论文部分内容阅读
摘要：随着经济、文化交流，国际私法趋同化的出现是一种历史必然，面对复杂的国际环境，中国有必要完善法律。本文从国际私法趋同化的历史演进过程及遇到的障碍中总结了完善我国国际私法的几点建议。
关键词：国际私法；趋同化；法律重构
"所谓法律的趋同化，是指不同国家的法律随着社会需要的发展，在国际交往日益发达的基础上相互吸收，相互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致的现象"①，法律趋同化是法律发展的一种动向和趋势。法律所体现的是一个国家的文化底蕴和各种文明，它会随各国经济和政治基础的不同而有差异，因此只要主权国家存在，各国法律的差异就不会消失，即使这样也不能动摇国际私法走向趋同化。
一、国际私法趋同化的情势演进
文艺复兴前，国家主权观念处于萌芽阶段，欧洲中世纪城邦兴起，国际私法才有了存在的现实意义。城邦虽不是真正意义上的国家，但在城邦已经有了自己的法律制度和自治权。随着城邦间民事交往日益频繁，城邦间的法律冲突也日渐增多，一些法学家如阿尔德古里、巴尔多纽等开始研究城邦间发生冲突时应适用何种法律。后来巴托鲁斯创立了法则区别说，实现了对城邦之间的法律冲突问题进行系统的解释，"法则区别说把法律的域内效力和域外效力进行了明确区分，这也是法律冲突的根本点，"②法则区别说的诞生为国际私法趋同化埋下了种子。
随着近代主权国家的兴起和新兴国家对主权国家的重视，16世纪博丹在《国家六论》中论述国家主权是不受法律限制的、永恒的、不能转让的，在国内是至高无上的③；格老秀斯在《战争与和平法》中提出了国家主权，④主权原则反映了中世纪欧洲主权的一个历史潮流。许多国家都试图把自己从普遍的统治中解放出来,主权原则为其提供了干涉的武器。巴根多斯认为每个主权国家有权排除任何外国法的适用，也可根据商业的需求选择适用外国法；胡伯提出了著名的三原则，第三条是国际私法原则，其中国际礼让说反映了国际私法领域内的一个基本矛盾，即国际主权与国际交往会引起外国法适用之间的矛盾。这时，国家主权的强调阻碍了国际私法的进程，但并没有导致对国际私法趋同化的否定。对国际私法趋同化产生影响的还有黛西、斯托雷，黛西认为："虽然法律具有严格的属地性，但为了保护法律关系的稳定性，对外国法有效设定的权利应该保护，他还认为每个文明国家的全部冲突都是建立在这样一个基础上，"⑤这正是国际私法的一个重要表现。到了19世纪，萨维尼的思想对国际私法的影响较为深刻，首先是他在国际私法中引入了"利益的概念"，正是它才导致外国法的适用。随着时间的推移，普遍主义法律关系本座说被越来越多地承认，这预示着国际私法趋同化的进程，其次是萨维尼的学说对有些国家国际私法的立法起到了推动作用，为其立法提供了坚实的理论基础。孟西尼也同意为保护公共利益的公法原则必须适用于领土上的一切人。他们的观点都涉及到国际私法对法律冲突的解决方法的统一有利于各国及人民的利益。萨维尼的观点有利于推动各国在国内立法上采取相同或相近的冲突规则，从而促进各国国际私法内容上的趋同化。孟西尼的思想更是推动了缔结国际私法领域内的条约，这在更高层次上同意了国际私法趋同化。从国际私法的发展历程中可以发现国际私法的趋同化有其历史必然性。
1、各国经济贸易的日益频繁是国际私法趋同化的主要成因。经济越发展，社会越进步，国家间交往的愿望就越强烈，而各国法律所表现的差异就会阻碍其交往的程度和效力，这种障碍会随国际交往的扩大而愈加突出和明显。消除障碍才会使国际间经贸往来顺利的进行、长足的发展，这也是国际私法趋同化在经济上的基础和动力。
