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摘 要：原因自由行为理论是大陆法系国家的一个重要刑法理论，具有重大的理论价值和实践意义。所谓原因自由行为是指行为人故意或过失地使自己陷入无责任能力状态或限制责任能力状态而实施犯罪的行为，因行为人的主观恶性和所具有的社会危害性理应对其进行处罚。我国《刑法》第十八条规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”该条文的规定并不严谨，因而有必要在我国刑法中引入原因自由行为理论。本文对原因自由行为的概念、可罚性等问题进行了阐述。我国在立法上应当借鉴其他国家和地区立法例的基础上加以完善。
一、原因自由行为理论概说
原因自由行为理论源远流长，亚里士多德在《伦理学》中就曾谈到处理醉酒行为的问题。这是原因自由行为的一个早期典型。原因自由行为指“行为人故意或过失使自己陷入无责任能力或限制责任能力状态，并在此状态下实施了符合构成要件的危害行为”。［1］原因自由行为这一概念是由拉丁语“action libera in cause”翻译而来，又称为“原因上的自由行为”，由原因设定行为（原因行为）和结果惹起行为（结果行为）复合而成，行为人虽然在结果行为时意思是不自由，没有责任能力，但在原因设定阶段意思是自由的，有责任能力。在行为人具有责任能力时，法律便推定行为人可以自由决定是否陷入无责任能力状态，因此，“行为人有可归责于自己的事由而陷于精神障碍之中，所实现的违法构成要件当然要负责”。［2］
原因自由行为是行为人在原因力上自由状态的改变，行为人原本意思自由，具有责任能力，但由于介入了一个原因力，使得行为人自由意思状态发生了改变。这个原因力是由行为人自己的罪过造成的,因此也被称为“自陷行为”或“自招行为”，同时行为人是可以控制自己不陷入意思不自由，因此也被称为“可控制行为”，［3］原因自由行为最典型的类型就是饮酒，此外还有其它原因力，诸如吸毒、服用兴奋剂以及麻醉药品等。
原因自由行为的可罚性在不同时期地位不同，德国普通法时代承认其可罚性，萨维尼时代否认其可罚性，之后再度成为通说。世界各国刑法理论和刑法立法也陆续承认了原因自由行为的可罚性。原因自由行为的提出，显然与责任主义发生了冲突，也正是这一冲突，有了刑法理论和司法实践的开新。责任主义又称为“责任与行为同时存在”原则，是近代刑法认定犯罪和刑事责任有无的基本原则，指行为人只对自己有责任能力状态下所实施的危害行为承担刑事责任，而不能追究其在无责任能力状态下实施的危害行为的责任。如果绝对适用该原则，则会使一些有意使自己处于无责任能力状态并利用这种状态犯罪的人以此逃避法律制裁。这与行为人的主观恶性、行为的社会危害性不符，也与一般国民的法律情感及刑法必要性相违背。而原因自由行为理论的提出则恰恰补充了责任主义的理论漏洞，对于现代刑法的发展有极其重要的意义。本文的论述就是建构在这样的视野下展开的。大陆法系刑法学家们对该理论展开了深入的探讨，争论不休，虽众说纷纭，但总结起来主要有以下几种学说：
1、责任原则维持说
（1）间接正犯类似说。该学说是影响最大的学说，该说将原因自由行为作为间接正犯的一种特殊形态,认为行为人是在利用自己的无责任能力状态实施侵害法益的行为，与将无责任能力者作为工具利用的间接正犯相比，无本质上的区别，二者具有相同的理论构造。在间接正犯的场合，能否将正犯利用他人的行为作为实行行为是其行为类型的问题要点；在原因自由行为的场合，能否将行为人自己的行为（原因行为）作为实行行为是其行为类型的问题要点。持此观点的还有大塚仁、香川达夫等。大塚仁写道，因为原因自由行为是行为人故意或者过失地使自己陷入心神丧失状态，像工具一样利用在该状态中的身体动静实现犯罪。赵秉志教授认为，在坚持实行行为与责任能力同时存在这一责任原则的前提下，必须认为实行行为是行为人具备完全的责任能力时所实施的行为，从而原因自由行为与间接正犯可以作相似的理解。［4］
该说的基本理论特色在于坚持了责任主义与实行行为同时存在的原则。然而该学说是一种片面的理论：
第一，原因自由行为与间接正犯确实有类似之处，但二者也有明显的区别：原因自由行为利用的是自己的无责任能力状态，主观上包括故意和过失，被告利用的状态包括无责任能力状态和限制责任能力状态，包括原因设定行为与结果行为两个行为，仅存在一个行为人，法律只需对一个行为人进行评价；间接正犯利用的上他人的无责任能力状态，且不包括限制责任能力状态，主观上仅包括故意，存在利用者与被利用者两个行为人，利用行为与无责任能力状态下的行为两个行为，只有先否定被利者的行为构成犯罪才能再单独对利用者的行为进行法律评价。
第二,它只解释了故意的原因自由行为，不能解释所有的原因自由行为，如行为人自陷于限制责任能力状态的场合，即自己的限制责任能力状态不能成为“被利用的工具”。
第三，该学说把原因设定行为解释为定型的实行行为，具有实行行为性，实际上原因设定行为并不具备法益侵害性，应当认定为犯罪的预备行为，该学说过早的认定了实行行为的着手，不当的扩大了实行行为的范围，有损犯罪构成要件的定型性功能。这使得预备与着手之间的区别趋于暖昩化，有可能发生不合常理的结果，例如，行为人仅有饮酒行为而未实施犯罪行为，即有原因行为而没有实行行为的情形，按照该学说则构成犯罪未遂，这显然是不符合刑法的一般理论和人们对法的普遍情感。
第四，该学说会出现一个犯意两个实行行为的不合理现象以及会在无责任能力状态和限制责任能力状态之间失去平衡。［5］
（2）因果关系说。该学说主要受19世纪70年代的因果行为理论的影响，认为原因行为是犯罪行为，结果行为是原因行为的单纯结果，整个因果历程是基于有责任能力时的意识而为的行为。即有责任能力时的原因设定行为如果与行为人所引起的结果行为之间存在因果关系，此即为原因行为可罚性的根据所在。“該学说在本质上借助了因果行为理论，将有责任能力的原因行为与结果行为综合成一个实行行为加以考察。”［6］如张明楷教授认为，对于同时存在原则中的行为不宜狭义地理解为着手实行后的实行行为，而宜理解为与结果的发生具有因果关系的行为，因此只要行为人开始实施与结果的发生具有因为关系的行为时具有辨认控制能力即可。［7］该学说坚持了责任主义原则，但同样也存在不足，首先，该学说偷换了概念，混淆了属于客观范畴的因果关系与属于主观范畴的责任能力。原因设定行为本身并没有实行行为性，其相对结果行为而言，不过是一个预备行为。因此，将实行行为提前到原因设定行为的阶段，混淆了犯罪预备行为与实行行为之间的界限。在没有实行性的行为中寻找实行性，这是一个致命的错误。
（3）统一行为说。该学说将原因行为与结果行为统一成一个行为，认为原因行为对危害结果是具有支配力的，原因行为与结果行为是原因自由行为前后相继而不可分的两个阶段。“以此种扩张解释‘行为时’的概念则在规范责任的认知上当然可包含自陷行为，自陷行为之于后违法行为，应是不可分割的构成要件，应依无责任能力状态下所为之违法行为罚之，盖其将自陷行为视为后行为罪责之要件。”［8］因此，在原因行为时行为人的责任能力可适用于结果行为。表面上看，该学说坚持了责任主义原则，在结构上也看似合理，但将预备阶段的责任能力强加于实行阶段，没有用充分的论据加以论证，难以另人心服，就像一些学者所说不过是一个空中楼阁罢了。
2、责任原则修正说
由于按照传统的“同时存在”原则无法对原因自由行为理论进行全面合理的解释，责任原则修正说应运而生。该学说的主要论点是“实行行为与责任同在”的责任原则应得到修正，或者是重新界定责任原则，不是实行行为与责任同在，而是行为与责任同在，这个行为是作为刑法评价对象的行为。这样，“关于原因之自由行为，就可考虑无须以实行行为与责任能力同时存在，以代替实行行为之时点溯及原因行为之时点。”［9］
