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摘要：随着市场的不断发展，近似商标共存的现象越来越普遍，但中国还没有在立法上承认商标共存，导致出现了诸多商标侵权纠纷。本文通过对商标共存的构成要件及其正当性进行分析，对中国商标共存的规制提出合理化建议。
关键词：近似商标；商标共存；正当性
中图分类号：D923.43文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）05-0196-02
作者简介：李守珍（1991-），女，山东潍坊，中国海洋大学法政学院，民商法专业，研究方向：知识产权。
知识经济的到来使得越来越多的企业意识到知识产权这一无形资产的重要作用，而商标的易识别性、品质彰显性、对消费者的潜在影响性及其背后隐含的商誉也使其成为企业吸引消费者、扩大市场规模的最佳利器。与此同时，企业也不断加强品牌建设，提升自身商标的号召力。但是由于商标资源的有限性以及地域限制等因素，现实中难免会存在近似商标共存的现象，各种案件让越来越多的人认识到近似商标是可以共存的。
一、商标共存的概念
商标共存制度起源于美国的“蒂罗斯—莱格特纳斯规则（The Tea Rose-Rectanus doctorine）”，并逐渐被许多国家所认可，英国、法国、德国、日本等国家都对商标共存制度做出了明确规定。
世界知识产权组织（WIPO）认为“商标共存是指不同企业在商品或服务上使用近似或相同商标而并不影响彼此商业活动的情形”[1]。WIPO的定义虽然描述出了商标共存的基本特征，但界定范围过于宽泛，并不能对商标共存的认定提供准确的指导。笔者认为商标共存是指不同市场主体在合乎法律规定的情况下，基于善意在相同或类似商品与服务上使用相同或近似商标，而并不造成混淆的情形。
二、商标共存的类型
商标共存情形多样，根据不同的分类标准，商标共存的类型也不同。
（一）根据共存商标是否注册，可以将其划分为注册商标间的共存、注册商标与未注册商标间的共存、未注册商标间的共存
注册商标间的共存主要是由于商标局审查不当以及商标持有人自身疏忽等原因造成的。我国坚持商标注册原则，由商标局对申请注册的商标进行审查，原则上如果申请注册的商标与他人在相同或类似商品或服务上使用的商标近似或相同是不能核准注册的，但是在海量的注册商标面前，审查人员的检索工作难免会存在遗漏，因此便导致了注册商标间的共存。同时在商标初审后法定三个月公告期内，注册商标持有人或者利害关系人由于自身的疏忽未提出异议，这也导致了注册商标间的共存。
注册商标与未注册商标间的共存主要是由于未注册商标持有人先于注册商标权人在相同或类似商品或服务上使用相同或近似商标，但由于商标意识淡薄或其他原因未注册该商标，而后使用近似商标的注册商标权人基于诚信原则善意地注册了该商标，造成了注册商标与未注册商标间的共存。
未注册商标间的共存虽然目前还没有纠纷实例，但是笔者认为由于地域限制等原因，未注册商标间的共存在理论上还是可能的。例如在两个远方市场中，不同商家在相同或类似商品或服务上使用了相同或近似商标，均未注册，而各自又仅以自身所在特定市场中的消费者为目标群体，并在各自市场中形成了一定知名度，从而产生了未注册商标间的共存。
（二）根据商标共存的依据不同，可以将其划分为法定的商标共存与约定的商标共存
法定的商标共存主要是指法律明文规定承认商标共存，美国、英国等国家都通过立法承认了商标共存的效力，但是中国目前还没有在法律上明确商标共存制度。除此之外，法院通过对商标纠纷的审理判决近似商标的共存也是构成法定商标共存的情形之一。
约定的商标共存主要是指通过签署商标共存协议的方式约定商标共存的具体内容。商标权为私权，近似商标权人为节约成本，减少不必要纠纷，通过签订商标共存协议对商标的适用种类、地域范围、价格等内容做出约定，从而实现了商标共存。
三、商标共存的构成要件