2、国际私法的趋同化是突破了自身局限性解脱出来的产物。国际私法是为解决具有国际民商事纠纷的法律适用问题的，但从诞生到现在仍然使用各国国内法，它的表现形式是用各国的国内法律来解决国际民商事纠纷。起初国际私法发挥的作用较小，不同国家的国际私法制度对国际民商事的影响不大，但随着国际民事交往的不断扩大，国际私法传统的国内性就表现出很多局限性，国际私法走向趋同化就成为必然。
3、国际私法处理的问题具有国际性，使得各国通过协商缔结国际条约来协调各国国内法之间的冲突成为可能，国际私法主要是调整平等主体之间的财产、人身关系，较少涉及到有关国家主权与国家重大政治和经济利益，因而使得它有利于各国在某些问题上相互妥协并达成一致，这也促进了国际私法趋同化的进程。
4、国家间的法律文化交流也促进了国际私法的趋同化。法律文化的交流增进了各国对不同法律的认识和理解，人们考虑自己国家法律制度的同时也汲取全人类共同的文明成果。法律文化交流为各国法律采用相同的被证明为有效的方法创造了条件。此外，法律文化的交流也表明了各国法律间的冲突，为了保护正常的国际交往和寻找共同解决冲突的方法，也促进了法律的趋同化。国际私法趋化是历史的必然，但它的发展不是一帆风顺的，而是受到诸多方面影响。
二、国际私法趋同化进程中的重重障碍
法律集中体现了统治阶级的意志，尽管趋同化的趋势是必然的，但在趋同化的过程中受到经济、政治因素及社会意识形态的影响而存有分歧，主要因为：
1、经济基础决定法的性质、内容和发展，发达国家拥有先进的技术水平和强大的经济实力，可以培养更多高素质法学家，可以制定很多法律制度，可以随心所欲把自己的"民主制度"和价值理念输入到弱小的发展中国家。这样具有征服性的输出制度和统一是以牺牲国家立法和司法主权为代价的，也是违背法律趋同化的。
2、由计划经济转化为市场经济，其合理性是在全球范围内认可的。在建立适应市场经济的国际私法体系时必然存在着相似性及一致性，经济体制的趋同化拉动国际私法的趋同化。但不同的国家在市场经济模式和具体制度上都存在差异，这就会指引、刺激和保障市场经济条件下民商事关系的各国法律呈现多样化，阻碍国际私法走向趋同化。
3、20世纪七八十年代，由于那些领主和王宫们维护绝对属地主义，不允许他们统治的法律关系受到国外法律效力的影响。国际私法所调整的社会关系跨越了国际，不可能完全脱离国际法的一般原则，这就表现为国际法的弱法性质，限制了国际私法趋同化的进程。如国际法确认的国家主权原则，在国际私法上就表现为"礼让说"对"法则区别说"所蕴含的趋同性观点提出的挑战。
总之，在很长一段时期内人类缺乏整体意识和全球意识，国家主权观念与人类整体意识之间的矛盾也还没有发展到必须解决的地步。也可以说，国际社会的现实生活基础还没意识到可以转换国际私法的性质和功能，也没有重新构筑民商法律秩序的要求，因此国际私法趋同化的进程受到阻滞。从国际私法的前行中可以看出我国的私法有必要对其整合，这样才能顺应国际法律发展的总体趋势。
三、重构我国国际私法势在必行
从本世纪八十年代以后，原有对国际私法趋同化的阻滞状态已逐渐消退，取而代之的是国际私法趋同化迅速加强。主要因为：
1、本世纪的两次世界大战给人类带来深重的灾难，而高科技和核武器的迅猛发展使得任何一次新的大规模战争的发生都将严重威胁整个人类社会的生存和发展，并且长期的军备竞赛也只会消耗大量的资金和宝贵的财富。基于这样的境况，推动国际格局逐渐由军事对抗和冷战对峙转入到协调与对话，这样的结果就是大国之间意识形态的对立逐渐缓和。
