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摘 要 医疗行业是一种高风险、高技术和高难度的行业，按照举证倒置这一规定，医方不愿意冒风险去开展创新的治疗方法和技术。因为创新的治疗一旦失败，医方被推上被告席，将百分之百输掉官司。也有人认为，这些规定措施，使得医院一方过分注重医疗记录病案处理的形式，助长形式主义等。
关键词 医疗纠纷 程序性司法救济 医院
作者简介：宋伟国，广东潮之荣律师事务所律师。
中图分类号：D920.5文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)07-060-02
一、案情简介：
患者吴某某于2001年6月因病到某市一家三甲医院就医，医生对吴某某初诊为早期鼻咽癌，遂对其多次实施了36天的钴60放射治疗，致吴某某有明显的不良症状反应。2003年9月，吴某某再次到该医院问诊，并于同年11月第二次住院，诊断为“肢干乏力查因，放射性脑病”，住院医疗39天。同年12月转入上级医院治疗36天，被确诊为“放射性脑病”，病情加重。2004年1月吴某某第三次到该医院住院，入、出院诊断主要病症为“放射性脑病并延髓麻痹”，至2005年1月12日在该医院死亡。
事故发生后，吴某某家属认为吴某某与该医院形成了有效的医疗服务合同关系，医院对吴某某医疗存在严重过错并造成了吴某某死亡的严重的损害结果，遂于2005年8月19日向该医院所属辖区的某市某某区人民法院提起诉讼。
诉讼期间，原告方认为，受害人吴某某的死亡与被告医院的损害行为存在因果关系。被告方医院方面在对受害人吴某某实施放疗前，没有履行书面告知患者或家属实施放射治疗可能会产生副作用及可能出现危害生命健康后果的义务，也没有履行征求患者及其家属是否同意放射治疗意见的义务，草率、仓促对患者实施放疗。通过调查取证，原告进一步指证被告医院对吴某某实施放射治疗时，存在违反医疗规范、涂改或添加放射治疗记录的行为，遂要求人民法院封存病历，并针对关键性证据——《放射治疗记录单》申请司法痕迹鉴定。法院经委托国家司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，认定该治疗记录单多处“存在明显的涂改、添加现象”；无法判断字迹是否是放疗期间所书写；放疗操作明细的字迹不是同一人所写；同一次放疗操作记录出现不是一次性书写形成等异常的情况。在对关键性证据司法鉴定后，法院又提请本案属地的医学会鉴定专家组进行医疗事故技术鉴定，但医疗鉴定专家组以鉴定依据的病历证据材料缺乏真实性影响鉴定为由，拒绝开展医疗事故技术鉴定。人民法院经过审慎审理后径向作出了判决，认定原告诉请成立，判决被告赔偿原告死亡赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、丧葬费、文检费、住宿费、交通费、辅助器费、精神损害抚慰金等，各项共计388558元。被告医院方不服向某市中级人民法院提起上诉，经二审法院组织调解，被告方以赔偿原告方35万元调解结案。
二、对关键性证据的真实性进行司法鉴定，是本案争议的焦点和判決突破口
依据国务院颁布2002年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》，当医患双方发生分歧和争议后，患者及其家属一方一般先选择向被告医院所在地的医学会进行医疗事故技术鉴定，由该医学会作出预先鉴定判断后，患者及其家属一方不服再选择到法院提起诉讼。
根据卫生部制定的《医疗事故技术鉴定暂行办法》，设区的市级和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）级地方医学会负责组织专家鉴定组进行首次医疗事故技术鉴定工作。负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会可以设立医疗事故技术鉴定工作办公室，具体负责有关医疗事故技术鉴定的组织和日常工作。医学会建立专家库。专家库应当依据学科专业组名录设置学科专业组。而只有具备“受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构并担任相应专业高级技术职务3年以上”的人员才符合条件，能够作为医疗卫生专业技术人员成为专家库候选人。由此可见，医学会的专家鉴定组成人员都具有在医疗机构长期执业的特殊背景，其在医疗事故技术鉴定中是否能够对医院的医疗行为作出客观公正及中立的判断令人担心。
