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［摘要］苏力在《法治及其本土资源》中提出，在现代法治国家，“任何法律制度和司法实践的根本目标都不应当是为了建立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义”。①本文试图通过个案，分析民间法的价值，从中找到民间法存在的意义和对我国法治建设的作用。
［关键词］民间法；非诉；法制建设
［中图分类号］DF714 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-3115（2012）04-0125-02
在法社会学和法人类学家看来，法既是一种抽象逻辑，但更是一种社会经验。法的根本价值不在于它的概念体系，而在于它的实际社会运作。在他们看来，“法有许多的面”，国家并不是法律存在的必要条件，除了国家法之外，还有各种形式的非国家法，任何社会的法律制度都是多元的，而不是一元的。作为法的表现形式之一，民间法对整个社会依然发挥着举足轻重的作用，因此必须从我国的国情出发，发掘民间法存在的价值，为我国的法治建设寻找新的切入点。本文试图通过一起民事纠纷的非诉讼解决来分析民间法的价值。
一、案情简介
杜某，现年42岁，系甘肃省某县某乡杜家村②村民。2004年，杜某组建了以自己的同乡和亲戚为主要成员的承包队（未经注册），近几年，在兰州主要依靠承包建筑工程③的内外墙粉刷赚了一些钱，也使杜家村一大部分人脱贫，杜某成了杜家村数一数二的能人。因为杜某为人谦和，顾及乡情，从不克扣劳务工资，杜家村及周边村庄的人很愿意跟随杜某进城务工。
2008年8月份，在杜某承包的工地发生了一起不小的意外事件，邻村的陈某在施工过程中不慎从二楼的架板跌落，造成了右腿小腿骨骨折，多处软组织挫伤。陈某当时被送到兰州军区兰州总医院进行救治，因为送医院及时，陈某的骨折部分得到了有效的治疗，住院治疗20多天后病情基本得到了很好的控制，能拄着拐杖下地活动，住院后的第23天，在陈某的要求下出院。陈某的病情恢复得较快，但是医生说，将来他不能干重体力活。④
事情最后的处理结果如下：双方当事人自己解决，陈某住院期间，杜某承担了所有的医疗费、看护费等共计2.5万多元。出院后杜某亲自租车将陈某送回老家，给陈某家人5000元作为后续治疗费，结清了陈某的工资（包括陈某住院期间）。杜某承诺等陈某养好病后继续到他的工地干活。⑤这件事以陈某家人的千恩万谢、村民们的一片赞誉而结束。虽然这次承包工程杜某并未赚到钱并有一定的损失，但杜某对这件事件的处理“合情”、“合理”，得到了周围村民的认可和赞扬，更多的人愿意为杜某打工。
二、民间法的实用价值
民间法之所以能产生作用，其根本原因是民间法能够有效地调整我国农村的社会生活。人们之所以遵从民间法，也是因为民间法具有根植于当地生活的合理性，是建立在人们对它有着基本的认同和认可，能为该地区成员带来好处。在我国很多农村，民间法是大家都愿意服从的约束性义务，如果村民服从了这样的规定，他可以从中受惠，如果谁冒犯了这些规定，他就会从中受到惩罚。人们之间发生矛盾和纠纷，特别是私法案件，一般不会选择“报官”，而是首先选择有权威的人进行调解，即“私了”，如果某人想越过这个坎直接“报关”，将受到该地区人们普遍的“制裁”和“处罚”。笔者曾在《试论民间法在西北农村地区存在的社会基础》一文中提到这样一个案例：老陈因为琐事和本家侄子发生矛盾，遂将其侄子告到法院，法院判决老陈胜诉，但案件的胜诉并未给老陈带来多少益处，反而遭到了村民的“流放”。像老陈这样的事情在我国农村地区还是具有普遍性的，即所谓的“赢了官司输了人”。显然，民间法所建构的这种简单而又有效的规范秩序实际上已经构成了乡土社会的基础。⑥