最具有影响力的是意识决定论，认为当某行为是基于一个意思决定而做出，行为人做出该意识决定时具有责任能力，行为人就应当对全部行为承担责任。即原因行为是行为的开始，结果行为是实行行为的着手，行为人在实施原因行为时做出的决定意思会一直贯穿行为的始终直至行为的完成，责任是对行为的非难可能性，而责任能力、故意、过失并不是责任本身，它们只不过是这个非难可能性的推定依据，因此，行为人就算在实施结果行为时无责任能力，也可依行为人在行为前的意思来判断该行为是否具有非难可能性，就如西原春夫所说：“我的见解要点是既然可以将行为开始时的最终意思决定贯穿到结果的整个行为，那么只要在最终意思决定之時有责任能力也可以追究其作为有责任能力人的责任。”该观点有一定的合理性，结果行为是在有责任能力的意思实现过程的，应该可罚。但责任能力反映的是对行为之时的控制问题，而不是对行为的事前控制，而行为的事前与事中的控制能力是不同的。意识作为主观范畴不是静止不变的，是会随着客观的变化而变化。此外，该观点否定了长期以来大多数学者所信奉的“责任能力与实行行为同时存在”的原则。
在责任原则修正说的情形下，该行为是广义的行为，但是广义的行为不是完整意义上的行为，犯罪的本质是侵犯法益，行为没有侵犯法益，则不可能构成犯罪，固然也不可能成为实行行为，该学说极大的扩大了实行行为的内涵与外延，与刑法的谦抑性不相符。
3、责任原则例外说
该学说由德国的赫鲁斯卡首先提出，他认为是将原因自由行为的基准视为无责任能力之规定的例外，而不是将违法性判断提前到原因行为阶段。例外说认为，常规情形下，应当坚持“实行行为与责任能力同时存在”的原则，但是在原因自由行为的情形下，如果适用该原则必得出行为不可罚的结论，因此，处罚原因自由行为是责任原则的例外。“原因自由行为的处罚是依据习惯法的作用而成为责任能力规定的适用的例外情况，亦即将原因自由行为的处罚基准视为无责任能力之例外，而非将违法的判断提前至原因行为阶段。”［10］“有原则必有例外，只要这种例外并不违背设立原则的初衷，该例外就是合理的，就应当承认这种例外，因此，与其对实行行为作牵强的扩大解释不如迳行承认原因自由行为是责任能力与实行行为同时存在原则的例外。”［11］因此，也可以说处罚原因自由行为就是同时存在原则的一种必要的例外。
实际上，确立“实行行为与责任能力同时存在”的原则，本身就是为了防止客观归罪，与其他学说是殊途同归的，都是为了严守该原则。
4、过失犯罪类似说
该说由我国学者张霁、孙黎波提出。该学说可称为原因自由行为新论，其通过比照片我国过失犯罪的立法和实践进行处理，认为原因自由行为在实质上与过失犯罪具有很大的相似性：（1）结构上，原因自由行为为故意或过失的原因行为加结果行为；过失犯罪为过于自信或疏忽大意的过失行为加危害结果（故意导致的场合则以相应的故意犯罪进行处理）。（2）两者都是结果犯。（3）都存在未遂状态。“然后借助三段论推理：大前提为过失犯符合责任主义原则，小前提为原因自由行为与过失犯罪性一致，得出结论为原因自由行为符合责任主义原则。”［12］该学说与间接正犯说存在一定的相似，都是通过与已有的犯罪形态及理论进行类比进而进行解释，有一定的合理性。
尽管理论上对原因自由行为的可罚性解释不一，大陆法系刑法学家们对原因自由行为与责任主义的争论也是众说纷纭，但是该理论本身及其对立法有其优势和借鉴之处也是不容捄杀的，笔者认为主要有以下几个方面:
1、该理论可以解决由于绝对适用责任主义原则而导致有意使自己处于无责任能力状态并利用这种状态犯罪的人以此逃避法律制裁的情形，为该情形下行为的可罚性提供依据。而在多种学说之中，笔者比较赞同例外说，与其它学说的多种矛盾和缺陷相比，例外说显然更好解释，有原则必有例外，只要这种例外并不违背设立原则的初衷，该例外就是合理的，就应当承认这种例外。
2、该理论被世界各国刑法理论所承认并在立法得到实践，笔者认为其理由主要有如下几点：首先，原因自由行为不能为一般人的情感所容忍，就如有学者所说的“原因自由行为对整个法律秩序以及普通国民的法感情具有极强的腐蚀作用”；其次，在实证学派来看，其对社会具有危险性和侵害性，是应予以禁止的；最后该行为的可罚性也是为古典学派所支持的，因为刑罚是对行为人自己自由决定行为的非难。总之，不管是从刑法理论本身还是从刑法的社会政策来看，原因自由行为都是具有可罚性的。
3、世界各国如大陆法系德国、意大利等在刑法中规定了原因自由行为，英美法系国家也将其作为一种抗辩理由，我国传统刑法理论中没有原因自由行为的概念，但是相同的问题在我国刑法中同样存在。我国刑法中只针对醉酒犯罪做了规定该规定在当下显得过于粗疏、简略，存在诸多不足之处。目前，关于醉酒驾驶的案件也是频频发生，对社会秩序及公共安全造成重在的影响。理论上的空白或者说缺乏理论指导的刑事司法是危险的。因此，在立法上亟需加以完善，这样才能为实务中各种问题的解决处理提供坚强的法定依据。
二、我国刑法关于原因自由行为的规定及不足
我国1979 年刑法典和1997 年刑法典均未对原因自由行为作专门之规定。1979 年刑法仅在第15 条规定精神障碍者刑事责任时简单规定了醉酒的人应当负刑事责任。1997 年刑法典第18 条“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”的规定被认为是类似于大陆法系国家刑法中的原因自由行为的立法例。笔者认为，在立法模式上，我国倾向于采用总则模式。从2011年5月1起正式生效的《刑法修正案（八）》规定：“在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役，并处罚金。”从此醉酒驾驶入刑定罪。
不难看出，97 年刑法典第18 条的规定过于笼统粗疏、简略：
第一，该款规定关于原因行为的类型被限制在醉酒一种。原因自由行为的类型有多种多样，从行为人主观方面看，可诱发行为人失去责任能力的因素：特殊体质（如间歇性精神病、女性的经前综合症)、生理疾病、特殊人群的天生性格缺陷（如易被激怒）；从客观方面看，此类因素有酒精、麻醉药品（随着科技进步，会产生更多使人陷入无责任能力或限制责任能力状态的药品）、毒品、他人的语言（该因素常常与行为人的特殊性格缺陷相结合）、外界力量等。
第二，没有对醉酒的原因做出限制，未限制故意或过失的罪过形式。醉酒可分为生理性醉酒与病理性醉酒。生理性醉酒按醉酒者的态度又可分为自愿醉酒与非自愿醉酒。只有自愿醉酒才属于原因自由行为的范畴。非自愿醉酒，主要由被迫、受骗、无辜错误等情形引起，如被人强行灌饮（不应包括酒桌上不胜酒量而被灌醉），通说认为刑法不应对其进行责难。病理性醉酒的，在第一次病理性醉酒后应对含酒精类的饮料负有充分的注意义务。原因自由行为的可罚性以原因行为的可责性为条件，如果行为人对导致精神障碍状态没有主观过错，而是非自愿醉酒或病理性醉酒，就应作为限制责任能力或无责任能力者,对其减免刑罚。我国刑法这一规定不够明确严谨，“无法体现刑法对由于醉酒的原因程度不同而对醉酒人犯罪采取不同的谴责态度，容易使人们在理解醉酒犯罪问题上产生歧义。”［13］
第三，刑法学界对醉酒人我负刑事责任根据的通说观点认为，在醉酒的情况下，普通醉酒人的意识和意志只是有所减弱，并没有完全丧失辨别和控制自己行为的能力。［14］于是，只承认醉酒只会陷入限制责任能力状态是不全面的，同时并未说明限制责任能力状态下的犯罪为何要承担全部刑事责任。