本案中，为了避免选择与被告医院关系密切的该市医学会启动医疗事故技术鉴定，防止偏袒医院一方的情形出现，患者家属抓住了该医院《放射治疗记录单》多处“存在明显的涂改、添加现象”，首先对该份关键性证据启动了司法鉴定程序，首先对病例和记录单等关键性证据进行了保全和质证。法院经委托司法部司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，做出了基本否定了该份记录单真实性的权威鉴定结论，从而对于判断医院一方的过错责任找到了突破口。
又根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十六条：“有下列情形之一的，医学会中止组织医疗事故技术鉴定：……（二）提供的材料不真实的”的规定，进一步认为鉴于医院方面提交的《汕头市某医院放射治疗记录单》存在明显涂改、添加现象，使得病史材料的真实性、客观性、可靠性存在问题，医疗事故鉴定处于“皮之不存，毛将焉附”的状况，该市医学会也碍于证据的真实性问题而不得不拒绝启动医疗事故技术鉴定程序。
1994年，卫生部给陕西省卫生厅的一个答复中规定：“对涂改、伪造的部分，不得作为鉴定的依据……若去除涂改、伪造部分后，病案无法进行鉴定，医疗事故技术委员会可不予鉴定，由当事人直接向人民法院提请追究其相应的法律责任”。因此，本案已经失去了进行医疗事故鉴定的可能性。
三、本案纠纷中人民法院很好地运用了过错原则、推定过错原则及被告举证责任倒置原理，做出了公平公正的判决，对相对弱势的患者及其家属一方体现了司法救济
民事诉讼归责原则，是确定行为人因自己的行为致人损害进行赔偿的一般准则。它是在损害事实已经发生的情况下，为确定行为人对自己的行为造成的损害，是否应当承担民事责任的原则。医疗事故纠纷案件中，法院往往采用过错原则和推定过错原则。过错责任原则，既只有医方有过错的前提下才承担对受害一方承担损害赔偿责任。
（一）过错原则的运用
在本案诉讼中，死者家属作为原告对被告医院的医疗行为提出了质疑，即举证被告存在医疗过错，诸如：（1）被告医院剥夺了患者的知情权、选择权和同意权。从一、二审法庭调查查明的事实可知，患者于2001年6月6日在被告医院接受为期31天的放射治疗之前，医院方没有将放射治疗可能发生的风险告知患者及其家属，未签书面“知情同意书”，使患者及家属丧失了知情权、选择权和同意权。国务院颁发的《医疗机构管理条例》中明确规定：“医疗机构施行手术、特殊检查和特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或关系人同意并签字”。该条例的实施细则第62条也规定：“医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释”。我国《执业医师法》也规定：“医师应当如实向病人或其家属介绍病情”。被告医院对患者的放疗操作严重不当。医院对患者进行了一天一次的放疗，剂量超标，是导致患者放射性脑病的直接原因。关于放疗是一天一次还是一天两次，这是本案争议的一个焦点，为此患者家属一方提供了相应的证据加以证明。而医院一方提出了一天放疗二次的主张，其提供了《放射治疗记录单》，虽然根据该记录单上的记录是一天两次，但该证据已被司法鉴定机构鉴定出“多处存在明显的涂改、添加现象”及“同一次放疗和操作记录出现不是一次性书写形成”等异常情况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，该证据存在瑕疵，不能客观的反映真实情况，是不能作为认定事实依据的。也就是说，从双方提交的证据上看，被告医院对患者的放疗是一天一次而不是一天两次，属于超标放疗，这是导致吴以明患上放射性脑病而死亡的直接原因。这些举证和质证，证实医院方存在严重的过错，人民法院运用过错原则依法判决被告承担民事责任。 （二）推定过错和被告举证责任倒置原则的运用
在过错责任范畴中，还存在一种特殊表现形式，即过错推定原则。它是指行为人在不能证明其没有过错的情况下，推定其有过错，应承担赔偿损害责任。推定过错与一般过错责任不同，凡在适用推定过错责任的场合，行为人如果要不承担责任必须就自己无过错负举证责任。因此，在医疗纠纷中，与推定过错相适应，实行被告举证责任倒置。即在因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，由作为被告的医疗机构承担举证责任，由其证明医疗过程中不存在过失行为，或其过失行为与病人病情加重或死亡不存在因果关系，无法证实时，由其承担败诉后果。
最高人民法院在作出的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条的基础上，通过颁行《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定了8种举证责任倒置的情形，在对举证责任倒置问题进行了细化，这其中包括医疗纠纷中被告举证责任倒置。