笔者认为，这个案件本身很简单，责任也很明确。这是一起典型的工伤事件，雇员在从事职务劳动过程中致伤，责任应该由雇主承担。如果让用国家法来做判决，肯定会马上出现结果：雇主支付雇工的全部医疗费、残疾补助费、营养费、误工费、陪护费等，特别是残疾补助费将是很大的一部分。这样的判决结果，可能使雇主倾家荡产，同样，这样的判决结果或许会使同在一个生活场域下的雇工感觉“不好意思”一辈子，而且肯定会使双方甚至两个家族反目成仇。
基于这样的原因考虑，在我国如杜家村这样的农村地区，特别是熟人社会中，人们在纠纷的解决中依然会主动选择长期形成的被大家遵守的民间法，如果在这样的区域一味地强调国家法的作用，可能就会破坏该地区的社会生活秩序，也可能会造成社会的不稳定。因而，村民选择民间法来解决纠纷既是一种传统，也是一种习惯，同时更符合农村实际情况。从表面上看，今日的社会似乎已经显得非常的“现代化”了，而真实中国的国情仍然是个政治、经济、文化极不平衡的发展中国家，乡土社会仍具有一定的分散性和封闭性，仍处于与中心城市相对应的边缘地带，“现代化”和城市化所带来的诸多条件和好处还不可能完全深入农村。⑦在交通落后、信息闭塞、传统农耕生活的环境下，他们接受和运用法律的能量、频率不是太高。我们对国家法在乡土社会的推行和运用的理想期待还不能拔得过高，还不能完全指望通过国家法来解决农村的所有问题，民间法还有它的实用价值。
三、民间法的补充价值
任何法律都不可能对不平衡的社会作“一刀切”的简单规范，再精密细致的国家法也无法对社会进行完全的涵盖，无法对千变万化的人类行为和社会活动给予精确的规定。在法治的发展过程中，国家法与民间法都需要吸收对方精要之处，需要对方来弥补自己的弱处。比如民间法需要国家法作为后盾的支持以显示其权威性，而国家法难以到达的地方，又需要借助民间法帮助其规范秩序，形成扩展。因此，过分倚重于国家法的控制手段，轻视民间法的作用，社会控制机制就有可能失衡，不利于圆满解决问题。例如本案中如果严格依照国家制定法进行判决和调整，杜某可能会倾家荡产，陈某因为不能干重体力活，今后也无法继续打工，杜陈两家，甚至两个家族之间的关系也会恶化，这样不利于社会的稳定和秩序的形成。从这种意义上讲，民间法的存在，丰富和弥补了国家法控制机制的不足，成为一种有效的、灵活的补救手段和协同方式。
四、民间法的转化价值
现代法治是以制定法为中心，但国家法的设计和安排不是任意妄为的，如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有非正式制度的支撑和配合，国家法就有可能缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。国家法要产生作用，必须通过人们的反复适用与实践，人们普遍共同遵守形成惯例后才能真正生效，也就是说国家法是否成活，不能完全依靠国家的强力和威力，要受到民间社会的检验与评判。如果法律偏离了民間法和其他社会规范，执行成本就会提高很多，甚至根本得不到执行。显然，国家法的合法性、有效性不是完全建立在国家强制力的基础上的，而是应该建立在社会产生的内在的亲和力的基础上，否则就无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序。
从这个层面上讲，民间法是国家法得以贯彻落实的社会文化环境，要使国家法得到很好的适用和发挥最大的功能，必须充分利用民间法所创设的具有积极意义的文化因素。在现实中我们也注意到，一个人往往不是通过对各种法令条文细节的熟悉与记忆来掌握法律，而是通过对法律、法规运作的效果和亲身的观察体会，通过一个个具体的案例，通过一个个具体执法人的法律行为，从习惯上、心理上接受了它，才真正保障了法律的有效性。