2、由于高科技的迅猛发展，人类社会进入到后工业化时期，这一时期中，以信息产业居主导地位的社会生产力更具有全球的规模、联系和协作，个人、民族、地区乃至国家之间的相互依存和相互制约的关系功能更为强大。同时由于交通、通讯设备及技术产业的迅猛发达，地理上的距离又大大缩小了，随之而来的就是人类的生产和生活方式都日益国际化了，国家的经济职能也日益强大加快了国际经济一体化的趋势。国际社会已有越来越多的国家由封闭的计划经济走向开放的市场经济，这就要求冲破一切妨碍经济、技术和人员流动的障碍建立适合国际大市场的国际私法模式。
面对这样复杂的国际环境，各国将"对外开放"和"对内改革"相统筹，即对外通过条约形式判定统一实体法、程序法与冲突法，也就是各国在国际私法的直接统一和间接统一，即各国国内立法中采取相同或相近的规则和原则。
在此，中国也需遵循国际惯例并采纳国际社会的普遍实践，使我国的国际私法体系日趋完善不仅是我国市场经济发展的必然要求，也是中国国际私法自身发展的历史必然。我国原有的国际私法体系是在计划经济环境下产生并发展的，深深受到计划经济的影响，再加上经验不足，因此，我国现有的国际私法存在很多弊端，如许多领域无法可依，存在"空白"；有些法律规范本身不周密；立法内容交叉重叠或模糊不清，甚至相互矛盾，因此要完善我国的国际私法首先要在立法上下功夫，立法需要全面审视、结合实际、科学评判，这样才能制定出顺应国际潮流并有力维护我国利益的法制规则，围绕这个目标我们应该侧重于以下几方面：
1、树立正确的指导思想和价值目标，国际私法规范应当随着现实的指导思想和价值目标做出相应、适时的调整。这就要求我们及时创制新的立法指导思想并废除旧的立法思想，正确的指导思想应该能顺应随改革开放的不断加深而日益频繁的国际民商事交往，只有这样的指导思想才有现实的意义。
2、完善法律规范还需协调规范间的不一致使互不冲突和重叠。我国国际私法不仅要在实体法上寻找平衡点，还不能忽视程序法规范和冲突法规范之间及冲突法规范所指向的准据法与实体法、程序法之间的一致性。
3、从完善自身的周密性上着手。法律规范是受国家强制力保护的一种行为模式，因而法律规范自身的周密性是不容忽视的。在我国现行的国际私法立法中，在法律规范和法律程序中都有显现。这样不周密的立法给司法的实践带来种种不便。
4、完善的法律应具有强的操作性。一部好的法律应该具有现实的可操作性，它首先应具有明确性、实体性，这样的法律才更便于实施和操作。我国现行的法律缺乏具体性、明列性，立法概念模糊也是现行立法的一大弊端。这样的法律极大地削弱了它应有的法律功能和法治意义，在司法实践中也会造成不必要的纠纷和损失。
因此，对于我们的法律规范必须严格按照繁简结合、切实可行的原则须具体明晰，特别是随着国际民商事活动规模不断扩大，国际民商事关系日益频繁和复杂的局面，很多旧的法律原则、法律制度仅用一个条文就可以解释的事物现在已不适用了，取而代之的是需要用一个包括基本原则和一系列条文规范群来加以调整。因此就向我们立法的严谨性、周密性和可操作性提出了严峻的挑战。制定一部兼具国内和国际法两种属性的中国特色的法律势在必行。
注释：
①李双元.《市场经济与当代国际私法趋同化研究》[M].武汉大学出版社.1994年第一版,第3页.
②[苏]隆茨等著.《国际私法》[M].中国金融出版社.1987年第一版,第1页.
③李双元.《国际私法(冲突法篇)》,武汉大学出版社.1987年版,第76页.
④[美]E·博登海默著,邓正来,姬敬武译.《法理学--法哲学及其方法》[M].华夏出版社.1987年第一版，第113页.
⑤张宏生、谷德春主编,《西方法律思想史》[M].北京大学出版社.1990年第一版,第79-80页.