我国刑法第18条的规定之所以过于粗疏、简略，存在诸多不足之处，与当时的历史局陷性、社会条件、立法背景等诸多因素有关：
第一，由于当时的历史局陷性，社会条件较复杂。当时我国社会正处于计划经济向市场经济转型的过渡时期，主要问题比较集中，当时的法治进程较慢，立法水平有限，刑事立法上采取易粗不易细的方针。在转型过渡期，当时的理论研究成形的成果也是有限的，对新理论及对刑法修改的冲动尚未彰显。
第二，原因自由行为理论本身在当时还未成熟。该理论从立法到司法再到执法，再之公民的接受认可都应该是处于试验期。考虑到我国的人口因素，地理环境因素，特别是文化传统因素的影响，即所谓的人情社会。同时西方法律体系与文化与我国是存在一定的差异。所以时到今日，这一规定的问题层出不穷，存在诸多不足之处。
第三，人性化理念不強，我国当时法治化进程缓慢，立法上易粗不易细，这一规定粗疏、简略笼统，是不利于人权的保护，刑法是善良人和犯非人的大宪章，法律应预先告知公众罪刑的具体规定，同时该规定应当明确，不可模糊，正所谓法律不强人所难。这一粗疏、简略笼统的规定是不够人性的，不符合刑法的谦抑性。以我国刑法对醉驾入刑为例。
《刑法修正案（八）》对醉酒驾驶这一“马路杀手”硬起了手腕，将其纳入刑法调整的范畴。这一修正案有其积极的社会意义，但是同时该规定同样也存在诸多不足。一方面醉驾，这个原本只是在《道路交通安全法》约束下的交通违法行为，“升级”成为犯罪，对目前酒后驾车成为交通事故高发原因这一现象是一重拳。醉驾入刑，加大了处罚力度，用“预防犯罪”来终结“结果犯罪”，能够起到更好的警示和预防犯罪行为发生的作用。
在诸多原因自由行为中，我国明确将醉酒驾驶纳入刑法规范，这与我国悠久的酒文化与酒桌礼仪是分不开的，悠久的酒文化使得常常是一喝必醉，而酒精对行为人的责任能力状态有着重大的影响，由于酒精会对人的中枢神经起麻醉抑制作用，使触觉能力降低。饮酒也会使驾驶人感觉能力降低，尤其色彩感觉和视觉能力降低。判断能力、分析能力、操作能力明显迟钝。现实中，由于醉酒驾驶造成的损失是难以估量的，对社会公共公安以及公民有人身财产安全形成了重大的威胁，这一现象也成为了社会、媒体关注的焦点。
《刑法修正案（八）》对醉酒驾驶的规定，是对社会热点问题的回应，是有针对性的，然而面对诸多类型的原因自由行为这显然是无法全面涵盖的，比如对于盗窃，杀人等酒后行为并没有规范。这不得不说是一个遗憾，有待于立法的进一步完善。同时面对社会的复杂性，及生活中层出不穷的诸如吸毒、适用麻醉药物、器械等情形也需要原因自由行为理论来完善刑法以使得立法更加科学完善，规定更加人性化。具体而言，应当从我国国情出发，结合我国的刑法理论，同时借鉴各国立法模式的长处，进行修改完善。
三、原因自由行为理论对完善我国刑法的启示
（一）各国立法模式及利弊分析
1、大陆法系国家关于原因自由行为的立法
虽然原因自由行为可罚性的理论依据众说纷纭，大多学说也是存在诸多的缺陷，但大陆法系国家普遍都承认原因自由行为的可罚性，根据是否明文规定，分为两种情况，一是在刑法中作了明文规定，如意大利、瑞士、奥地利；二是现行刑法未对原因自由行为的可罚性做明文规定，但司法实践中加以惩罚，如日本。其中最著名的例子就是1953年2月24日最高法院对麻药症患者为获得麻药资金而拿走他人衣服的行为做出的“由于麻药中毒而丧失自制力扰乱公安”的判定。最高法院指出“即使被告人在失去自制的行为的当时没有责任能力，但在连续使用麻醉药品时，被告人是有责任能力的，而且只要认识到（未必的认识）连续使用麻药即会导致麻药中毒状态，就是原因自由行为，应当给予处罚。”［15］此处日本最高法院首次使用了原因自由行为一词。1974年日本刑法修正案第17条明确规定处罚原因自由行为，即自己故意或过失招致精神障碍，导致发生犯罪事实的，不适用无责任能力或限制责任能力的规定。［16］实际上，日本刑法学者通常认为原因自由行为只是刑法解释的问题而已，没有必要由刑法明文规定，因而不难看出上述分析有些勉强。我国有的学者出做司法解释代替修改立法的意见，即只须做一个司法解释来说明因我国刑法规定的醉酒者犯罪承担严格的刑事责任，其他类型的原因自由行为，如因麻醉药品、吸毒等按照醉酒者犯罪的规定承担刑事责任。笔者认为该意见从长远看与罪刑法定的思想相违背的，因而是不可取的。
同样是法典明文规定的，也有不同的立法模式，其方式主要两种，即总则模式与分则模式。对此，我国刑法理论界与实务界对原因自由行为立法设想提出了采取总则模式、分则模式进行立法修改意见。
（1）总则模式，即在刑法总则设置专门条文, 排除原因自由行为关于无责任能力及限制责任能力人犯罪减免刑罚条款的适用。大多数国家都采用这种立法模式，如《意大利刑法典》第87条 “如果某人意图犯罪或预谋免责而使自己处于无辨认能力状态，对该人不得适用第85条第1款（无责任能力人的行为，不处罚）的规定”。［17］此外还有《瑞士刑法典》、《奥地利刑法典》等。总则模式，也有三种具体立法模式：① 在总则中规定对故意自陷且意图犯罪或免责者,不适用有关责任无能力或限制责任能力的规定。②在总则中明确规定自陷无责任能力或限制责任能力状态（无论是故意还是过失）都不得适用减免刑事责任的规定,同时对行为人有无犯罪或免责的意图没有要求。③在刑法总则中对于自陷无责任能力或限制责任能力状态如存在合理的事由时,减免责任。
对此，有学者对原因自由行为立法提出了采取总则模式进行修改的设想，认为应当在刑法修改时在刑法总则中加以条文明确规定原因自由行为应承担刑事责任。我国大多数学者持此观点，认为原因自由行为理论在我国刑法中的立法模式宜采取总则模式，即在总则中以如下条文取代刑法第18条第4款的规定：“故意或过失地使自己陷入无责任能力或限制责任能力状态，并在此状态下实施某一犯罪构成要件的行为的，应当负刑事责任。”［18］该意见实际上是将原因自由行为在刑法总则中加以法定化，有其积极的意义，但是也有其不足之处，适用范围有限，因为并非所有自陷于无责任能力或限制责任能力状态而实施的危害行为情况都可以适用原因自由行为。
(2)分则模式，即在分则中明文规定犯罪构成要件，将所有类型的原因自由行为作为一个独立的罪名加以处罚。第二次世界大战前的《德国刑法典》采取的就是该模式。如该法典第323 条第1款第1项的规定“故意或过失饮用含酒精的饮料或使用其它麻醉品，使自己于无责任能力之醉酒状态，并在此状态下实施犯罪行为的，处五年以下自由刑事或并处罚金”。［19］
对于该立法模式，我国一些学者提出了借鉴的建议，认为可以直接在分则中将原因自由行为规定为一罪，通过立法赋予该行为的实行行为性，有利于缓和理论与原则的紧张关系，可以避免将着手的时点提前导致实行行为范围的扩大。同时这也是符合立法的宗旨，通过立法上单独规定及司法上对该条文的反复适用，能对公众起到更为直接强烈的警醒作用。但该意见有其不足之处。因为在分则中设立的这一罪名并非是针对原因自由行为的立法，同时“原因自由行为类型复杂，涉及罪名众多，无疑会形成一个没有确定犯罪构成、内容庞杂的大口袋，有悖罪刑法定原则和罪刑相适应原则。”［20］
另外值得借鉴的有意大利刑法典第97条规定，如果醉酒状态是为了实施犯罪或者准备借口的目的而预先安排的，刑罚预以增加。该条充分的考虑到了行为人的主观恶性具有一定的合理性。相反的，在奥地利刑法典第35条中规定行为人因不能阻却责任能力之酩酊状态而行为时，仅限饮用或使用麻醉剂有理由，且其辨别能力减低不应予以责难者，得为减轻事由。［21］
2、英美法系关于原因自由行为的立法
