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[摘要]为解决城市、乡镇中小企业融资难，担保行业应运而生。但在开展融资担保业务过程中，出现诸多如反担保抵押登记问题，现笔者就最高额反担保抵押登记过程中争议较多问题略加浅析。
[关键词]最高额；反担保；抵押登记
为解决制约城市、乡镇中小企业发展的融资难、担保难的普遍性难题，我国摸索建立中小企业信用担保体系，这一体系的投放应用，在发展市场经济、吸纳农村转移劳动力、增加财政收入等方面均产生良好效益。但担保行业，在反担保抵押登记方面的问题存在较大争议，如对担保公司的金融授信主体的不认同、固守担保合同的从属性、登记机构登记规则不统一等。现笔者从个人观点出发对最高额反担保抵押的登记中的一些具体问题发表个人看法。
最高额反担保抵押在我国目前法律法规中并无完整明确解释，在我们的普遍概念理解为担保申请人为了使担保人为其在一定期间内将要连续发生的债权提供担保，将自己或第三人所有的财产向担保人作反担保，担保申请人不履行到期债务引起担保人代偿或发生当事人约定的实现反擔保抵押权的情形，反担保抵押权人有权在最高额限度内就该反担保财产优先受偿。
在传统的借贷担保程序中，先由借贷双方签订借贷合同，再由债权人与担保人签订担保合同，若有反担保措施，再由反担保人与担保人签订反担保合同。在这一过程中，借贷关系、从属关系、生效时间先后明显。茌融资担保公司刚出现之初，也是遵循着这样的过程，但随着担保业的发展，担保公司的金融主体地位日益突出，担保信用的社会公信度日益提高，一些好的担保公司的信用评级甚至高于不少银行，其保证承诺是银行贷款的优质担保，成为获得银行贷款的通行证。这种情况的出现，使得一些中小企业借款首先不是去找一家银行，而是先去找一家公信度高的担保公司签订担保授信协议，然后由担保公司推荐或凭担保授信再去落实贷款银行。这样产生的问题就是借款人未与银行签订贷款合同时，与担保公司先签订的反担保合同如何落实？主合同尚未成立，从合同当然不能成立，若此时的反担保措施是房产抵押，登记机关往往也会因为没有贷款合同而对于反担保的房产不予登记。如果要对一段时间内的连续借贷行为进行担保，为了减少多次签订反担保合同，多次进行反担保房产的抵押登记的麻烦与成本，担保公司想与借款人商定采取最高额反担保的形式，由借款人或第三人为最高额担保提供房產反担保抵押，即最高额反担保抵押。在这种反担保方式的创新中，由于尚未与贷款银行签订最高额贷款合同，抵押登记更是不可能成功。但是，最高额反担保抵押登记并非于法无据。
从我国担保法律中可以规纳出担保类型有担保、最高额担保、反担保。最高额反担保抵押其实是将最高额担保制度在反担保中的应用，这样的应用在法律上笔者认为应该不存在什么障碍。可从以下几个方面体现：
首先，担保合同已不完全从属于主合同。如果说在登记上最高额反担保抵押登记存在什么障碍，最主要就是担保合同的从属性问题，即从合同是否可先于主合同生效。从法律关系层面，担保法律关系从属于主债权关系，具有从属性特征。这种特征表现为：存在上、处分上、消灭上的从属性。但实质担保关系与借贷关系也不是同生共灭的。如《担保法》规定保证期间更换债务人，必须经保证人同意，否则保证人不再承担保证责任。此种情形中，保证关系就不符合处分上的从属性，不与主债权一同移转，也不符合存在上的从属性，可以脱离借贷关系先行消灭。担保作为一种合同关系，我国《担保法》也秉承合同自由、意思自治原则，给予当事人约定权利义务的自由，当事人完全可以约定担保合同的生效与消灭时间、条件、方式等，而不必完全从属于主债权合同，即从合同的从属性已较传统认为的从属性有所减弱。