作者简介：魏鸣鹃（1984.9-），女，山西临汾人，现为陕西师范大学政治经济学院2009级硕士研究生，研究方向：法学理论。
关键词：国际私法；趋同化；法律重构
"所谓法律的趋同化，是指不同国家的法律随着社会需要的发展，在国际交往日益发达的基础上相互吸收，相互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致的现象"①，法律趋同化是法律发展的一种动向和趋势。法律所体现的是一个国家的文化底蕴和各种文明，它会随各国经济和政治基础的不同而有差异，因此只要主权国家存在，各国法律的差异就不会消失，即使这样也不能动摇国际私法走向趋同化。
一、国际私法趋同化的情势演进
文艺复兴前，国家主权观念处于萌芽阶段，欧洲中世纪城邦兴起，国际私法才有了存在的现实意义。城邦虽不是真正意义上的国家，但在城邦已经有了自己的法律制度和自治权。随着城邦间民事交往日益频繁，城邦间的法律冲突也日渐增多，一些法学家如阿尔德古里、巴尔多纽等开始研究城邦间发生冲突时应适用何种法律。后来巴托鲁斯创立了法则区别说，实现了对城邦之间的法律冲突问题进行系统的解释，"法则区别说把法律的域内效力和域外效力进行了明确区分，这也是法律冲突的根本点，"②法则区别说的诞生为国际私法趋同化埋下了种子。
随着近代主权国家的兴起和新兴国家对主权国家的重视，16世纪博丹在《国家六论》中论述国家主权是不受法律限制的、永恒的、不能转让的，在国内是至高无上的③；格老秀斯在《战争与和平法》中提出了国家主权，④主权原则反映了中世纪欧洲主权的一个历史潮流。许多国家都试图把自己从普遍的统治中解放出来,主权原则为其提供了干涉的武器。巴根多斯认为每个主权国家有权排除任何外国法的适用，也可根据商业的需求选择适用外国法；胡伯提出了著名的三原则，第三条是国际私法原则，其中国际礼让说反映了国际私法领域内的一个基本矛盾，即国际主权与国际交往会引起外国法适用之间的矛盾。这时，国家主权的强调阻碍了国际私法的进程，但并没有导致对国际私法趋同化的否定。对国际私法趋同化产生影响的还有黛西、斯托雷，黛西认为："虽然法律具有严格的属地性，但为了保护法律关系的稳定性，对外国法有效设定的权利应该保护，他还认为每个文明国家的全部冲突都是建立在这样一个基础上，"⑤这正是国际私法的一个重要表现。到了19世纪，萨维尼的思想对国际私法的影响较为深刻，首先是他在国际私法中引入了"利益的概念"，正是它才导致外国法的适用。随着时间的推移，普遍主义法律关系本座说被越来越多地承认，这预示着国际私法趋同化的进程，其次是萨维尼的学说对有些国家国际私法的立法起到了推动作用，为其立法提供了坚实的理论基础。孟西尼也同意为保护公共利益的公法原则必须适用于领土上的一切人。他们的观点都涉及到国际私法对法律冲突的解决方法的统一有利于各国及人民的利益。萨维尼的观点有利于推动各国在国内立法上采取相同或相近的冲突规则，从而促进各国国际私法内容上的趋同化。孟西尼的思想更是推动了缔结国际私法领域内的条约，这在更高层次上同意了国际私法趋同化。从国际私法的发展历程中可以发现国际私法的趋同化有其历史必然性。
1、各国经济贸易的日益频繁是国际私法趋同化的主要成因。经济越发展，社会越进步，国家间交往的愿望就越强烈，而各国法律所表现的差异就会阻碍其交往的程度和效力，这种障碍会随国际交往的扩大而愈加突出和明显。消除障碍才会使国际间经贸往来顺利的进行、长足的发展，这也是国际私法趋同化在经济上的基础和动力。