原因自由行为作为大陆法系国家的所特有理论，英美法系国家虽然缺乏系统的理论，但酒后犯罪在当今社会已是全球所共有的社会现象，在其长期的判例积累中沉淀了相当丰富的刑法思想与理论。对于该问题的讨论，主要是在醉酒犯罪上展开的，即醉态。醉态（intoxication）指因服用酒精、药物等造成的精神不清的状态。它是英美法系国家和地区的刑法规定中较为普遍的辩护理由。然而并非所有醉态都能成为辩护理由，各国的规定的范围也有所不同。醉态分为自愿醉态与非自愿醉态。对于如何区分自愿与非自愿，我国香港刑法认为，不知而服用以致昏醉的是非自愿，明知但低估服用效果而导致昏醉便是自愿的。［22］
自愿醉态也称为主动醉态，根据社会利益原则，大多数国家如美国、马来西亚规定自愿醉态不能作为合法的辩护理由，如美国刑事法第208条明确规定行为人由于自愿醉态以致未能认识到意识清醒时能够识到的危险的，不影响其成立犯罪。［23］但是也有一些国家如英国、印度承认一定范围内的自愿醉态可以作为辩护理由，即要求特定意图的犯罪，如英国的“检察长诉比尔德”一案中，法院认为“致使被告不可能形成构成该犯罪所必要的特定的故意的这种醉酒证据，应与其它被证实的事实一起考虑，以便判定被告是否具有这种故意，在这种情况下，醉酒如果否定了构成犯罪所以必需的心理要件的存在，则否定了该犯罪。”［24］
非自愿醉态又可以称为被动醉态，美国刑法将非自愿醉态分五种情形：被迫、受骗、遵照医嘱、无辜的错误、病理性原因。［25］英美法系国家和地区的刑法均规定非自愿醉态可以成为辩护理由。
（二）完善我国原因自由行为立法的建议
我国是成文法国家，罪刑法定是我国刑法的基本原则，因而我国在刑法中对原因自由行为的可罚性做出明文规定，这样符合刑法的谦抑性及体现“刑法是保护人权的大宪章”的精神。
在立法模式上，大陆法系的理论经验比较适合我国的刑法理论，总则模式立法或者是分则模式立法本身都存在其不足之处，单纯采用是不科学的。笔者认为将二者结合，采用总则性原则条款与分则性条款相结合的立法模式来修正现行刑法是较为合理，即在刑法总则中犯罪与刑事责任这一节中增加原因自由行为的总则性规定，在刑法分则危害公共安全一章增加一个罪名。通过总则条款的规定，明确了处罚的对象是原因自由行为，而非无责任能力或限制责任能力状态下的危害行为，直接赋予原因行为的“实行行为性”，维护“责任能力与实行行为同时存在”的刑法原则。从一定意义上说，这种既适用一般又考虑个别的总则性原则条款与分则性条文的规定结合起来的立法模式，，是符合罪刑法定和罪刑相适应原则的最选择方案。
在法定刑问题上，法定刑不是立法者恣意为之的，它必须受到某种理性的控制。“现代法治国家的刑法典，按照行为对社会的危害性程度配置法定刑是一个基本要求。”［26］醉酒驾驶罪人主观恶性小，危害结果多为出乎意料，从预防犯罪的角度看，一般易于改造，所以该罪行是轻罪，没有必要配以重刑。在具体的配刑时可以参照交通肇事罪，现实中二者联系较为密切，酒后驾驶是最为普遍典型的交通违规行为。我国刑法第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，使三年以下有期徒刑或者拘役。”对于自陷于无责任力状态下的原因自由行为可推用这一法定刑。一般认为不宜判处罚金，因为该罪不含经济因素。
综上所述，对于完善我国法律规定，应采用总则性原则条款与分则性个罪条文的规定结合起来的立法模式，具体的配刑时可以参照交通肇事罪，具体可以作如下借鉴：
在总则中可规定为：“行为人因饮酒、服用麻醉剂、兴奋剂等，故意或过失使自己陷于无责任能力或限制责任能力状态，并在该状态下实施某一犯罪构成要件的行为的，应当负刑事责任，不得减轻或免除刑事责任。但是，行为人由于不可抗拒或不能预见的原因而陷入无责任能力或限制责任能力而实施危害社会的行为的，可以从轻或减轻处罚。”
在分则中可增加一条醉酒驾驶罪,条款为：“故意或过失饮用酒精、麻醉剂、兴奋剂等，自陷于无责任能力状态而实施危害社会行为的，足以危害公共安全的，处3年以下有期徒刑、拘役或管制，单处或并处罚金；造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑；后果特别严重的，处7年以上有期徒刑、无期徒刑。”在分则第2章(危害公共安全罪)中，设专条规定罪状，设立独立的法定刑。
注释：
［1］张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社,1999年版,第107页。
［2］张丽卿：《刑事责任相关之最新立法修正评估》，《东海大学法学研究》2005年第2期。
［3］徐文宗：《论刑法的原因自由行为》，北京大学出版社2006年版，第37页。
［4］赵秉志：《论原因自由行为中的着手问题》，《法学杂志》2008年第5期。
［5］冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第146页。
［6］王晨：《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版社2002年版，第282页。
［7］张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第199页。
［8］柯耀成：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第146页。
［9］熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第234页。
［10］钟连福：《德国刑法中的原因自由行为理论》，《德国研究》2005年第1期。
［11］陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第295页。
［12］张霁、孙黎波：《原因自由行为可罚性新论》，《决策与信息》2010年第1期。
［13］王鹏祥：《论我国刑法上的原因自由行为》，《甘肃行政学院学报》2005年第1期。
［14］马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2005年版，第282页。
［15］大谷实著，黎宏译：《刑法总论》，法律出版社1999年版，第251页。
［16］张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社1998年版，第101页。
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（作者通讯地址：浙江省景宁畲族自治县人民检察院，浙江景寧畲族自治县323500）
一、原因自由行为理论概说
原因自由行为理论源远流长，亚里士多德在《伦理学》中就曾谈到处理醉酒行为的问题。这是原因自由行为的一个早期典型。原因自由行为指“行为人故意或过失使自己陷入无责任能力或限制责任能力状态，并在此状态下实施了符合构成要件的危害行为”。［1］原因自由行为这一概念是由拉丁语“action libera in cause”翻译而来，又称为“原因上的自由行为”，由原因设定行为（原因行为）和结果惹起行为（结果行为）复合而成，行为人虽然在结果行为时意思是不自由，没有责任能力，但在原因设定阶段意思是自由的，有责任能力。在行为人具有责任能力时，法律便推定行为人可以自由决定是否陷入无责任能力状态，因此，“行为人有可归责于自己的事由而陷于精神障碍之中，所实现的违法构成要件当然要负责”。［2］