在本案中，原告还认为被告医院在对患者实施放疗时没有采取足够的防护措施，最终导致患者患上放射性脑病。关于这个主张，虽然原告方没有直接证据可以证明，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第4条举证责任倒置的规定，必须由被告医院一方自行举出证据证明其在对患者放疗当中有采取足够的防护措施，不存在任何过错，否则就推定医院存在过错。本案中医院在诉讼过程中一直没能举出有力证据能够证明此点，故推定院方存在过错，最终判决由其承担举证不能的后果——败诉。
四、该案的启示
通过对于案件争议的关键性证据进行审查判断，合理适用过错责任、推定过错责任和被告举证责任倒置等法学原理是公正公平解决本案的特征。被告医院在一审败诉后在二审诉讼中适时选择调解结案，也间接说明本案的判决经得起考验。医疗纠纷中这些特殊的归责划分及举证倒置，对保护缺乏医疗专业知识诉讼中处于相对弱势地位的患者一方起到了积极作用。它为解决医患纠纷、维护弱势群体——患者的利益，维护社会的公平正义起到有益的作用。但是，我们也应当看到，举证责任倒置和推定过错的影响是多方面的，有专家学者认为此举“阻碍医学的发展，不利于有风险的医疗技术开展”。医疗行业是一种高风险、高技术和高难度的行业，按照举证倒置这一规定，医方不愿意冒风险去开展创新的治疗方法和技术。因为创新的治疗一旦失败，医方被推上被告席，将百分之百输掉官司。也有人认为，这些规定措施，使得医院一方过分注重医疗记录病案处理的形式，助长形式主义等。
笔者认为，医疗机构在救死扶伤为病患提供优质医疗服务过程中，合理和尽职地實施医疗行为，正确规避医疗风险，是过去、现在和将来永远规避不了的主题。只有在规范医疗服务行为和提高医疗服务质量上下功夫，才是正真解决问题的办法。对此，结合本案出现的情况，笔者建议医疗机构注意采取如下一些措施适应新规则。
（1）重视病案的书写与管理，把握好证据关。因为病历病案是医疗事故技术鉴定的重要材料，也是医疗损害侵权纠纷诉讼的重要的法定证据。（2）尊重患者的知情同意权。在进行手术、特殊诊治时必须取得患者的书面同意；对于患者自以为是拒不执行医嘱的，应在充分解释利害关系的情况下留下书面证明。（3）恪守医疗规范、常规。医疗诊治必须按技术操作规范进行，对于急诊急救更要注重规范，并应有完整的书面记录。（4）重视协商解决方法。“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的而作出的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，医疗单位应重视与患者进行协商以求和解。
关键词 医疗纠纷 程序性司法救济 医院
作者简介：宋伟国，广东潮之荣律师事务所律师。
中图分类号：D920.5文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)07-060-02
一、案情简介：
患者吴某某于2001年6月因病到某市一家三甲医院就医，医生对吴某某初诊为早期鼻咽癌，遂对其多次实施了36天的钴60放射治疗，致吴某某有明显的不良症状反应。2003年9月，吴某某再次到该医院问诊，并于同年11月第二次住院，诊断为“肢干乏力查因，放射性脑病”，住院医疗39天。同年12月转入上级医院治疗36天，被确诊为“放射性脑病”，病情加重。2004年1月吴某某第三次到该医院住院，入、出院诊断主要病症为“放射性脑病并延髓麻痹”，至2005年1月12日在该医院死亡。
事故发生后，吴某某家属认为吴某某与该医院形成了有效的医疗服务合同关系，医院对吴某某医疗存在严重过错并造成了吴某某死亡的严重的损害结果，遂于2005年8月19日向该医院所属辖区的某市某某区人民法院提起诉讼。
诉讼期间，原告方认为，受害人吴某某的死亡与被告医院的损害行为存在因果关系。被告方医院方面在对受害人吴某某实施放疗前，没有履行书面告知患者或家属实施放射治疗可能会产生副作用及可能出现危害生命健康后果的义务，也没有履行征求患者及其家属是否同意放射治疗意见的义务，草率、仓促对患者实施放疗。通过调查取证，原告进一步指证被告医院对吴某某实施放射治疗时，存在违反医疗规范、涂改或添加放射治疗记录的行为，遂要求人民法院封存病历，并针对关键性证据——《放射治疗记录单》申请司法痕迹鉴定。法院经委托国家司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，认定该治疗记录单多处“存在明显的涂改、添加现象”；无法判断字迹是否是放疗期间所书写；放疗操作明细的字迹不是同一人所写；同一次放疗操作记录出现不是一次性书写形成等异常的情况。在对关键性证据司法鉴定后，法院又提请本案属地的医学会鉴定专家组进行医疗事故技术鉴定，但医疗鉴定专家组以鉴定依据的病历证据材料缺乏真实性影响鉴定为由，拒绝开展医疗事故技术鉴定。人民法院经过审慎审理后径向作出了判决，认定原告诉请成立，判决被告赔偿原告死亡赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、丧葬费、文检费、住宿费、交通费、辅助器费、精神损害抚慰金等，各项共计388558元。被告医院方不服向某市中级人民法院提起上诉，经二审法院组织调解，被告方以赔偿原告方35万元调解结案。