其次，在最高额抵押的情形中，所担保的债务可能已经发生，也可能没有发生，最高额抵押的生效与被担保的债务是否发生无关。通常，最高额抵押成立而所担保的债权还未发生的情况居多，即是多为未来的债权提供担保，此点打破了从合同存在上的从属性，担保合同先于所担保的债权生效。在实际操作中，担保公司可与反担保公司可约定生效时间，可为签订担保授信合同时生效，即先于银行的贷款合同成立并生效；也可以同担保申请人约定与银行签订贷款合同前就落实反担保措施，当然可以要求以房产等进行反担保抵押，即签订最高额反担保抵押合同。根据合法有效的合同设立的反担保抵押，对于用以反担保抵押的房产，登记部门当然视同最高额抵押登记应予登记。
再者，2001年8月修正并施行的《城市房地产抵押管理办法》对房产抵押登记过程中需提供的材料中，并没有对主债权合同的要求，而着重审查的是抵押申请人的民事行为能力、抵押人有权设定抵押的证明、抵押人意思表示的真实性等。这样的规定无疑是十分正确的，因为在自己财物上设定抵押其实是物权人对自己物权的一种有限处分，作为一种民事法律行为，只要能表明申请抵押是其真实的意思，抵押人对抵押物依法享有设定抵押的权利，即具备了进行抵押登记的必要条件。抵押登记主要起到公示作用，而不是赋权功能，登记并不是针对合同行为，而是针对物权的变动所采取的一种公示方法，如果当事人之间仅就物权的变动达成合意，而没有办理登记，合同仍然有效。这也能说明主债权合同并非是抵押登记的必审材料。
对信用担保公司的正确定性，使其更具有独立的市场价值甚是重要。担保机构其实质是非银行类金融机构。担保公司对资金规模的放大效应潜力惊人，其管理必需列入国家信用总规模中去，在管理上应受金融规则约束。由于其具有金融行业的共性，它的担保行为并不是一种普通的民事担保行为，而是一种金融授信行为，具有独立的市场价值。因此，为担保授信设立反担保与给银行的信贷设立担保性质是相同的，设立最高额反担保抵押与最高额抵押在性质上也是相同的。从这个层面上看，为最高额反担保抵押进行登记更不该有所障碍。
在现实业务中的最高额反担保抵押登记难，其实是对担保公司金融主体认识的模糊与对信用担保合同从属性认识的偏执造成的。我国立法机关及政府管理部门有必要对信用担保机构的性质、性能更加明确化，登记条例出台统一登记规则，让登记机构不再摸石子过河，从立法与政策层面创造更有利于经济发展的服务环境。
[关键词]最高额；反担保；抵押登记
为解决制约城市、乡镇中小企业发展的融资难、担保难的普遍性难题，我国摸索建立中小企业信用担保体系，这一体系的投放应用，在发展市场经济、吸纳农村转移劳动力、增加财政收入等方面均产生良好效益。但担保行业，在反担保抵押登记方面的问题存在较大争议，如对担保公司的金融授信主体的不认同、固守担保合同的从属性、登记机构登记规则不统一等。现笔者从个人观点出发对最高额反担保抵押的登记中的一些具体问题发表个人看法。
最高额反担保抵押在我国目前法律法规中并无完整明确解释，在我们的普遍概念理解为担保申请人为了使担保人为其在一定期间内将要连续发生的债权提供担保，将自己或第三人所有的财产向担保人作反担保，担保申请人不履行到期债务引起担保人代偿或发生当事人约定的实现反擔保抵押权的情形，反担保抵押权人有权在最高额限度内就该反担保财产优先受偿。
在传统的借贷担保程序中，先由借贷双方签订借贷合同，再由债权人与担保人签订担保合同，若有反担保措施，再由反担保人与担保人签订反担保合同。在这一过程中，借贷关系、从属关系、生效时间先后明显。茌融资担保公司刚出现之初，也是遵循着这样的过程，但随着担保业的发展，担保公司的金融主体地位日益突出，担保信用的社会公信度日益提高，一些好的担保公司的信用评级甚至高于不少银行，其保证承诺是银行贷款的优质担保，成为获得银行贷款的通行证。这种情况的出现，使得一些中小企业借款首先不是去找一家银行，而是先去找一家公信度高的担保公司签订担保授信协议，然后由担保公司推荐或凭担保授信再去落实贷款银行。这样产生的问题就是借款人未与银行签订贷款合同时，与担保公司先签订的反担保合同如何落实？主合同尚未成立，从合同当然不能成立，若此时的反担保措施是房产抵押，登记机关往往也会因为没有贷款合同而对于反担保的房产不予登记。如果要对一段时间内的连续借贷行为进行担保，为了减少多次签订反担保合同，多次进行反担保房产的抵押登记的麻烦与成本，担保公司想与借款人商定采取最高额反担保的形式，由借款人或第三人为最高额担保提供房產反担保抵押，即最高额反担保抵押。在这种反担保方式的创新中，由于尚未与贷款银行签订最高额贷款合同，抵押登记更是不可能成功。但是，最高额反担保抵押登记并非于法无据。