（一）共存的商标相同或近似
共存商标之间相同或近似是商标共存的首要条件，只有在共存商标相同或近似的情况下，共存商标持有人之间才会产生权利上的冲突，存在纠纷的可能，才能产生商标共存的问题。如果商标之间不近似，彼此之间就不存侵权的可能，依据法律完全可以独立存在，不需要适用商标共存的理论。
（二）商品或服务的类别相同或类似
共存的商标只有使用在相同或类似商品或服务上才存在侵权的可能。如果共存商标使用在不同的商品或服务的上，由于彼此之间针对的消费群体不同，一般不会产生混淆的可能，彼此之间可以独立存在，不需要适用商标共存理论。
（三）共存商标均具有一定知名度
只有共存的商标均具有一定知名度才能防止出现一方当事人为搭便车故意使用与知名商标相同或近似的商标的情形。只有双方都具有一定知名度才能因扩大经营范围等原因产生权利上的冲突，从而适用商标共存理论。
（四）共存商标持有人均为善意
善意是诚信原则的基本要求，共存商标持有人只有遵循诚信原则，善意地使用相同或近似商标，其行为才符合法律的规定。如果商标持有人恶意地使用相同或近似商标，意在通过制造混淆获取不正当利益，不仅会造成市场秩序的混乱，也是法律所不能容许的，不能适用商标共存理论。
四、商标共存的正当性
（一）商标权的私权属性
商标权为私权，法律应当充分尊重商标权人的意思自治，虽然我国法律没有明确规定商标共存制度，但也没有否认商标共存的禁止性规定。相同或近似商标持有人按照自己的意愿就商标共存事项作出约定，只要没有侵害公共利益或违反法律的强制性规定，法律就应当尊重当事人的决定，承认商标共存协议的效力，允许近似商标的共存。
（二）符合公平正义原则 商标是将商品或服务与特定品质、价值联系起来的无形媒介，是商家信誉的凝结，因此各大商家无不投入大量人力、物力、财力宣传各自商标，提升商标的影响力，进而抢占市场。如果不问是否造成混淆，仅仅因为商标相同或近似，就禁止善意的近似商标持有人使用该商标，忽视商标所凝结的劳动与价值，对于善意的商标持有人来说显然是不公平的，也损害了与该商标建立稳定联系的消费者的权益。允许近似商标共存是对善意商标持有人劳动的认可，有利于维护市场秩序的稳定，鼓励竞争，符合社会正义。
（三）符合效率原则
目前中国的注册商标量已经跃居世界首位，任何资源都是有限的，在数量如此巨大的商标面前，存在相同或近似商标在所难免。在不构成混淆的前提下，允许商标共存能够实现有限商标资源的最大利用。与此同时，允许商标共存，能够减少商标侵权诉争，不仅节约了企业运营成本，也避免了有限司法资源的浪费。
五、对我国商标共存规制的建议
（一）明确商标共存制度的法律地位
2013年修正的《商标法》第57条第2款规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”属于侵犯注册商标专用权的行为，正式将混淆理论纳入商标侵权判定标准中，改变了过去近似即侵权的判定标准。虽然此次修正为近似商标共存提供了合理空间，但是并不能从根本上解决商标共存判定中的问题。近似商标可以共存已经成为法律界的共识，只有确立商标共存制度的法律地位，明确商标共存的构成要件，才能真正的指导商标共存案件的司法审判，维护司法权威，保障商标权人的合法利益。
（二）加强对商标共存协议的规范
首先，严禁商标权人利用商标共存协议垄断市场、排除竞争、操纵价格及其他一切侵害公共利益的行为。其次，商标管理部门应当发布规范的商标共存协议文本，指导商标共存协议的签署。
（三）要求共存商标附加区别性标志
随着市场的不断发展，企业发展战略的不断更新，共存商标针对的消费群体与市场在未来可能会发生交叉，为防止消费者混淆，共存商标在使用过程中应当附加区别性标志，防患于未然。
[参考文献]
[1]陈武.论近似商标共存制度[J].知识产权，2008，03：19-25.
[2]黄淳.论公正目的视角下的商标共存[J].电子知识产权，2012，08：37-41.
