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大数据是基于对已经发生的关联或不关联的、同质或非同质的海量数据的收集、检索、分析和挖掘，预测未来事件发展模式的一种统计和分析技术。商业实践中大数据的广泛运用在促进人类社会满足和实现美好生活的同时，也正颠覆着某些传统的社会认知和商业逻辑，并使法律制度的调整手段显得“无所适从”。2018 年初，一则网友自曝被大数据“杀熟”经历的微博“蹿红”媒体，并迅速引起人们对互联网打车、购票、订房等平台消费领域相似遭遇的声讨。本文仅从《消费者权益保护法》等保障消费者权益的角度分析，对于身处大数据时代的广大消费者而言，如何在享受现代科技福祉的同时，免受大数据“杀熟”行为的伤害，是完善我国相关法律法规体系的重中之重。
一、大数据杀熟的定义与由来
（一）大数据杀熟的定义
所谓大数据“杀熟”，是指经营者所提供的相同商品或服务，老用户看到的价格反而比新用户要高出许多的现象。也即，互联网平台收集和分析消費者信息，根据消费 能力和消费习惯的不同进行差异化定价。大数据“杀熟”，一方面可以利用对新用户所采取的免费甚至倒贴措施达到招揽客户的目的，从而进一步形成用户粘性;另一方面通过对老用户消费能力和消费习惯的分析，从老用户身上赚取更多利润用以弥补招揽新用户的亏损。此举与传统经济中老用户会得到更大折扣的做法截然相反。
（二）大数据杀熟行为的由来
网友自曝被大数据“杀熟”的经历一时间掀起人们对互联网订房、打车，尤其是在 OTA 等消费领域的相同遭遇的爆料与声讨。大数据“杀熟”的由来主要有以下几个方面。
1、互联网领域竞争激烈
随着科技的发展，互联网领域的竞争变得愈加激烈，“只有第一才能存活”逐渐成为该领域的竞争定律。为了能够在互联网领域存活下来并占据一定的市场份额，互联网企业的首要任务便是拉拢更多的用户，所以企业在成长初期所提供的商品或服务通常是免费甚至倒贴。当然，企业的另外一个重要属性便是盈利，一直免费和倒贴肯定不是长久之策。根据“能量守恒”定律，前期长期享受免费甚至倒贴服务的用户有极大可能会成为互联网平台的忠实用户，而这些忠实用户自然要为后期畸高的消费埋单，以弥补企业在前期的亏损。
2、算法升级形成“信息茧房”
随着大数据技术的不断发展，对用户信息进行收集和分析的算法也愈加完善，个性化的定制足以满足人们更加多元的需求。大数据所形成的精准用户画像，在一定程度上有利于减少用户获取有效信息的时间成本，极大地方便用户的日常生活。但是，精准用户画像也有其固有弊端。由于互联网平台已经熟知用户的消费习惯，便会推送符合该用户消费习惯和消费能力的信息，这样便会限定用户接 收信息的范围，使用户接收的信息固化，进而不断强化用户的喜好偏向，形成“信息茧房”。
3、个人信息立法不够完善
我国《民法总则》对个人信息的保护有明确规定，任何 组织和个人获取他人个人信息应确保其信息安全。然而 这样的规制很难从根本上解决严重的大数据“杀熟”这一难题，因为互联网企业往往在市场占据较大份额且具有一定的垄断地位，用户很难拒绝企业对其个人信息的采集，进而很难拒绝交易，最后的结果就是任其宰割。所以，此问题的核心便是进一步完善个人信息立法，不断提高对用户信息使用者的要求和准入门槛，在用户信息使用者的告知义务中增加对用户信息进行收集和使用的用途说明，从而最大限度满足用户对其潜在差别定价的 知情权。
二、大数据杀熟行为的法律规制困境
（一）《消法》难以有效防范互联网企业经营者对消费者个人信息的过度收集