2、国际私法的趋同化是突破了自身局限性解脱出来的产物。国际私法是为解决具有国际民商事纠纷的法律适用问题的，但从诞生到现在仍然使用各国国内法，它的表现形式是用各国的国内法律来解决国际民商事纠纷。起初国际私法发挥的作用较小，不同国家的国际私法制度对国际民商事的影响不大，但随着国际民事交往的不断扩大，国际私法传统的国内性就表现出很多局限性，国际私法走向趋同化就成为必然。
3、国际私法处理的问题具有国际性，使得各国通过协商缔结国际条约来协调各国国内法之间的冲突成为可能，国际私法主要是调整平等主体之间的财产、人身关系，较少涉及到有关国家主权与国家重大政治和经济利益，因而使得它有利于各国在某些问题上相互妥协并达成一致，这也促进了国际私法趋同化的进程。
4、国家间的法律文化交流也促进了国际私法的趋同化。法律文化的交流增进了各国对不同法律的认识和理解，人们考虑自己国家法律制度的同时也汲取全人类共同的文明成果。法律文化交流为各国法律采用相同的被证明为有效的方法创造了条件。此外，法律文化的交流也表明了各国法律间的冲突，为了保护正常的国际交往和寻找共同解决冲突的方法，也促进了法律的趋同化。国际私法趋化是历史的必然，但它的发展不是一帆风顺的，而是受到诸多方面影响。
二、国际私法趋同化进程中的重重障碍
法律集中体现了统治阶级的意志，尽管趋同化的趋势是必然的，但在趋同化的过程中受到经济、政治因素及社会意识形态的影响而存有分歧，主要因为：
1、经济基础决定法的性质、内容和发展，发达国家拥有先进的技术水平和强大的经济实力，可以培养更多高素质法学家，可以制定很多法律制度，可以随心所欲把自己的"民主制度"和价值理念输入到弱小的发展中国家。这样具有征服性的输出制度和统一是以牺牲国家立法和司法主权为代价的，也是违背法律趋同化的。
2、由计划经济转化为市场经济，其合理性是在全球范围内认可的。在建立适应市场经济的国际私法体系时必然存在着相似性及一致性，经济体制的趋同化拉动国际私法的趋同化。但不同的国家在市场经济模式和具体制度上都存在差异，这就会指引、刺激和保障市场经济条件下民商事关系的各国法律呈现多样化，阻碍国际私法走向趋同化。
3、20世纪七八十年代，由于那些领主和王宫们维护绝对属地主义，不允许他们统治的法律关系受到国外法律效力的影响。国际私法所调整的社会关系跨越了国际，不可能完全脱离国际法的一般原则，这就表现为国际法的弱法性质，限制了国际私法趋同化的进程。如国际法确认的国家主权原则，在国际私法上就表现为"礼让说"对"法则区别说"所蕴含的趋同性观点提出的挑战。
总之，在很长一段时期内人类缺乏整体意识和全球意识，国家主权观念与人类整体意识之间的矛盾也还没有发展到必须解决的地步。也可以说，国际社会的现实生活基础还没意识到可以转换国际私法的性质和功能，也没有重新构筑民商法律秩序的要求，因此国际私法趋同化的进程受到阻滞。从国际私法的前行中可以看出我国的私法有必要对其整合，这样才能顺应国际法律发展的总体趋势。
三、重构我国国际私法势在必行
从本世纪八十年代以后，原有对国际私法趋同化的阻滞状态已逐渐消退，取而代之的是国际私法趋同化迅速加强。主要因为：
1、本世纪的两次世界大战给人类带来深重的灾难，而高科技和核武器的迅猛发展使得任何一次新的大规模战争的发生都将严重威胁整个人类社会的生存和发展，并且长期的军备竞赛也只会消耗大量的资金和宝贵的财富。基于这样的境况，推动国际格局逐渐由军事对抗和冷战对峙转入到协调与对话，这样的结果就是大国之间意识形态的对立逐渐缓和。
