小产权房是个“软柿子”。每一次,当有关部门要清查土地违规使用现象时,小产权房都照例被关照到。据说,国土部等十四部委目前正在研究制定小产权房清理整治政策方案,并要求所有在建及在售小产权房必须全部停建和停售。
　　把这个政策放到房地产市场调控的大背景中看,不免令人起疑。4月中旬开始,政府启动本轮调控房地产,旨在抑制房价过快上涨,确保房价不至于离普通民众的承受能力越来越远。政策出台之后,房市骚动,房价呈现下跌态势。
　　而就在这个当口,“有关部门”在一个不起眼的场合宣称,要整顿小产权房。哪怕是没有学过经济学的人也知道,这样的消息对房市会起到什么作用。很显然,有关部门强行切断小产权房供给的信号,必然给已经摇摇欲坠的商品房价格以强有力的支撑。不论有关部门出台政策的名义是什么,也不论小产权房合法与否,这样的消息必然会产生这样那样的效应。这是“有关部门”日常性执法的偶然巧合,还是有意操作的结果?如果比对一下过去几年各“有关部门”释放整顿小产权房的消息之周期与房市调控的周期,就可明白八九。
　　这种关系背后的隐秘原因,让别人去猜吧。现在最为重要的问题是:有关部门宣称正在研究制定相关政策,但是,究竟谁有权制定小产权房清理整治政策方案?有关部门现在就把拟制订的政策称为“清理整治政策”,是否有点过于性急了?
　　在中国,真正决定人们财产权乃至生命权的其实是政策,其效力远远高于法律,但它并不以法律的形式来制定——似乎也正因为此,它才拥有了比法律更高的效力。现代法治的基本原则是,法律必须是正义的;而法律条文实现实体正义的主要途径,乃是立法过程的程序正义。而程序正义的基本要求是利害各方可以参与立法过程。比如,宪法具有最高法律效力,法治原则就要求宪法需由全国人民来制定。同样,所有约束人民的法律,都需要由人民的代表来制定。没有这样的程序,法律对人民就没有约束力。
　　具体到小产权房问题上,政府是否可以清理小产权房,取决于小产权房是否违法;而小产权房是否违法,取决于农民及其集体组织是否可以在其土地上开发商品房;而关于这一点,法律的规定显然不是显而易见的。
　　《土地管理法》第八条明确规定,“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山,属于农民集体所有。”按照法理,农民对土地的“所有权”自然包括占有、使用、收益、处置土地等权利。第九条规定,“国有土地和农民集体所有的土地,可以依法确定给单位或者个人使用。”第十一条又规定:“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的,由县级人民政府登记造册,核发证书,确认建设用地使用权。”
　　这些条款事实上已经承认,农民可以在其拥有所有权的土地上处置建设用地使用权。换言之,法律已经承认,农民可以转换其土地的用途。事实上,不少地方政府,尤其是在发达地区的地方政府,已经广泛地默许了农民行使这种权利。这也构成这些地方经济繁荣,尤其是财富分配相对均平的制度基础。
　　现在宣告小产权房违法,等于完全取消农民对土地的所有权中的某些基本权利。政府或许会说,取消农民对土地的某种重大权利是有法律依据的。先不管这种法律依据是否充分,即便确有这样的法律,问题仍然存在:政府在制定这样的条款的时候,作为最重要的利害当事人的农民是否曾经参与过立法?如果没有,这样的法律对他们有没有约束力?
　　原来的法律不完善,或可原谅,现在政府其实完全可以弥补其中的漏洞。过去十几年来,各地农民在坚忍不拔地建设小产权房;因为,依据自然法或习俗,同时也依据现有法律,他们相信自己拥有这样做的权利。市民们虽然有点提心吊胆,仍络绎不绝地购买小产权房,因为这是解决住房问题的低成本之路。至于舆论,总体上对小产权房均持同情乃至支持态度。
　　在这种情况下,有关部门、立法机构对于现有限制农民完全行使其土地所有权的种种政策之不合理,应当有所醒悟,对于拟采取的措施,应当深思熟虑。现在,在民众对房地产结构严重不满、政府重新思考房地产定位的时候,更有理由通过理性的立法过程,寻求此一问题的合理解决之道。而所谓理性,就是让农民对法律、政策如何安排自己的土地,享有最基本的话事权。