《消法》第29条明确了经营者收集、使用消费者个人信息基本原则、告知义务、使用规则、管理责任 等问题，并在第50条中规定了商家侵害消费者个人 信息的法律责任。但在实践中，上述规定却难以防范互联网企业经营者对消费者个人信息的过度收集。一方面，互联网平台具有与生俱来的大数据基因和条件，对数据信息的收集具有数量大、速度快、类型多的特征。同时，移动互联网与智能手机的发展、智能运用程序的大量开发和运用，也使得互联网平台的数据信息收集变得愈发便利和低成本;另一方面，《消法》的前述规定既没有明确消费者对个人数据信息的权利主体地位，更未正面对“消费者个人信息依法得到保护的权利”的具体内容予以列示，以至于广大消费者在接受经营者在线服务时，既无法对其数据信息收集的内容进行选择，也无从知悉并监督其数据信息使用行为，更难以在事后基于数据信息权利主体身份主张数据信息的修改、删除等权利。
（二）《消法》、《价格法》不能约束互联网商家对消费者的区别定价行为
《消法》第20条第3款规定了经营者的明码标价义务，并以第55条第1款的惩罚性赔偿规定对其经营活动中的欺诈行为予以规制。对于大数据“杀熟”，《消法》却不能以“违反明码标价义务”对其进行规制，而依据《价格法》第14条第1款第4项和《禁止价格欺诈行为的规定》第3条的规定，也因难以将其认定为价格欺诈行为而陷入困境，更无法以“价格欺诈”予以赔偿责任追究。首先，无论是《消法》、《价格法》 等法律，还是《关于商品和服务实行明码标价的规定》、 《禁止价格欺诈行为的规定》等行政规章，对于平台经营者利用大数据分析技术给消费者精准“画像”并据此区别定价的行为都未予禁止。其次，平台商家在精准“画像”基础上对消费者“千人千面”式的定价行为，在形式上仍然符合《消法》、《价格法》等法律制度“明码标价”的基本要求，这一点与传统经济背景下经营者基于“熟人”或“朋友”的人身信赖而向其作出更高的报价并无二至。
（三）被杀熟消费者难以举证
基于“谁主张、谁举证”的一般诉讼规则，被“杀熟”消费者首先必须能够证明自己受到损害，而这一点又往往是极其困难的——消费者不能简单地将自己被“杀熟”而支付的高价，减去接受同一商品或服务的其他消费者支付的低价之差，直接为自己的损失，即使可以，也很难证明其他消费者支付的低价。像我们以上讲到的一些平台，购物类、打车类、在线旅游类等等，消费者很难证明在自己购买服务或商品时遭遇了不公平对待，这些产品具有即时性的特征，消费者即使发现自己被“杀熟”，商品或者服务往往已经被消耗，七天无理由退货权自然也无法行使。若消费者在购买商品或服务之前发现被杀熟，因未购买服务，亦没有资格维权，这给消费者维护自己的权益造成很大的障碍。 （四）法律救济制度难以解决被杀熟消费者的损害赔偿问题
《消法》规定了消费者的损害求偿权，第44条专门规定了网络平台消费中消费者的损害赔偿问题。但是，上述规定却难以解决被大数据杀熟的消费者的损害赔偿问题。首先，平台经营者“杀熟”行为难以被认定为违反明码标价义务的价格欺诈行为，《消法》中的惩罚性赔偿规定也无从适用。其次，从目前被披露的大数据杀熟领域看，即使杀熟行为对消费者造成的损害能够简单算出，单个消费者被攫取的数额也较小，消费者欲凭借一举之力追偿损害，无疑得不偿失。
三、大数据“杀熟”的法律规制出路
（一）明確消费者个人信息权利体系
《消法》第29条规定了消费者对经营者收集和利用个人信息的行为享有同意权。然而从实践看，《消法》的同意权规则基本流于形式，它没有改变消费者个人信息被过度收集甚至被不当利用的现状，反倒成为经营者对后续可能涉及数据信息侵权行为的有力抗辩事由。因此，基于消费者与经营者均衡博弈的目标追求，在立法技术上，《消法》确有必要界定消费者对个人信息的权利主体地位，明确消费者支配其个人信息并排除经营者侵害的基本权利。但是，在立法理念上，《消法》应以“相对控制”理念引领其消费者个人信息保护立法，将消费者对个人信息的控制权限定在环境控制和披露控制两个层面。因此，《消法》有必要界定消费者对个人信息的权利主体地位，明确消费者支配其个人信息并排除经营者侵害的基本权利，规定消费者的个人信息权包括知情权、许可使用权、修改权、删除权、损害赔偿请求权等等。