原因自由行为是行为人在原因力上自由状态的改变，行为人原本意思自由，具有责任能力，但由于介入了一个原因力，使得行为人自由意思状态发生了改变。这个原因力是由行为人自己的罪过造成的,因此也被称为“自陷行为”或“自招行为”，同时行为人是可以控制自己不陷入意思不自由，因此也被称为“可控制行为”，［3］原因自由行为最典型的类型就是饮酒，此外还有其它原因力，诸如吸毒、服用兴奋剂以及麻醉药品等。
原因自由行为的可罚性在不同时期地位不同，德国普通法时代承认其可罚性，萨维尼时代否认其可罚性，之后再度成为通说。世界各国刑法理论和刑法立法也陆续承认了原因自由行为的可罚性。原因自由行为的提出，显然与责任主义发生了冲突，也正是这一冲突，有了刑法理论和司法实践的开新。责任主义又称为“责任与行为同时存在”原则，是近代刑法认定犯罪和刑事责任有无的基本原则，指行为人只对自己有责任能力状态下所实施的危害行为承担刑事责任，而不能追究其在无责任能力状态下实施的危害行为的责任。如果绝对适用该原则，则会使一些有意使自己处于无责任能力状态并利用这种状态犯罪的人以此逃避法律制裁。这与行为人的主观恶性、行为的社会危害性不符，也与一般国民的法律情感及刑法必要性相违背。而原因自由行为理论的提出则恰恰补充了责任主义的理论漏洞，对于现代刑法的发展有极其重要的意义。本文的论述就是建构在这样的视野下展开的。大陆法系刑法学家们对该理论展开了深入的探讨，争论不休，虽众说纷纭，但总结起来主要有以下几种学说：
1、责任原则维持说
（1）间接正犯类似说。该学说是影响最大的学说，该说将原因自由行为作为间接正犯的一种特殊形态,认为行为人是在利用自己的无责任能力状态实施侵害法益的行为，与将无责任能力者作为工具利用的间接正犯相比，无本质上的区别，二者具有相同的理论构造。在间接正犯的场合，能否将正犯利用他人的行为作为实行行为是其行为类型的问题要点；在原因自由行为的场合，能否将行为人自己的行为（原因行为）作为实行行为是其行为类型的问题要点。持此观点的还有大塚仁、香川达夫等。大塚仁写道，因为原因自由行为是行为人故意或者过失地使自己陷入心神丧失状态，像工具一样利用在该状态中的身体动静实现犯罪。赵秉志教授认为，在坚持实行行为与责任能力同时存在这一责任原则的前提下，必须认为实行行为是行为人具备完全的责任能力时所实施的行为，从而原因自由行为与间接正犯可以作相似的理解。［4］
该说的基本理论特色在于坚持了责任主义与实行行为同时存在的原则。然而该学说是一种片面的理论：
第一，原因自由行为与间接正犯确实有类似之处，但二者也有明显的区别：原因自由行为利用的是自己的无责任能力状态，主观上包括故意和过失，被告利用的状态包括无责任能力状态和限制责任能力状态，包括原因设定行为与结果行为两个行为，仅存在一个行为人，法律只需对一个行为人进行评价；间接正犯利用的上他人的无责任能力状态，且不包括限制责任能力状态，主观上仅包括故意，存在利用者与被利用者两个行为人，利用行为与无责任能力状态下的行为两个行为，只有先否定被利者的行为构成犯罪才能再单独对利用者的行为进行法律评价。
第二,它只解释了故意的原因自由行为，不能解释所有的原因自由行为，如行为人自陷于限制责任能力状态的场合，即自己的限制责任能力状态不能成为“被利用的工具”。
第三，该学说把原因设定行为解释为定型的实行行为，具有实行行为性，实际上原因设定行为并不具备法益侵害性，应当认定为犯罪的预备行为，该学说过早的认定了实行行为的着手，不当的扩大了实行行为的范围，有损犯罪构成要件的定型性功能。这使得预备与着手之间的区别趋于暖昩化，有可能发生不合常理的结果，例如，行为人仅有饮酒行为而未实施犯罪行为，即有原因行为而没有实行行为的情形，按照该学说则构成犯罪未遂，这显然是不符合刑法的一般理论和人们对法的普遍情感。
第四，该学说会出现一个犯意两个实行行为的不合理现象以及会在无责任能力状态和限制责任能力状态之间失去平衡。［5］
（2）因果关系说。该学说主要受19世纪70年代的因果行为理论的影响，认为原因行为是犯罪行为，结果行为是原因行为的单纯结果，整个因果历程是基于有责任能力时的意识而为的行为。即有责任能力时的原因设定行为如果与行为人所引起的结果行为之间存在因果关系，此即为原因行为可罚性的根据所在。“該学说在本质上借助了因果行为理论，将有责任能力的原因行为与结果行为综合成一个实行行为加以考察。”［6］如张明楷教授认为，对于同时存在原则中的行为不宜狭义地理解为着手实行后的实行行为，而宜理解为与结果的发生具有因果关系的行为，因此只要行为人开始实施与结果的发生具有因为关系的行为时具有辨认控制能力即可。［7］该学说坚持了责任主义原则，但同样也存在不足，首先，该学说偷换了概念，混淆了属于客观范畴的因果关系与属于主观范畴的责任能力。原因设定行为本身并没有实行行为性，其相对结果行为而言，不过是一个预备行为。因此，将实行行为提前到原因设定行为的阶段，混淆了犯罪预备行为与实行行为之间的界限。在没有实行性的行为中寻找实行性，这是一个致命的错误。
（3）统一行为说。该学说将原因行为与结果行为统一成一个行为，认为原因行为对危害结果是具有支配力的，原因行为与结果行为是原因自由行为前后相继而不可分的两个阶段。“以此种扩张解释‘行为时’的概念则在规范责任的认知上当然可包含自陷行为，自陷行为之于后违法行为，应是不可分割的构成要件，应依无责任能力状态下所为之违法行为罚之，盖其将自陷行为视为后行为罪责之要件。”［8］因此，在原因行为时行为人的责任能力可适用于结果行为。表面上看，该学说坚持了责任主义原则，在结构上也看似合理，但将预备阶段的责任能力强加于实行阶段，没有用充分的论据加以论证，难以另人心服，就像一些学者所说不过是一个空中楼阁罢了。
2、责任原则修正说
由于按照传统的“同时存在”原则无法对原因自由行为理论进行全面合理的解释，责任原则修正说应运而生。该学说的主要论点是“实行行为与责任同在”的责任原则应得到修正，或者是重新界定责任原则，不是实行行为与责任同在，而是行为与责任同在，这个行为是作为刑法评价对象的行为。这样，“关于原因之自由行为，就可考虑无须以实行行为与责任能力同时存在，以代替实行行为之时点溯及原因行为之时点。”［9］
最具有影响力的是意识决定论，认为当某行为是基于一个意思决定而做出，行为人做出该意识决定时具有责任能力，行为人就应当对全部行为承担责任。即原因行为是行为的开始，结果行为是实行行为的着手，行为人在实施原因行为时做出的决定意思会一直贯穿行为的始终直至行为的完成，责任是对行为的非难可能性，而责任能力、故意、过失并不是责任本身，它们只不过是这个非难可能性的推定依据，因此，行为人就算在实施结果行为时无责任能力，也可依行为人在行为前的意思来判断该行为是否具有非难可能性，就如西原春夫所说：“我的见解要点是既然可以将行为开始时的最终意思决定贯穿到结果的整个行为，那么只要在最终意思决定之時有责任能力也可以追究其作为有责任能力人的责任。”该观点有一定的合理性，结果行为是在有责任能力的意思实现过程的，应该可罚。但责任能力反映的是对行为之时的控制问题，而不是对行为的事前控制，而行为的事前与事中的控制能力是不同的。意识作为主观范畴不是静止不变的，是会随着客观的变化而变化。此外，该观点否定了长期以来大多数学者所信奉的“责任能力与实行行为同时存在”的原则。
在责任原则修正说的情形下，该行为是广义的行为，但是广义的行为不是完整意义上的行为，犯罪的本质是侵犯法益，行为没有侵犯法益，则不可能构成犯罪，固然也不可能成为实行行为，该学说极大的扩大了实行行为的内涵与外延，与刑法的谦抑性不相符。
3、责任原则例外说