2、由于高科技的迅猛发展，人类社会进入到后工业化时期，这一时期中，以信息产业居主导地位的社会生产力更具有全球的规模、联系和协作，个人、民族、地区乃至国家之间的相互依存和相互制约的关系功能更为强大。同时由于交通、通讯设备及技术产业的迅猛发达，地理上的距离又大大缩小了，随之而来的就是人类的生产和生活方式都日益国际化了，国家的经济职能也日益强大加快了国际经济一体化的趋势。国际社会已有越来越多的国家由封闭的计划经济走向开放的市场经济，这就要求冲破一切妨碍经济、技术和人员流动的障碍建立适合国际大市场的国际私法模式。
面对这样复杂的国际环境，各国将"对外开放"和"对内改革"相统筹，即对外通过条约形式判定统一实体法、程序法与冲突法，也就是各国在国际私法的直接统一和间接统一，即各国国内立法中采取相同或相近的规则和原则。
在此，中国也需遵循国际惯例并采纳国际社会的普遍实践，使我国的国际私法体系日趋完善不仅是我国市场经济发展的必然要求，也是中国国际私法自身发展的历史必然。我国原有的国际私法体系是在计划经济环境下产生并发展的，深深受到计划经济的影响，再加上经验不足，因此，我国现有的国际私法存在很多弊端，如许多领域无法可依，存在"空白"；有些法律规范本身不周密；立法内容交叉重叠或模糊不清，甚至相互矛盾，因此要完善我国的国际私法首先要在立法上下功夫，立法需要全面审视、结合实际、科学评判，这样才能制定出顺应国际潮流并有力维护我国利益的法制规则，围绕这个目标我们应该侧重于以下几方面：
1、树立正确的指导思想和价值目标，国际私法规范应当随着现实的指导思想和价值目标做出相应、适时的调整。这就要求我们及时创制新的立法指导思想并废除旧的立法思想，正确的指导思想应该能顺应随改革开放的不断加深而日益频繁的国际民商事交往，只有这样的指导思想才有现实的意义。
2、完善法律规范还需协调规范间的不一致使互不冲突和重叠。我国国际私法不仅要在实体法上寻找平衡点，还不能忽视程序法规范和冲突法规范之间及冲突法规范所指向的准据法与实体法、程序法之间的一致性。
3、从完善自身的周密性上着手。法律规范是受国家强制力保护的一种行为模式，因而法律规范自身的周密性是不容忽视的。在我国现行的国际私法立法中，在法律规范和法律程序中都有显现。这样不周密的立法给司法的实践带来种种不便。
4、完善的法律应具有强的操作性。一部好的法律应该具有现实的可操作性，它首先应具有明确性、实体性，这样的法律才更便于实施和操作。我国现行的法律缺乏具体性、明列性，立法概念模糊也是现行立法的一大弊端。这样的法律极大地削弱了它应有的法律功能和法治意义，在司法实践中也会造成不必要的纠纷和损失。
因此，对于我们的法律规范必须严格按照繁简结合、切实可行的原则须具体明晰，特别是随着国际民商事活动规模不断扩大，国际民商事关系日益频繁和复杂的局面，很多旧的法律原则、法律制度仅用一个条文就可以解释的事物现在已不适用了，取而代之的是需要用一个包括基本原则和一系列条文规范群来加以调整。因此就向我们立法的严谨性、周密性和可操作性提出了严峻的挑战。制定一部兼具国内和国际法两种属性的中国特色的法律势在必行。
注释：
①李双元.《市场经济与当代国际私法趋同化研究》[M].武汉大学出版社.1994年第一版,第3页.
②[苏]隆茨等著.《国际私法》[M].中国金融出版社.1987年第一版,第1页.
③李双元.《国际私法(冲突法篇)》,武汉大学出版社.1987年版,第76页.
④[美]E·博登海默著,邓正来,姬敬武译.《法理学--法哲学及其方法》[M].华夏出版社.1987年第一版，第113页.
⑤张宏生、谷德春主编,《西方法律思想史》[M].北京大学出版社.1990年第一版,第79-80页.
作者简介：魏鸣鹃（1984.9-），女，山西临汾人，现为陕西师范大学政治经济学院2009级硕士研究生，研究方向：法学理论。