[3]李玉香，刘晓媛.构建我国商标共存制度的法律思考[J].知识产权，2012，11：61-66.
关键词：近似商标；商标共存；正当性
中图分类号：D923.43文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）05-0196-02
作者简介：李守珍（1991-），女，山东潍坊，中国海洋大学法政学院，民商法专业，研究方向：知识产权。
知识经济的到来使得越来越多的企业意识到知识产权这一无形资产的重要作用，而商标的易识别性、品质彰显性、对消费者的潜在影响性及其背后隐含的商誉也使其成为企业吸引消费者、扩大市场规模的最佳利器。与此同时，企业也不断加强品牌建设，提升自身商标的号召力。但是由于商标资源的有限性以及地域限制等因素，现实中难免会存在近似商标共存的现象，各种案件让越来越多的人认识到近似商标是可以共存的。
一、商标共存的概念
商标共存制度起源于美国的“蒂罗斯—莱格特纳斯规则（The Tea Rose-Rectanus doctorine）”，并逐渐被许多国家所认可，英国、法国、德国、日本等国家都对商标共存制度做出了明确规定。
世界知识产权组织（WIPO）认为“商标共存是指不同企业在商品或服务上使用近似或相同商标而并不影响彼此商业活动的情形”[1]。WIPO的定义虽然描述出了商标共存的基本特征，但界定范围过于宽泛，并不能对商标共存的认定提供准确的指导。笔者认为商标共存是指不同市场主体在合乎法律规定的情况下，基于善意在相同或类似商品与服务上使用相同或近似商标，而并不造成混淆的情形。
二、商标共存的类型
商标共存情形多样，根据不同的分类标准，商标共存的类型也不同。
（一）根据共存商标是否注册，可以将其划分为注册商标间的共存、注册商标与未注册商标间的共存、未注册商标间的共存
注册商标间的共存主要是由于商标局审查不当以及商标持有人自身疏忽等原因造成的。我国坚持商标注册原则，由商标局对申请注册的商标进行审查，原则上如果申请注册的商标与他人在相同或类似商品或服务上使用的商标近似或相同是不能核准注册的，但是在海量的注册商标面前，审查人员的检索工作难免会存在遗漏，因此便导致了注册商标间的共存。同时在商标初审后法定三个月公告期内，注册商标持有人或者利害关系人由于自身的疏忽未提出异议，这也导致了注册商标间的共存。
注册商标与未注册商标间的共存主要是由于未注册商标持有人先于注册商标权人在相同或类似商品或服务上使用相同或近似商标，但由于商标意识淡薄或其他原因未注册该商标，而后使用近似商标的注册商标权人基于诚信原则善意地注册了该商标，造成了注册商标与未注册商标间的共存。
未注册商标间的共存虽然目前还没有纠纷实例，但是笔者认为由于地域限制等原因，未注册商标间的共存在理论上还是可能的。例如在两个远方市场中，不同商家在相同或类似商品或服务上使用了相同或近似商标，均未注册，而各自又仅以自身所在特定市场中的消费者为目标群体，并在各自市场中形成了一定知名度，从而产生了未注册商标间的共存。
（二）根据商标共存的依据不同，可以将其划分为法定的商标共存与约定的商标共存
法定的商标共存主要是指法律明文规定承认商标共存，美国、英国等国家都通过立法承认了商标共存的效力，但是中国目前还没有在法律上明确商标共存制度。除此之外，法院通过对商标纠纷的审理判决近似商标的共存也是构成法定商标共存的情形之一。
约定的商标共存主要是指通过签署商标共存协议的方式约定商标共存的具体内容。商标权为私权，近似商标权人为节约成本，减少不必要纠纷，通过签订商标共存协议对商标的适用种类、地域范围、价格等内容做出约定，从而实现了商标共存。
三、商标共存的构成要件
（一）共存的商标相同或近似