[注 释]
①苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第76页。
②杜家村属于我国典型的西北偏远农村，山大沟深，主要作物为冬小麦、玉米、洋芋等，人均年收入不足1500元，距离县城40多公里，距离最近的国道312线10公里，距离最近的市场15公里，人们世代居住于此，乡民之间非常熟悉，完全符合费孝通笔下的“乡土社会”即完全意义上的熟人社会。该村自建村以来，依然维持着无诉的状态，人们之间相处融洽，社会秩序和谐。随着改革开放和市场经济的发展，该地区的绝大多数青壮年进城务工，一部分思维活跃、有一定知识的青年也在城市取得了一定的成绩，务工收入也成为该村村民的主要经济来源。
③大多是通过熟人介绍转包的小工程，基本没有签订合法的劳动合同。
④不能干重体力活，对一个农民来说，意味着将来家庭收入的减少，甚至孩子将来的受教育可能无法完成。
⑤经调查，杜某履行了当年的承诺，并一直给陈某安排相对较轻松的工作，但开的工资并不低。
⑥如谢晖先生在其《民间规范与人权保障》一文中所说：“民间规范作为源自民间的制度事实，其最大特点就是提供了人们对该规范的自觉遵循和信仰恪守。任何权利保障，皆以主体对该权利的自觉认同为前提，否则，权利只是一种制度性宣告，而无法构造为流动的制度事实；只是死的规则形式，而无法变成活动的实践经验。”
⑦比如，在农村就没有城市一样便利的法院机构以及司法服务和救济系统。这种状况是中国转型社会“二元结”的实际条件决定的。
［参考文献］
［1］谢晖.民间规范与人权保障［J］.求是学刊，2004，（6）.
［2］曹锦清.黄河边的中国［M］.上海：上海文艺出版社，2000.
［3］张佩国.村纠纷中国家法与民间法的互动［J］.开放时代，2005，（2）.
［4］梁治平.中国法律史上的民间法——兼论中国古代法律的多元格局［M］.北京：中国政法大学出版社，1996.
［5］苏力.法治及其本土资源［M］.北京：中国政法大学出版社，1996.
［关键词］民间法；非诉；法制建设
［中图分类号］DF714 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-3115（2012）04-0125-02
在法社会学和法人类学家看来，法既是一种抽象逻辑，但更是一种社会经验。法的根本价值不在于它的概念体系，而在于它的实际社会运作。在他们看来，“法有许多的面”，国家并不是法律存在的必要条件，除了国家法之外，还有各种形式的非国家法，任何社会的法律制度都是多元的，而不是一元的。作为法的表现形式之一，民间法对整个社会依然发挥着举足轻重的作用，因此必须从我国的国情出发，发掘民间法存在的价值，为我国的法治建设寻找新的切入点。本文试图通过一起民事纠纷的非诉讼解决来分析民间法的价值。
一、案情简介
杜某，现年42岁，系甘肃省某县某乡杜家村②村民。2004年，杜某组建了以自己的同乡和亲戚为主要成员的承包队（未经注册），近几年，在兰州主要依靠承包建筑工程③的内外墙粉刷赚了一些钱，也使杜家村一大部分人脱贫，杜某成了杜家村数一数二的能人。因为杜某为人谦和，顾及乡情，从不克扣劳务工资，杜家村及周边村庄的人很愿意跟随杜某进城务工。
2008年8月份，在杜某承包的工地发生了一起不小的意外事件，邻村的陈某在施工过程中不慎从二楼的架板跌落，造成了右腿小腿骨骨折，多处软组织挫伤。陈某当时被送到兰州军区兰州总医院进行救治，因为送医院及时，陈某的骨折部分得到了有效的治疗，住院治疗20多天后病情基本得到了很好的控制，能拄着拐杖下地活动，住院后的第23天，在陈某的要求下出院。陈某的病情恢复得较快，但是医生说，将来他不能干重体力活。④