（二）约束经营者区别定价行为，保障并完善消费者的知情权
消费者对于自己所购买的商品或者服务的真实报价应当享有完整的知情权。针对互联网平台根据不同消费者设置不同价格的不正当价格行为，可按照《价格违法行为行政处罚决定》所规定的（警告、没收违法所得、罚款、责令停业整顿、吊销营业执照）行政处罚措施，根据情节轻重进行处罚，保障并不断完善消费者的知情权。
（三）在司法活动中对消费者倾斜保护
在大数据时代，消费者相较于经营者的弱势地位更加明显，遵循倾斜保护的原则，可将举证责任倒置。在大数据“杀熟”相关纠纷中，改变以往“谁主张谁举证”的举证规则，适用举证责任倒置，由经营者对其收集、分析消费者个人数据信息行为的合法性进行举证，减轻消费者的举证责任，更有效地对消费者进行保护。
（四）完善消费者被“杀熟”后的损害赔偿措施
目前，《消法》仅将中国消费者协会和省级消费者协会列为消费公益诉讼的适格原告，其范围明显过窄。笔者认为，应当将设区市（及以上）消费者协会、各级人民检察院、行政职能部门及利益相关个人列为消费公益诉讼的适格主体，为被“杀熟”消费者维权服务。
四、结语
大数据时代下，互联网平台通过采集用户社交数据和行为数据刻画出越来越精准的用户画像，信息定制化满足了人们多元化、个性化的需求，但一些越过了法律准绳的大数据“杀熟”行为侵犯了消费者权益，破坏了市场经济秩序。
大数据技术的运用给民众生活带来便利的同时，由于某些经营者突破商业道德底线，利用大数据技术损害消费者利益，破坏市场竞争秩序，带来了“杀熟”这一社会问题。针对社会新问题，应逐步完善《价格法》《消费者权益保护法》以及相关网络信息类法律法规以有效规制大数据“杀熟”行为。
参考文献：
[1]王利明.民法学[M].上海：复旦大学出版社，2002.
[2]吴飞飞.从权利倾斜到责任倾斜的弱者保护路径转换[J].广东商学院学报，2013（6）.
[3]杜园春.51.3% 受访者遭遇过大数据“杀熟”[N]. 中国青年报 ，2018-03-15（007）.
[4]师文欣.信息传递视角下大数据“杀熟”现象成因及对策研究 [J]. 信息与电脑（理论版），2018（15）：143-144.
[5]康乾.给“大数据杀熟”戴上法律的紧箍 [N]. 河北日报，2018-07-10（007）.
一、大数据杀熟的定义与由来
（一）大数据杀熟的定义
所谓大数据“杀熟”，是指经营者所提供的相同商品或服务，老用户看到的价格反而比新用户要高出许多的现象。也即，互联网平台收集和分析消費者信息，根据消费 能力和消费习惯的不同进行差异化定价。大数据“杀熟”，一方面可以利用对新用户所采取的免费甚至倒贴措施达到招揽客户的目的，从而进一步形成用户粘性;另一方面通过对老用户消费能力和消费习惯的分析，从老用户身上赚取更多利润用以弥补招揽新用户的亏损。此举与传统经济中老用户会得到更大折扣的做法截然相反。
（二）大数据杀熟行为的由来
网友自曝被大数据“杀熟”的经历一时间掀起人们对互联网订房、打车，尤其是在 OTA 等消费领域的相同遭遇的爆料与声讨。大数据“杀熟”的由来主要有以下几个方面。
1、互联网领域竞争激烈
随着科技的发展，互联网领域的竞争变得愈加激烈，“只有第一才能存活”逐渐成为该领域的竞争定律。为了能够在互联网领域存活下来并占据一定的市场份额，互联网企业的首要任务便是拉拢更多的用户，所以企业在成长初期所提供的商品或服务通常是免费甚至倒贴。当然，企业的另外一个重要属性便是盈利，一直免费和倒贴肯定不是长久之策。根据“能量守恒”定律，前期长期享受免费甚至倒贴服务的用户有极大可能会成为互联网平台的忠实用户，而这些忠实用户自然要为后期畸高的消费埋单，以弥补企业在前期的亏损。
2、算法升级形成“信息茧房”