二、对关键性证据的真实性进行司法鉴定，是本案争议的焦点和判決突破口
依据国务院颁布2002年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》，当医患双方发生分歧和争议后，患者及其家属一方一般先选择向被告医院所在地的医学会进行医疗事故技术鉴定，由该医学会作出预先鉴定判断后，患者及其家属一方不服再选择到法院提起诉讼。
根据卫生部制定的《医疗事故技术鉴定暂行办法》，设区的市级和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）级地方医学会负责组织专家鉴定组进行首次医疗事故技术鉴定工作。负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会可以设立医疗事故技术鉴定工作办公室，具体负责有关医疗事故技术鉴定的组织和日常工作。医学会建立专家库。专家库应当依据学科专业组名录设置学科专业组。而只有具备“受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构并担任相应专业高级技术职务3年以上”的人员才符合条件，能够作为医疗卫生专业技术人员成为专家库候选人。由此可见，医学会的专家鉴定组成人员都具有在医疗机构长期执业的特殊背景，其在医疗事故技术鉴定中是否能够对医院的医疗行为作出客观公正及中立的判断令人担心。
本案中，为了避免选择与被告医院关系密切的该市医学会启动医疗事故技术鉴定，防止偏袒医院一方的情形出现，患者家属抓住了该医院《放射治疗记录单》多处“存在明显的涂改、添加现象”，首先对该份关键性证据启动了司法鉴定程序，首先对病例和记录单等关键性证据进行了保全和质证。法院经委托司法部司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，做出了基本否定了该份记录单真实性的权威鉴定结论，从而对于判断医院一方的过错责任找到了突破口。
又根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十六条：“有下列情形之一的，医学会中止组织医疗事故技术鉴定：……（二）提供的材料不真实的”的规定，进一步认为鉴于医院方面提交的《汕头市某医院放射治疗记录单》存在明显涂改、添加现象，使得病史材料的真实性、客观性、可靠性存在问题，医疗事故鉴定处于“皮之不存，毛将焉附”的状况，该市医学会也碍于证据的真实性问题而不得不拒绝启动医疗事故技术鉴定程序。
1994年，卫生部给陕西省卫生厅的一个答复中规定：“对涂改、伪造的部分，不得作为鉴定的依据……若去除涂改、伪造部分后，病案无法进行鉴定，医疗事故技术委员会可不予鉴定，由当事人直接向人民法院提请追究其相应的法律责任”。因此，本案已经失去了进行医疗事故鉴定的可能性。
三、本案纠纷中人民法院很好地运用了过错原则、推定过错原则及被告举证责任倒置原理，做出了公平公正的判决，对相对弱势的患者及其家属一方体现了司法救济
民事诉讼归责原则，是确定行为人因自己的行为致人损害进行赔偿的一般准则。它是在损害事实已经发生的情况下，为确定行为人对自己的行为造成的损害，是否应当承担民事责任的原则。医疗事故纠纷案件中，法院往往采用过错原则和推定过错原则。过错责任原则，既只有医方有过错的前提下才承担对受害一方承担损害赔偿责任。
（一）过错原则的运用
在本案诉讼中，死者家属作为原告对被告医院的医疗行为提出了质疑，即举证被告存在医疗过错，诸如：（1）被告医院剥夺了患者的知情权、选择权和同意权。从一、二审法庭调查查明的事实可知，患者于2001年6月6日在被告医院接受为期31天的放射治疗之前，医院方没有将放射治疗可能发生的风险告知患者及其家属，未签书面“知情同意书”，使患者及家属丧失了知情权、选择权和同意权。国务院颁发的《医疗机构管理条例》中明确规定：“医疗机构施行手术、特殊检查和特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或关系人同意并签字”。该条例的实施细则第62条也规定：“医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释”。我国《执业医师法》也规定：“医师应当如实向病人或其家属介绍病情”。