该学说由德国的赫鲁斯卡首先提出，他认为是将原因自由行为的基准视为无责任能力之规定的例外，而不是将违法性判断提前到原因行为阶段。例外说认为，常规情形下，应当坚持“实行行为与责任能力同时存在”的原则，但是在原因自由行为的情形下，如果适用该原则必得出行为不可罚的结论，因此，处罚原因自由行为是责任原则的例外。“原因自由行为的处罚是依据习惯法的作用而成为责任能力规定的适用的例外情况，亦即将原因自由行为的处罚基准视为无责任能力之例外，而非将违法的判断提前至原因行为阶段。”［10］“有原则必有例外，只要这种例外并不违背设立原则的初衷，该例外就是合理的，就应当承认这种例外，因此，与其对实行行为作牵强的扩大解释不如迳行承认原因自由行为是责任能力与实行行为同时存在原则的例外。”［11］因此，也可以说处罚原因自由行为就是同时存在原则的一种必要的例外。
实际上，确立“实行行为与责任能力同时存在”的原则，本身就是为了防止客观归罪，与其他学说是殊途同归的，都是为了严守该原则。
4、过失犯罪类似说
该说由我国学者张霁、孙黎波提出。该学说可称为原因自由行为新论，其通过比照片我国过失犯罪的立法和实践进行处理，认为原因自由行为在实质上与过失犯罪具有很大的相似性：（1）结构上，原因自由行为为故意或过失的原因行为加结果行为；过失犯罪为过于自信或疏忽大意的过失行为加危害结果（故意导致的场合则以相应的故意犯罪进行处理）。（2）两者都是结果犯。（3）都存在未遂状态。“然后借助三段论推理：大前提为过失犯符合责任主义原则，小前提为原因自由行为与过失犯罪性一致，得出结论为原因自由行为符合责任主义原则。”［12］该学说与间接正犯说存在一定的相似，都是通过与已有的犯罪形态及理论进行类比进而进行解释，有一定的合理性。
尽管理论上对原因自由行为的可罚性解释不一，大陆法系刑法学家们对原因自由行为与责任主义的争论也是众说纷纭，但是该理论本身及其对立法有其优势和借鉴之处也是不容捄杀的，笔者认为主要有以下几个方面:
1、该理论可以解决由于绝对适用责任主义原则而导致有意使自己处于无责任能力状态并利用这种状态犯罪的人以此逃避法律制裁的情形，为该情形下行为的可罚性提供依据。而在多种学说之中，笔者比较赞同例外说，与其它学说的多种矛盾和缺陷相比，例外说显然更好解释，有原则必有例外，只要这种例外并不违背设立原则的初衷，该例外就是合理的，就应当承认这种例外。
2、该理论被世界各国刑法理论所承认并在立法得到实践，笔者认为其理由主要有如下几点：首先，原因自由行为不能为一般人的情感所容忍，就如有学者所说的“原因自由行为对整个法律秩序以及普通国民的法感情具有极强的腐蚀作用”；其次，在实证学派来看，其对社会具有危险性和侵害性，是应予以禁止的；最后该行为的可罚性也是为古典学派所支持的，因为刑罚是对行为人自己自由决定行为的非难。总之，不管是从刑法理论本身还是从刑法的社会政策来看，原因自由行为都是具有可罚性的。
3、世界各国如大陆法系德国、意大利等在刑法中规定了原因自由行为，英美法系国家也将其作为一种抗辩理由，我国传统刑法理论中没有原因自由行为的概念，但是相同的问题在我国刑法中同样存在。我国刑法中只针对醉酒犯罪做了规定该规定在当下显得过于粗疏、简略，存在诸多不足之处。目前，关于醉酒驾驶的案件也是频频发生，对社会秩序及公共安全造成重在的影响。理论上的空白或者说缺乏理论指导的刑事司法是危险的。因此，在立法上亟需加以完善，这样才能为实务中各种问题的解决处理提供坚强的法定依据。
二、我国刑法关于原因自由行为的规定及不足
我国1979 年刑法典和1997 年刑法典均未对原因自由行为作专门之规定。1979 年刑法仅在第15 条规定精神障碍者刑事责任时简单规定了醉酒的人应当负刑事责任。1997 年刑法典第18 条“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”的规定被认为是类似于大陆法系国家刑法中的原因自由行为的立法例。笔者认为，在立法模式上，我国倾向于采用总则模式。从2011年5月1起正式生效的《刑法修正案（八）》规定：“在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役，并处罚金。”从此醉酒驾驶入刑定罪。
不难看出，97 年刑法典第18 条的规定过于笼统粗疏、简略：
第一，该款规定关于原因行为的类型被限制在醉酒一种。原因自由行为的类型有多种多样，从行为人主观方面看，可诱发行为人失去责任能力的因素：特殊体质（如间歇性精神病、女性的经前综合症)、生理疾病、特殊人群的天生性格缺陷（如易被激怒）；从客观方面看，此类因素有酒精、麻醉药品（随着科技进步，会产生更多使人陷入无责任能力或限制责任能力状态的药品）、毒品、他人的语言（该因素常常与行为人的特殊性格缺陷相结合）、外界力量等。
第二，没有对醉酒的原因做出限制，未限制故意或过失的罪过形式。醉酒可分为生理性醉酒与病理性醉酒。生理性醉酒按醉酒者的态度又可分为自愿醉酒与非自愿醉酒。只有自愿醉酒才属于原因自由行为的范畴。非自愿醉酒，主要由被迫、受骗、无辜错误等情形引起，如被人强行灌饮（不应包括酒桌上不胜酒量而被灌醉），通说认为刑法不应对其进行责难。病理性醉酒的，在第一次病理性醉酒后应对含酒精类的饮料负有充分的注意义务。原因自由行为的可罚性以原因行为的可责性为条件，如果行为人对导致精神障碍状态没有主观过错，而是非自愿醉酒或病理性醉酒，就应作为限制责任能力或无责任能力者,对其减免刑罚。我国刑法这一规定不够明确严谨，“无法体现刑法对由于醉酒的原因程度不同而对醉酒人犯罪采取不同的谴责态度，容易使人们在理解醉酒犯罪问题上产生歧义。”［13］
第三，刑法学界对醉酒人我负刑事责任根据的通说观点认为，在醉酒的情况下，普通醉酒人的意识和意志只是有所减弱，并没有完全丧失辨别和控制自己行为的能力。［14］于是，只承认醉酒只会陷入限制责任能力状态是不全面的，同时并未说明限制责任能力状态下的犯罪为何要承担全部刑事责任。
我国刑法第18条的规定之所以过于粗疏、简略，存在诸多不足之处，与当时的历史局陷性、社会条件、立法背景等诸多因素有关：
第一，由于当时的历史局陷性，社会条件较复杂。当时我国社会正处于计划经济向市场经济转型的过渡时期，主要问题比较集中，当时的法治进程较慢，立法水平有限，刑事立法上采取易粗不易细的方针。在转型过渡期，当时的理论研究成形的成果也是有限的，对新理论及对刑法修改的冲动尚未彰显。
第二，原因自由行为理论本身在当时还未成熟。该理论从立法到司法再到执法，再之公民的接受认可都应该是处于试验期。考虑到我国的人口因素，地理环境因素，特别是文化传统因素的影响，即所谓的人情社会。同时西方法律体系与文化与我国是存在一定的差异。所以时到今日，这一规定的问题层出不穷，存在诸多不足之处。
第三，人性化理念不強，我国当时法治化进程缓慢，立法上易粗不易细，这一规定粗疏、简略笼统，是不利于人权的保护，刑法是善良人和犯非人的大宪章，法律应预先告知公众罪刑的具体规定，同时该规定应当明确，不可模糊，正所谓法律不强人所难。这一粗疏、简略笼统的规定是不够人性的，不符合刑法的谦抑性。以我国刑法对醉驾入刑为例。
《刑法修正案（八）》对醉酒驾驶这一“马路杀手”硬起了手腕，将其纳入刑法调整的范畴。这一修正案有其积极的社会意义，但是同时该规定同样也存在诸多不足。一方面醉驾，这个原本只是在《道路交通安全法》约束下的交通违法行为，“升级”成为犯罪，对目前酒后驾车成为交通事故高发原因这一现象是一重拳。醉驾入刑，加大了处罚力度，用“预防犯罪”来终结“结果犯罪”，能够起到更好的警示和预防犯罪行为发生的作用。