随着大数据技术的不断发展，对用户信息进行收集和分析的算法也愈加完善，个性化的定制足以满足人们更加多元的需求。大数据所形成的精准用户画像，在一定程度上有利于减少用户获取有效信息的时间成本，极大地方便用户的日常生活。但是，精准用户画像也有其固有弊端。由于互联网平台已经熟知用户的消费习惯，便会推送符合该用户消费习惯和消费能力的信息，这样便会限定用户接 收信息的范围，使用户接收的信息固化，进而不断强化用户的喜好偏向，形成“信息茧房”。
3、个人信息立法不够完善
我国《民法总则》对个人信息的保护有明确规定，任何 组织和个人获取他人个人信息应确保其信息安全。然而 这样的规制很难从根本上解决严重的大数据“杀熟”这一难题，因为互联网企业往往在市场占据较大份额且具有一定的垄断地位，用户很难拒绝企业对其个人信息的采集，进而很难拒绝交易，最后的结果就是任其宰割。所以，此问题的核心便是进一步完善个人信息立法，不断提高对用户信息使用者的要求和准入门槛，在用户信息使用者的告知义务中增加对用户信息进行收集和使用的用途说明，从而最大限度满足用户对其潜在差别定价的 知情权。
二、大数据杀熟行为的法律规制困境
（一）《消法》难以有效防范互联网企业经营者对消费者个人信息的过度收集
《消法》第29条明确了经营者收集、使用消费者个人信息基本原则、告知义务、使用规则、管理责任 等问题，并在第50条中规定了商家侵害消费者个人 信息的法律责任。但在实践中，上述规定却难以防范互联网企业经营者对消费者个人信息的过度收集。一方面，互联网平台具有与生俱来的大数据基因和条件，对数据信息的收集具有数量大、速度快、类型多的特征。同时，移动互联网与智能手机的发展、智能运用程序的大量开发和运用，也使得互联网平台的数据信息收集变得愈发便利和低成本;另一方面，《消法》的前述规定既没有明确消费者对个人数据信息的权利主体地位，更未正面对“消费者个人信息依法得到保护的权利”的具体内容予以列示，以至于广大消费者在接受经营者在线服务时，既无法对其数据信息收集的内容进行选择，也无从知悉并监督其数据信息使用行为，更难以在事后基于数据信息权利主体身份主张数据信息的修改、删除等权利。
（二）《消法》、《价格法》不能约束互联网商家对消费者的区别定价行为
《消法》第20条第3款规定了经营者的明码标价义务，并以第55条第1款的惩罚性赔偿规定对其经营活动中的欺诈行为予以规制。对于大数据“杀熟”，《消法》却不能以“违反明码标价义务”对其进行规制，而依据《价格法》第14条第1款第4项和《禁止价格欺诈行为的规定》第3条的规定，也因难以将其认定为价格欺诈行为而陷入困境，更无法以“价格欺诈”予以赔偿责任追究。首先，无论是《消法》、《价格法》 等法律，还是《关于商品和服务实行明码标价的规定》、 《禁止价格欺诈行为的规定》等行政规章，对于平台经营者利用大数据分析技术给消费者精准“画像”并据此区别定价的行为都未予禁止。其次，平台商家在精准“画像”基础上对消费者“千人千面”式的定价行为，在形式上仍然符合《消法》、《价格法》等法律制度“明码标价”的基本要求，这一点与传统经济背景下经营者基于“熟人”或“朋友”的人身信赖而向其作出更高的报价并无二至。
（三）被杀熟消费者难以举证
基于“谁主张、谁举证”的一般诉讼规则，被“杀熟”消费者首先必须能够证明自己受到损害，而这一点又往往是极其困难的——消费者不能简单地将自己被“杀熟”而支付的高价，减去接受同一商品或服务的其他消费者支付的低价之差，直接为自己的损失，即使可以，也很难证明其他消费者支付的低价。像我们以上讲到的一些平台，购物类、打车类、在线旅游类等等，消费者很难证明在自己购买服务或商品时遭遇了不公平对待，这些产品具有即时性的特征，消费者即使发现自己被“杀熟”，商品或者服务往往已经被消耗，七天无理由退货权自然也无法行使。若消费者在购买商品或服务之前发现被杀熟，因未购买服务，亦没有资格维权，这给消费者维护自己的权益造成很大的障碍。 （四）法律救济制度难以解决被杀熟消费者的损害赔偿问题