事情最后的处理结果如下：双方当事人自己解决，陈某住院期间，杜某承担了所有的医疗费、看护费等共计2.5万多元。出院后杜某亲自租车将陈某送回老家，给陈某家人5000元作为后续治疗费，结清了陈某的工资（包括陈某住院期间）。杜某承诺等陈某养好病后继续到他的工地干活。⑤这件事以陈某家人的千恩万谢、村民们的一片赞誉而结束。虽然这次承包工程杜某并未赚到钱并有一定的损失，但杜某对这件事件的处理“合情”、“合理”，得到了周围村民的认可和赞扬，更多的人愿意为杜某打工。
二、民间法的实用价值
民间法之所以能产生作用，其根本原因是民间法能够有效地调整我国农村的社会生活。人们之所以遵从民间法，也是因为民间法具有根植于当地生活的合理性，是建立在人们对它有着基本的认同和认可，能为该地区成员带来好处。在我国很多农村，民间法是大家都愿意服从的约束性义务，如果村民服从了这样的规定，他可以从中受惠，如果谁冒犯了这些规定，他就会从中受到惩罚。人们之间发生矛盾和纠纷，特别是私法案件，一般不会选择“报官”，而是首先选择有权威的人进行调解，即“私了”，如果某人想越过这个坎直接“报关”，将受到该地区人们普遍的“制裁”和“处罚”。笔者曾在《试论民间法在西北农村地区存在的社会基础》一文中提到这样一个案例：老陈因为琐事和本家侄子发生矛盾，遂将其侄子告到法院，法院判决老陈胜诉，但案件的胜诉并未给老陈带来多少益处，反而遭到了村民的“流放”。像老陈这样的事情在我国农村地区还是具有普遍性的，即所谓的“赢了官司输了人”。显然，民间法所建构的这种简单而又有效的规范秩序实际上已经构成了乡土社会的基础。⑥
笔者认为，这个案件本身很简单，责任也很明确。这是一起典型的工伤事件，雇员在从事职务劳动过程中致伤，责任应该由雇主承担。如果让用国家法来做判决，肯定会马上出现结果：雇主支付雇工的全部医疗费、残疾补助费、营养费、误工费、陪护费等，特别是残疾补助费将是很大的一部分。这样的判决结果，可能使雇主倾家荡产，同样，这样的判决结果或许会使同在一个生活场域下的雇工感觉“不好意思”一辈子，而且肯定会使双方甚至两个家族反目成仇。
基于这样的原因考虑，在我国如杜家村这样的农村地区，特别是熟人社会中，人们在纠纷的解决中依然会主动选择长期形成的被大家遵守的民间法，如果在这样的区域一味地强调国家法的作用，可能就会破坏该地区的社会生活秩序，也可能会造成社会的不稳定。因而，村民选择民间法来解决纠纷既是一种传统，也是一种习惯，同时更符合农村实际情况。从表面上看，今日的社会似乎已经显得非常的“现代化”了，而真实中国的国情仍然是个政治、经济、文化极不平衡的发展中国家，乡土社会仍具有一定的分散性和封闭性，仍处于与中心城市相对应的边缘地带，“现代化”和城市化所带来的诸多条件和好处还不可能完全深入农村。⑦在交通落后、信息闭塞、传统农耕生活的环境下，他们接受和运用法律的能量、频率不是太高。我们对国家法在乡土社会的推行和运用的理想期待还不能拔得过高，还不能完全指望通过国家法来解决农村的所有问题，民间法还有它的实用价值。
三、民间法的补充价值
任何法律都不可能对不平衡的社会作“一刀切”的简单规范，再精密细致的国家法也无法对社会进行完全的涵盖，无法对千变万化的人类行为和社会活动给予精确的规定。在法治的发展过程中，国家法与民间法都需要吸收对方精要之处，需要对方来弥补自己的弱处。比如民间法需要国家法作为后盾的支持以显示其权威性，而国家法难以到达的地方，又需要借助民间法帮助其规范秩序，形成扩展。因此，过分倚重于国家法的控制手段，轻视民间法的作用，社会控制机制就有可能失衡，不利于圆满解决问题。例如本案中如果严格依照国家制定法进行判决和调整，杜某可能会倾家荡产，陈某因为不能干重体力活，今后也无法继续打工，杜陈两家，甚至两个家族之间的关系也会恶化，这样不利于社会的稳定和秩序的形成。从这种意义上讲，民间法的存在，丰富和弥补了国家法控制机制的不足，成为一种有效的、灵活的补救手段和协同方式。