在诸多原因自由行为中，我国明确将醉酒驾驶纳入刑法规范，这与我国悠久的酒文化与酒桌礼仪是分不开的，悠久的酒文化使得常常是一喝必醉，而酒精对行为人的责任能力状态有着重大的影响，由于酒精会对人的中枢神经起麻醉抑制作用，使触觉能力降低。饮酒也会使驾驶人感觉能力降低，尤其色彩感觉和视觉能力降低。判断能力、分析能力、操作能力明显迟钝。现实中，由于醉酒驾驶造成的损失是难以估量的，对社会公共公安以及公民有人身财产安全形成了重大的威胁，这一现象也成为了社会、媒体关注的焦点。
《刑法修正案（八）》对醉酒驾驶的规定，是对社会热点问题的回应，是有针对性的，然而面对诸多类型的原因自由行为这显然是无法全面涵盖的，比如对于盗窃，杀人等酒后行为并没有规范。这不得不说是一个遗憾，有待于立法的进一步完善。同时面对社会的复杂性，及生活中层出不穷的诸如吸毒、适用麻醉药物、器械等情形也需要原因自由行为理论来完善刑法以使得立法更加科学完善，规定更加人性化。具体而言，应当从我国国情出发，结合我国的刑法理论，同时借鉴各国立法模式的长处，进行修改完善。
三、原因自由行为理论对完善我国刑法的启示
（一）各国立法模式及利弊分析
1、大陆法系国家关于原因自由行为的立法
虽然原因自由行为可罚性的理论依据众说纷纭，大多学说也是存在诸多的缺陷，但大陆法系国家普遍都承认原因自由行为的可罚性，根据是否明文规定，分为两种情况，一是在刑法中作了明文规定，如意大利、瑞士、奥地利；二是现行刑法未对原因自由行为的可罚性做明文规定，但司法实践中加以惩罚，如日本。其中最著名的例子就是1953年2月24日最高法院对麻药症患者为获得麻药资金而拿走他人衣服的行为做出的“由于麻药中毒而丧失自制力扰乱公安”的判定。最高法院指出“即使被告人在失去自制的行为的当时没有责任能力，但在连续使用麻醉药品时，被告人是有责任能力的，而且只要认识到（未必的认识）连续使用麻药即会导致麻药中毒状态，就是原因自由行为，应当给予处罚。”［15］此处日本最高法院首次使用了原因自由行为一词。1974年日本刑法修正案第17条明确规定处罚原因自由行为，即自己故意或过失招致精神障碍，导致发生犯罪事实的，不适用无责任能力或限制责任能力的规定。［16］实际上，日本刑法学者通常认为原因自由行为只是刑法解释的问题而已，没有必要由刑法明文规定，因而不难看出上述分析有些勉强。我国有的学者出做司法解释代替修改立法的意见，即只须做一个司法解释来说明因我国刑法规定的醉酒者犯罪承担严格的刑事责任，其他类型的原因自由行为，如因麻醉药品、吸毒等按照醉酒者犯罪的规定承担刑事责任。笔者认为该意见从长远看与罪刑法定的思想相违背的，因而是不可取的。
同样是法典明文规定的，也有不同的立法模式，其方式主要两种，即总则模式与分则模式。对此，我国刑法理论界与实务界对原因自由行为立法设想提出了采取总则模式、分则模式进行立法修改意见。
（1）总则模式，即在刑法总则设置专门条文, 排除原因自由行为关于无责任能力及限制责任能力人犯罪减免刑罚条款的适用。大多数国家都采用这种立法模式，如《意大利刑法典》第87条 “如果某人意图犯罪或预谋免责而使自己处于无辨认能力状态，对该人不得适用第85条第1款（无责任能力人的行为，不处罚）的规定”。［17］此外还有《瑞士刑法典》、《奥地利刑法典》等。总则模式，也有三种具体立法模式：① 在总则中规定对故意自陷且意图犯罪或免责者,不适用有关责任无能力或限制责任能力的规定。②在总则中明确规定自陷无责任能力或限制责任能力状态（无论是故意还是过失）都不得适用减免刑事责任的规定,同时对行为人有无犯罪或免责的意图没有要求。③在刑法总则中对于自陷无责任能力或限制责任能力状态如存在合理的事由时,减免责任。
对此，有学者对原因自由行为立法提出了采取总则模式进行修改的设想，认为应当在刑法修改时在刑法总则中加以条文明确规定原因自由行为应承担刑事责任。我国大多数学者持此观点，认为原因自由行为理论在我国刑法中的立法模式宜采取总则模式，即在总则中以如下条文取代刑法第18条第4款的规定：“故意或过失地使自己陷入无责任能力或限制责任能力状态，并在此状态下实施某一犯罪构成要件的行为的，应当负刑事责任。”［18］该意见实际上是将原因自由行为在刑法总则中加以法定化，有其积极的意义，但是也有其不足之处，适用范围有限，因为并非所有自陷于无责任能力或限制责任能力状态而实施的危害行为情况都可以适用原因自由行为。
(2)分则模式，即在分则中明文规定犯罪构成要件，将所有类型的原因自由行为作为一个独立的罪名加以处罚。第二次世界大战前的《德国刑法典》采取的就是该模式。如该法典第323 条第1款第1项的规定“故意或过失饮用含酒精的饮料或使用其它麻醉品，使自己于无责任能力之醉酒状态，并在此状态下实施犯罪行为的，处五年以下自由刑事或并处罚金”。［19］
对于该立法模式，我国一些学者提出了借鉴的建议，认为可以直接在分则中将原因自由行为规定为一罪，通过立法赋予该行为的实行行为性，有利于缓和理论与原则的紧张关系，可以避免将着手的时点提前导致实行行为范围的扩大。同时这也是符合立法的宗旨，通过立法上单独规定及司法上对该条文的反复适用，能对公众起到更为直接强烈的警醒作用。但该意见有其不足之处。因为在分则中设立的这一罪名并非是针对原因自由行为的立法，同时“原因自由行为类型复杂，涉及罪名众多，无疑会形成一个没有确定犯罪构成、内容庞杂的大口袋，有悖罪刑法定原则和罪刑相适应原则。”［20］
另外值得借鉴的有意大利刑法典第97条规定，如果醉酒状态是为了实施犯罪或者准备借口的目的而预先安排的，刑罚预以增加。该条充分的考虑到了行为人的主观恶性具有一定的合理性。相反的，在奥地利刑法典第35条中规定行为人因不能阻却责任能力之酩酊状态而行为时，仅限饮用或使用麻醉剂有理由，且其辨别能力减低不应予以责难者，得为减轻事由。［21］
2、英美法系关于原因自由行为的立法
原因自由行为作为大陆法系国家的所特有理论，英美法系国家虽然缺乏系统的理论，但酒后犯罪在当今社会已是全球所共有的社会现象，在其长期的判例积累中沉淀了相当丰富的刑法思想与理论。对于该问题的讨论，主要是在醉酒犯罪上展开的，即醉态。醉态（intoxication）指因服用酒精、药物等造成的精神不清的状态。它是英美法系国家和地区的刑法规定中较为普遍的辩护理由。然而并非所有醉态都能成为辩护理由，各国的规定的范围也有所不同。醉态分为自愿醉态与非自愿醉态。对于如何区分自愿与非自愿，我国香港刑法认为，不知而服用以致昏醉的是非自愿，明知但低估服用效果而导致昏醉便是自愿的。［22］
自愿醉态也称为主动醉态，根据社会利益原则，大多数国家如美国、马来西亚规定自愿醉态不能作为合法的辩护理由，如美国刑事法第208条明确规定行为人由于自愿醉态以致未能认识到意识清醒时能够识到的危险的，不影响其成立犯罪。［23］但是也有一些国家如英国、印度承认一定范围内的自愿醉态可以作为辩护理由，即要求特定意图的犯罪，如英国的“检察长诉比尔德”一案中，法院认为“致使被告不可能形成构成该犯罪所必要的特定的故意的这种醉酒证据，应与其它被证实的事实一起考虑，以便判定被告是否具有这种故意，在这种情况下，醉酒如果否定了构成犯罪所以必需的心理要件的存在，则否定了该犯罪。”［24］
非自愿醉态又可以称为被动醉态，美国刑法将非自愿醉态分五种情形：被迫、受骗、遵照医嘱、无辜的错误、病理性原因。［25］英美法系国家和地区的刑法均规定非自愿醉态可以成为辩护理由。
（二）完善我国原因自由行为立法的建议
我国是成文法国家，罪刑法定是我国刑法的基本原则，因而我国在刑法中对原因自由行为的可罚性做出明文规定，这样符合刑法的谦抑性及体现“刑法是保护人权的大宪章”的精神。