《消法》规定了消费者的损害求偿权，第44条专门规定了网络平台消费中消费者的损害赔偿问题。但是，上述规定却难以解决被大数据杀熟的消费者的损害赔偿问题。首先，平台经营者“杀熟”行为难以被认定为违反明码标价义务的价格欺诈行为，《消法》中的惩罚性赔偿规定也无从适用。其次，从目前被披露的大数据杀熟领域看，即使杀熟行为对消费者造成的损害能够简单算出，单个消费者被攫取的数额也较小，消费者欲凭借一举之力追偿损害，无疑得不偿失。
三、大数据“杀熟”的法律规制出路
（一）明確消费者个人信息权利体系
《消法》第29条规定了消费者对经营者收集和利用个人信息的行为享有同意权。然而从实践看，《消法》的同意权规则基本流于形式，它没有改变消费者个人信息被过度收集甚至被不当利用的现状，反倒成为经营者对后续可能涉及数据信息侵权行为的有力抗辩事由。因此，基于消费者与经营者均衡博弈的目标追求，在立法技术上，《消法》确有必要界定消费者对个人信息的权利主体地位，明确消费者支配其个人信息并排除经营者侵害的基本权利。但是，在立法理念上，《消法》应以“相对控制”理念引领其消费者个人信息保护立法，将消费者对个人信息的控制权限定在环境控制和披露控制两个层面。因此，《消法》有必要界定消费者对个人信息的权利主体地位，明确消费者支配其个人信息并排除经营者侵害的基本权利，规定消费者的个人信息权包括知情权、许可使用权、修改权、删除权、损害赔偿请求权等等。
（二）约束经营者区别定价行为，保障并完善消费者的知情权
消费者对于自己所购买的商品或者服务的真实报价应当享有完整的知情权。针对互联网平台根据不同消费者设置不同价格的不正当价格行为，可按照《价格违法行为行政处罚决定》所规定的（警告、没收违法所得、罚款、责令停业整顿、吊销营业执照）行政处罚措施，根据情节轻重进行处罚，保障并不断完善消费者的知情权。
（三）在司法活动中对消费者倾斜保护
在大数据时代，消费者相较于经营者的弱势地位更加明显，遵循倾斜保护的原则，可将举证责任倒置。在大数据“杀熟”相关纠纷中，改变以往“谁主张谁举证”的举证规则，适用举证责任倒置，由经营者对其收集、分析消费者个人数据信息行为的合法性进行举证，减轻消费者的举证责任，更有效地对消费者进行保护。
（四）完善消费者被“杀熟”后的损害赔偿措施
目前，《消法》仅将中国消费者协会和省级消费者协会列为消费公益诉讼的适格原告，其范围明显过窄。笔者认为，应当将设区市（及以上）消费者协会、各级人民检察院、行政职能部门及利益相关个人列为消费公益诉讼的适格主体，为被“杀熟”消费者维权服务。
四、结语
大数据时代下，互联网平台通过采集用户社交数据和行为数据刻画出越来越精准的用户画像，信息定制化满足了人们多元化、个性化的需求，但一些越过了法律准绳的大数据“杀熟”行为侵犯了消费者权益，破坏了市场经济秩序。
大数据技术的运用给民众生活带来便利的同时，由于某些经营者突破商业道德底线，利用大数据技术损害消费者利益，破坏市场竞争秩序，带来了“杀熟”这一社会问题。针对社会新问题，应逐步完善《价格法》《消费者权益保护法》以及相关网络信息类法律法规以有效规制大数据“杀熟”行为。
参考文献：
[1]王利明.民法学[M].上海：复旦大学出版社，2002.
[2]吴飞飞.从权利倾斜到责任倾斜的弱者保护路径转换[J].广东商学院学报，2013（6）.
[3]杜园春.51.3% 受访者遭遇过大数据“杀熟”[N]. 中国青年报 ，2018-03-15（007）.
[4]师文欣.信息传递视角下大数据“杀熟”现象成因及对策研究 [J]. 信息与电脑（理论版），2018（15）：143-144.
[5]康乾.给“大数据杀熟”戴上法律的紧箍 [N]. 河北日报，2018-07-10（007）.