从我国担保法律中可以规纳出担保类型有担保、最高额担保、反担保。最高额反担保抵押其实是将最高额担保制度在反担保中的应用，这样的应用在法律上笔者认为应该不存在什么障碍。可从以下几个方面体现：
首先，担保合同已不完全从属于主合同。如果说在登记上最高额反担保抵押登记存在什么障碍，最主要就是担保合同的从属性问题，即从合同是否可先于主合同生效。从法律关系层面，担保法律关系从属于主债权关系，具有从属性特征。这种特征表现为：存在上、处分上、消灭上的从属性。但实质担保关系与借贷关系也不是同生共灭的。如《担保法》规定保证期间更换债务人，必须经保证人同意，否则保证人不再承担保证责任。此种情形中，保证关系就不符合处分上的从属性，不与主债权一同移转，也不符合存在上的从属性，可以脱离借贷关系先行消灭。担保作为一种合同关系，我国《担保法》也秉承合同自由、意思自治原则，给予当事人约定权利义务的自由，当事人完全可以约定担保合同的生效与消灭时间、条件、方式等，而不必完全从属于主债权合同，即从合同的从属性已较传统认为的从属性有所减弱。
其次，在最高额抵押的情形中，所担保的债务可能已经发生，也可能没有发生，最高额抵押的生效与被担保的债务是否发生无关。通常，最高额抵押成立而所担保的债权还未发生的情况居多，即是多为未来的债权提供担保，此点打破了从合同存在上的从属性，担保合同先于所担保的债权生效。在实际操作中，担保公司可与反担保公司可约定生效时间，可为签订担保授信合同时生效，即先于银行的贷款合同成立并生效；也可以同担保申请人约定与银行签订贷款合同前就落实反担保措施，当然可以要求以房产等进行反担保抵押，即签订最高额反担保抵押合同。根据合法有效的合同设立的反担保抵押，对于用以反担保抵押的房产，登记部门当然视同最高额抵押登记应予登记。
再者，2001年8月修正并施行的《城市房地产抵押管理办法》对房产抵押登记过程中需提供的材料中，并没有对主债权合同的要求，而着重审查的是抵押申请人的民事行为能力、抵押人有权设定抵押的证明、抵押人意思表示的真实性等。这样的规定无疑是十分正确的，因为在自己财物上设定抵押其实是物权人对自己物权的一种有限处分，作为一种民事法律行为，只要能表明申请抵押是其真实的意思，抵押人对抵押物依法享有设定抵押的权利，即具备了进行抵押登记的必要条件。抵押登记主要起到公示作用，而不是赋权功能，登记并不是针对合同行为，而是针对物权的变动所采取的一种公示方法，如果当事人之间仅就物权的变动达成合意，而没有办理登记，合同仍然有效。这也能说明主债权合同并非是抵押登记的必审材料。
对信用担保公司的正确定性，使其更具有独立的市场价值甚是重要。担保机构其实质是非银行类金融机构。担保公司对资金规模的放大效应潜力惊人，其管理必需列入国家信用总规模中去，在管理上应受金融规则约束。由于其具有金融行业的共性，它的担保行为并不是一种普通的民事担保行为，而是一种金融授信行为，具有独立的市场价值。因此，为担保授信设立反担保与给银行的信贷设立担保性质是相同的，设立最高额反担保抵押与最高额抵押在性质上也是相同的。从这个层面上看，为最高额反担保抵押进行登记更不该有所障碍。
在现实业务中的最高额反担保抵押登记难，其实是对担保公司金融主体认识的模糊与对信用担保合同从属性认识的偏执造成的。我国立法机关及政府管理部门有必要对信用担保机构的性质、性能更加明确化，登记条例出台统一登记规则，让登记机构不再摸石子过河，从立法与政策层面创造更有利于经济发展的服务环境。