四、民间法的转化价值
现代法治是以制定法为中心，但国家法的设计和安排不是任意妄为的，如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有非正式制度的支撑和配合，国家法就有可能缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。国家法要产生作用，必须通过人们的反复适用与实践，人们普遍共同遵守形成惯例后才能真正生效，也就是说国家法是否成活，不能完全依靠国家的强力和威力，要受到民间社会的检验与评判。如果法律偏离了民間法和其他社会规范，执行成本就会提高很多，甚至根本得不到执行。显然，国家法的合法性、有效性不是完全建立在国家强制力的基础上的，而是应该建立在社会产生的内在的亲和力的基础上，否则就无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序。
从这个层面上讲，民间法是国家法得以贯彻落实的社会文化环境，要使国家法得到很好的适用和发挥最大的功能，必须充分利用民间法所创设的具有积极意义的文化因素。在现实中我们也注意到，一个人往往不是通过对各种法令条文细节的熟悉与记忆来掌握法律，而是通过对法律、法规运作的效果和亲身的观察体会，通过一个个具体的案例，通过一个个具体执法人的法律行为，从习惯上、心理上接受了它，才真正保障了法律的有效性。
[注 释]
①苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第76页。
②杜家村属于我国典型的西北偏远农村，山大沟深，主要作物为冬小麦、玉米、洋芋等，人均年收入不足1500元，距离县城40多公里，距离最近的国道312线10公里，距离最近的市场15公里，人们世代居住于此，乡民之间非常熟悉，完全符合费孝通笔下的“乡土社会”即完全意义上的熟人社会。该村自建村以来，依然维持着无诉的状态，人们之间相处融洽，社会秩序和谐。随着改革开放和市场经济的发展，该地区的绝大多数青壮年进城务工，一部分思维活跃、有一定知识的青年也在城市取得了一定的成绩，务工收入也成为该村村民的主要经济来源。
③大多是通过熟人介绍转包的小工程，基本没有签订合法的劳动合同。
④不能干重体力活，对一个农民来说，意味着将来家庭收入的减少，甚至孩子将来的受教育可能无法完成。
⑤经调查，杜某履行了当年的承诺，并一直给陈某安排相对较轻松的工作，但开的工资并不低。
⑥如谢晖先生在其《民间规范与人权保障》一文中所说：“民间规范作为源自民间的制度事实，其最大特点就是提供了人们对该规范的自觉遵循和信仰恪守。任何权利保障，皆以主体对该权利的自觉认同为前提，否则，权利只是一种制度性宣告，而无法构造为流动的制度事实；只是死的规则形式，而无法变成活动的实践经验。”
⑦比如，在农村就没有城市一样便利的法院机构以及司法服务和救济系统。这种状况是中国转型社会“二元结”的实际条件决定的。
［参考文献］
［1］谢晖.民间规范与人权保障［J］.求是学刊，2004，（6）.
［2］曹锦清.黄河边的中国［M］.上海：上海文艺出版社，2000.
［3］张佩国.村纠纷中国家法与民间法的互动［J］.开放时代，2005，（2）.
［4］梁治平.中国法律史上的民间法——兼论中国古代法律的多元格局［M］.北京：中国政法大学出版社，1996.
［5］苏力.法治及其本土资源［M］.北京：中国政法大学出版社，1996.