被告医院对患者的放疗操作严重不当。医院对患者进行了一天一次的放疗，剂量超标，是导致患者放射性脑病的直接原因。关于放疗是一天一次还是一天两次，这是本案争议的一个焦点，为此患者家属一方提供了相应的证据加以证明。而医院一方提出了一天放疗二次的主张，其提供了《放射治疗记录单》，虽然根据该记录单上的记录是一天两次，但该证据已被司法鉴定机构鉴定出“多处存在明显的涂改、添加现象”及“同一次放疗和操作记录出现不是一次性书写形成”等异常情况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，该证据存在瑕疵，不能客观的反映真实情况，是不能作为认定事实依据的。也就是说，从双方提交的证据上看，被告医院对患者的放疗是一天一次而不是一天两次，属于超标放疗，这是导致吴以明患上放射性脑病而死亡的直接原因。这些举证和质证，证实医院方存在严重的过错，人民法院运用过错原则依法判决被告承担民事责任。 （二）推定过错和被告举证责任倒置原则的运用
在过错责任范畴中，还存在一种特殊表现形式，即过错推定原则。它是指行为人在不能证明其没有过错的情况下，推定其有过错，应承担赔偿损害责任。推定过错与一般过错责任不同，凡在适用推定过错责任的场合，行为人如果要不承担责任必须就自己无过错负举证责任。因此，在医疗纠纷中，与推定过错相适应，实行被告举证责任倒置。即在因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，由作为被告的医疗机构承担举证责任，由其证明医疗过程中不存在过失行为，或其过失行为与病人病情加重或死亡不存在因果关系，无法证实时，由其承担败诉后果。
最高人民法院在作出的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条的基础上，通过颁行《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定了8种举证责任倒置的情形，在对举证责任倒置问题进行了细化，这其中包括医疗纠纷中被告举证责任倒置。
在本案中，原告还认为被告医院在对患者实施放疗时没有采取足够的防护措施，最终导致患者患上放射性脑病。关于这个主张，虽然原告方没有直接证据可以证明，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第4条举证责任倒置的规定，必须由被告医院一方自行举出证据证明其在对患者放疗当中有采取足够的防护措施，不存在任何过错，否则就推定医院存在过错。本案中医院在诉讼过程中一直没能举出有力证据能够证明此点，故推定院方存在过错，最终判决由其承担举证不能的后果——败诉。
四、该案的启示
通过对于案件争议的关键性证据进行审查判断，合理适用过错责任、推定过错责任和被告举证责任倒置等法学原理是公正公平解决本案的特征。被告医院在一审败诉后在二审诉讼中适时选择调解结案，也间接说明本案的判决经得起考验。医疗纠纷中这些特殊的归责划分及举证倒置，对保护缺乏医疗专业知识诉讼中处于相对弱势地位的患者一方起到了积极作用。它为解决医患纠纷、维护弱势群体——患者的利益，维护社会的公平正义起到有益的作用。但是，我们也应当看到，举证责任倒置和推定过错的影响是多方面的，有专家学者认为此举“阻碍医学的发展，不利于有风险的医疗技术开展”。医疗行业是一种高风险、高技术和高难度的行业，按照举证倒置这一规定，医方不愿意冒风险去开展创新的治疗方法和技术。因为创新的治疗一旦失败，医方被推上被告席，将百分之百输掉官司。也有人认为，这些规定措施，使得医院一方过分注重医疗记录病案处理的形式，助长形式主义等。
笔者认为，医疗机构在救死扶伤为病患提供优质医疗服务过程中，合理和尽职地實施医疗行为，正确规避医疗风险，是过去、现在和将来永远规避不了的主题。只有在规范医疗服务行为和提高医疗服务质量上下功夫，才是正真解决问题的办法。对此，结合本案出现的情况，笔者建议医疗机构注意采取如下一些措施适应新规则。
（1）重视病案的书写与管理，把握好证据关。因为病历病案是医疗事故技术鉴定的重要材料，也是医疗损害侵权纠纷诉讼的重要的法定证据。（2）尊重患者的知情同意权。在进行手术、特殊诊治时必须取得患者的书面同意；对于患者自以为是拒不执行医嘱的，应在充分解释利害关系的情况下留下书面证明。（3）恪守医疗规范、常规。医疗诊治必须按技术操作规范进行，对于急诊急救更要注重规范，并应有完整的书面记录。（4）重视协商解决方法。“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的而作出的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，医疗单位应重视与患者进行协商以求和解。