同法》第十九条规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”对于这一款，对于保护劳动者来说是合理的，但太过绝对。对于用人单位来说，员工离职后又回到单位工作，或者更换了工作岗位，如果不再试用的话，用什么来确定劳动者是否符合单位要求。
3.试用期内的工资规定存在缺陷
《劳动合同法》第二十条规定在本条中，规定了试用期的工资必须同时符合两个条件,一是“不得低于本单位相同岗位最低档工资”或“不得低者劳动合同约定工资的百分之八十”;二是不得低于所在地的最低工资标准”。但是,其中第一个条件中可以选择两种情形中的任何一种,即“不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十”或者“劳动合同约定工资的百分之八十”。由于两者是选择关系,如此一来,试用期工资在不低于当地最低工资标准的情况,只要不低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十,或者不低于劳动合同约定的百分之八十,都合法的。
（二）实践中存在的问题
1.试用期内的社会保险无保障
试用期并非独立于劳动关系外的“特殊期”，试用期包含在劳动合同期限内。②但在实践中，用人单位往往以在试用期内，劳动者还不是单位的“正式工”为由而不办理社会保险，。
2.试用期内工资无保障
试用期内的工资往往不高，不但与用人单位同岗位职工工资差距较大，甚至有的单位仅仅向劳动者支付一点生活费。有的用人单位将最低工资标准与最低生活保障混淆。更有甚者，認为试用期属于培养期，所以不支付薪酬，试用期变为“白用期”。许多劳动者不能维持正常的生活。
3.用人单位录用条件不明确、滥用解除权
《劳动合同法》第三十九条规定劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的，可以即时解除劳动合同。这赋予了用人单位极大的用人自由权，但一些用人单位看到试用期工资低、解除劳动合同无需支付经济补偿金，因而滥用劳动合同解除权，甚至在试用期满前一天将劳动者辞退。
三、完善我国试用期制度的建议
（一）完善关于试用期的法律规定
1.要在法律规定中明确试用期的约定形式，确定试用期约定的有效形式只能是书面形式。口头或者其他形式约定的试用期都应该无效，如果不是书面约定的，试用期的期限应该是为劳动合同的期限。
2.对于试用期的期限，与合同期限的长短挂钩是一种不错的方式，但是，并不是最合理，我认为试用期的长短应该和工作岗位、工作性质、工作内容以及劳动者的学习能力结合来确定。再次对于试用期的次数，不能一概而论的规定为只能约定一次试用期。针对于离职后又重新回到用人单位工作，或者改变其工作岗位的，应当允许再次约定试用期。
3.对于试用期内工资的规定，笔者认为应该更加明确和合理，笔者认为，应该将劳动合同法第二十条条文中增加限制性规定，即为试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资二者中最高的百分之八十，以更好的保护劳动者。
（二）实践中更好地处理试用期纠纷
1.对于试用期内的社会保险及其他福利待遇，《社会保险法》第五十八条规定用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。同时，试用期的劳动者享有和其他劳动着相同的其他福利。
2.对于试用期内的工资无保障问题，由工会牵头，由用人单位出资建立试用期工资基金，劳动者在试用期内的确付出劳动，但拿不到工资的情况下，由试用期工资基金发给劳动者工资。
3.要明确用人单位解除合同的条件，不能由用人单位说不符合录用条件，就可以直接解除，事先将将录用条件明确化、具体化，并且进行公示，如果录用条件就是岗位要求的话，还应该完善用人单位的考核制度。一旦进入试用期，劳动者符合从业标准，用人单位就不能单方解除。
（三）职能部门积极发挥其监督作用
劳动行政部门可以建立用人单位在用工方面的考核体系，将考核结果与用人单位的资质审核、税收优惠、政府扶持等挂钩，督促用人单位依法用工。充分发挥职工代表大会和工会的作用。提高自己的谈判地位，增强谈判能力和在用人单位用工决策上的话语权，强化集体谈判和集体合同的核心。劳动监察和劳动争议仲裁委员会对于受理的关于试用期的检举、控告和申诉，应该及时处理，并将处理结果向社会公布，发挥社会监督的作用。
参考文献：
[1]王全兴,主编.劳动法学[M].高等教育出版社,2004年版
[2]郭捷,主编.劳动法与社会保障法[M].中国政法大学出版社,2008年版
[3]郑尚元,主编.劳动合同制度与理念[M].中国政法大学出版社,2008年版
[4]罗威.关于我国劳动合同试用期制度的研究[M].合肥学院学报，2009年1 月第一期
[5]杨嘉.劳动合同法试用期规定之不足与完善[M].法制与社会，2009年第4期（下）
注释：
①沈仙同著：《劳动法学》，北京大学出版社2009年版。第70页。
②夏至强、杨红：《劳动关系与劳动法》，四川大学出版社2007版。第138页。