共存商标之间相同或近似是商标共存的首要条件，只有在共存商标相同或近似的情况下，共存商标持有人之间才会产生权利上的冲突，存在纠纷的可能，才能产生商标共存的问题。如果商标之间不近似，彼此之间就不存侵权的可能，依据法律完全可以独立存在，不需要适用商标共存的理论。
（二）商品或服务的类别相同或类似
共存的商标只有使用在相同或类似商品或服务上才存在侵权的可能。如果共存商标使用在不同的商品或服务的上，由于彼此之间针对的消费群体不同，一般不会产生混淆的可能，彼此之间可以独立存在，不需要适用商标共存理论。
（三）共存商标均具有一定知名度
只有共存的商标均具有一定知名度才能防止出现一方当事人为搭便车故意使用与知名商标相同或近似的商标的情形。只有双方都具有一定知名度才能因扩大经营范围等原因产生权利上的冲突，从而适用商标共存理论。
（四）共存商标持有人均为善意
善意是诚信原则的基本要求，共存商标持有人只有遵循诚信原则，善意地使用相同或近似商标，其行为才符合法律的规定。如果商标持有人恶意地使用相同或近似商标，意在通过制造混淆获取不正当利益，不仅会造成市场秩序的混乱，也是法律所不能容许的，不能适用商标共存理论。
四、商标共存的正当性
（一）商标权的私权属性
商标权为私权，法律应当充分尊重商标权人的意思自治，虽然我国法律没有明确规定商标共存制度，但也没有否认商标共存的禁止性规定。相同或近似商标持有人按照自己的意愿就商标共存事项作出约定，只要没有侵害公共利益或违反法律的强制性规定，法律就应当尊重当事人的决定，承认商标共存协议的效力，允许近似商标的共存。
（二）符合公平正义原则 商标是将商品或服务与特定品质、价值联系起来的无形媒介，是商家信誉的凝结，因此各大商家无不投入大量人力、物力、财力宣传各自商标，提升商标的影响力，进而抢占市场。如果不问是否造成混淆，仅仅因为商标相同或近似，就禁止善意的近似商标持有人使用该商标，忽视商标所凝结的劳动与价值，对于善意的商标持有人来说显然是不公平的，也损害了与该商标建立稳定联系的消费者的权益。允许近似商标共存是对善意商标持有人劳动的认可，有利于维护市场秩序的稳定，鼓励竞争，符合社会正义。
（三）符合效率原则
目前中国的注册商标量已经跃居世界首位，任何资源都是有限的，在数量如此巨大的商标面前，存在相同或近似商标在所难免。在不构成混淆的前提下，允许商标共存能够实现有限商标资源的最大利用。与此同时，允许商标共存，能够减少商标侵权诉争，不仅节约了企业运营成本，也避免了有限司法资源的浪费。
五、对我国商标共存规制的建议
（一）明确商标共存制度的法律地位
2013年修正的《商标法》第57条第2款规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”属于侵犯注册商标专用权的行为，正式将混淆理论纳入商标侵权判定标准中，改变了过去近似即侵权的判定标准。虽然此次修正为近似商标共存提供了合理空间，但是并不能从根本上解决商标共存判定中的问题。近似商标可以共存已经成为法律界的共识，只有确立商标共存制度的法律地位，明确商标共存的构成要件，才能真正的指导商标共存案件的司法审判，维护司法权威，保障商标权人的合法利益。
（二）加强对商标共存协议的规范
首先，严禁商标权人利用商标共存协议垄断市场、排除竞争、操纵价格及其他一切侵害公共利益的行为。其次，商标管理部门应当发布规范的商标共存协议文本，指导商标共存协议的签署。
（三）要求共存商标附加区别性标志
随着市场的不断发展，企业发展战略的不断更新，共存商标针对的消费群体与市场在未来可能会发生交叉，为防止消费者混淆，共存商标在使用过程中应当附加区别性标志，防患于未然。
[参考文献]
[1]陈武.论近似商标共存制度[J].知识产权，2008，03：19-25.
[2]黄淳.论公正目的视角下的商标共存[J].电子知识产权，2012，08：37-41.
[3]李玉香，刘晓媛.构建我国商标共存制度的法律思考[J].知识产权，2012，11：61-66.