在立法模式上，大陆法系的理论经验比较适合我国的刑法理论，总则模式立法或者是分则模式立法本身都存在其不足之处，单纯采用是不科学的。笔者认为将二者结合，采用总则性原则条款与分则性条款相结合的立法模式来修正现行刑法是较为合理，即在刑法总则中犯罪与刑事责任这一节中增加原因自由行为的总则性规定，在刑法分则危害公共安全一章增加一个罪名。通过总则条款的规定，明确了处罚的对象是原因自由行为，而非无责任能力或限制责任能力状态下的危害行为，直接赋予原因行为的“实行行为性”，维护“责任能力与实行行为同时存在”的刑法原则。从一定意义上说，这种既适用一般又考虑个别的总则性原则条款与分则性条文的规定结合起来的立法模式，，是符合罪刑法定和罪刑相适应原则的最选择方案。
在法定刑问题上，法定刑不是立法者恣意为之的，它必须受到某种理性的控制。“现代法治国家的刑法典，按照行为对社会的危害性程度配置法定刑是一个基本要求。”［26］醉酒驾驶罪人主观恶性小，危害结果多为出乎意料，从预防犯罪的角度看，一般易于改造，所以该罪行是轻罪，没有必要配以重刑。在具体的配刑时可以参照交通肇事罪，现实中二者联系较为密切，酒后驾驶是最为普遍典型的交通违规行为。我国刑法第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，使三年以下有期徒刑或者拘役。”对于自陷于无责任力状态下的原因自由行为可推用这一法定刑。一般认为不宜判处罚金，因为该罪不含经济因素。
综上所述，对于完善我国法律规定，应采用总则性原则条款与分则性个罪条文的规定结合起来的立法模式，具体的配刑时可以参照交通肇事罪，具体可以作如下借鉴：
在总则中可规定为：“行为人因饮酒、服用麻醉剂、兴奋剂等，故意或过失使自己陷于无责任能力或限制责任能力状态，并在该状态下实施某一犯罪构成要件的行为的，应当负刑事责任，不得减轻或免除刑事责任。但是，行为人由于不可抗拒或不能预见的原因而陷入无责任能力或限制责任能力而实施危害社会的行为的，可以从轻或减轻处罚。”
在分则中可增加一条醉酒驾驶罪,条款为：“故意或过失饮用酒精、麻醉剂、兴奋剂等，自陷于无责任能力状态而实施危害社会行为的，足以危害公共安全的，处3年以下有期徒刑、拘役或管制，单处或并处罚金；造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑；后果特别严重的，处7年以上有期徒刑、无期徒刑。”在分则第2章(危害公共安全罪)中，设专条规定罪状，设立独立的法定刑。
注释：
［1］张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社,1999年版,第107页。
［2］张丽卿：《刑事责任相关之最新立法修正评估》，《东海大学法学研究》2005年第2期。
［3］徐文宗：《论刑法的原因自由行为》，北京大学出版社2006年版，第37页。
［4］赵秉志：《论原因自由行为中的着手问题》，《法学杂志》2008年第5期。
［5］冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第146页。
［6］王晨：《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版社2002年版，第282页。
［7］张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第199页。
［8］柯耀成：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第146页。
［9］熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第234页。
［10］钟连福：《德国刑法中的原因自由行为理论》，《德国研究》2005年第1期。
［11］陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第295页。
［12］张霁、孙黎波：《原因自由行为可罚性新论》，《决策与信息》2010年第1期。
［13］王鹏祥：《论我国刑法上的原因自由行为》，《甘肃行政学院学报》2005年第1期。
［14］马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2005年版，第282页。
［15］大谷实著，黎宏译：《刑法总论》，法律出版社1999年版，第251页。
［16］张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社1998年版，第101页。
［17］黄风译：《意大利刑法典》，中国政法大学出版社1998版，第32页。
［18］王鹏祥：《论我国刑法上的原因自由行为》，《甘肃行政学院学报》2005年第1期。
［19］徐久生，庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第218页。
［20］刘士心：《论中国刑法中的原因自由行为》，《河北法学》2000年第2期。
［21］袁雪：《德日刑法理论中原因自由行为若干问题研究》，《电子科技大学学报》2010年第2期。
［22］赵秉志主编：《香港刑法纲要》，北京大学出版社1996年版，第20页。
［23］马克昌：《比较刑法原理：外国刑法总论》，武汉大学出版社2002年版，第462页。
［24］［英］塞西尔·特纳著、王国庆等译：《肯尼刑法原理》，中国法制出版社1989年版，第69页。
［25］储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社2006年版，第110页。
［26］周光权：《法定刑配置的合理性探讨—刑罚攀比及其抗制》，转载于《新中国刑法学五十年》，方正出版社2000年版，第1612页。
参考文献：
［1］赵秉志主编：《英美刑法学》，中国人民大学出版社2004年版。
［2］马克昌主编：《比较刑法原理-外国刑法总论》，武汉大学出版社2002年版。
［3］赵秉志：《论原因自由行为实行行为的着手问题》，《法学杂志》2008年第4期。
［4］张明楷：《外国刑法中的原因自由行为》，《河北法学》1991年第5期。
［5］王充：《日本刑法中的原因自由行为理论》，《法商研究》2004年第2期。
［6］周光权：《法定刑配置的合理性探讨——刑罚攀比及其抗制》，《法律科学(西北政法学院学报)》1998年第4期。
［7］张司施：《德国刑法原因自由行为理论模式及其对中国的借鉴意义》，《金卡工程-经济与法》2010年第4期。
［8］黄继坤：《原因自由行为与责任原则》，《湖北民族学院学报》2009年第3期。
［9］于志刚：《危险驾驶的罪行评价—以醉酒驾驶交通肇事为视角》，《法学》2009年第3期。
［10］万国海：《从原因自由行为理论辨析醉酒驾驶肇事的行为性质》，《法学》2009年第3期。
［11］张廷栓、韩文源：《论原因自由行为可罚性及我国刑法相关制度的完善》，《山东广播电视大学学报》2009年第4期。
［12］叶辉华：《论原因自由行为的可罚性》，《法制与社会》2008年第5期。
［13］韩瑞丽，何畔：《原因自由行为理论及其在我国刑法中的适用》，《河南教育学院学报》2004年第2期。
［14］于改之：《论外国刑法中的原因自由行为》，《山东大学学报》2000年第2期。
［15］陈岚、李娜：《原因自由行为的可罚性及其认定》，《江汉论坛》2000年第2期。
（作者通讯地址：浙江省景宁畲族自治县人民检察院，浙江景寧畲族自治县323500）