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摘 要：本论文的主要内容：解读当前专利侵权救济实践中的“诉前禁令”存在的问题，提出专利侵权救济“诉前警令”的设思，解决专利侵权救济实践中存在的实际问题，以期对将来《专利法》的再次修改提出建设性意见。本论文首先介绍我国的专利保护制度、专利诉讼中的“诉前禁令”以及存在问题，提出观点认为：我国的《专利法》有关专利侵权救济实践中“诉前禁令”问题存在着法律与实际、理论与实践相脱离的情况。本论文针对专利侵权救济实践中的“诉前禁令”存在的问题，提出了专利侵权救济“诉前警令”的设思。
关键词：专利；专利侵权；诉前禁令；诉前警令
中图分类号：D923.42 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2012）01-0027-03
专利权作为知识产权中最重要的一项内容，随着当今社会的快速发展而越来越受到人们的重视。对于已经投入了精力和智慧才获得权利的专利权人来说专利的目的就是要获取利益，专利的作用和价值会更日益显现，一个国家的专利法律制度成为了这个国家法律制度的重要组成部分。
专利权是法律赋予专利权人对其获得专利的发明创造在一定范围和期限内依法享有的专有权利，是一种垄断性的权利。具有独占性、公开性、法定授权性、效力的局限性的特征。
为了保证专利权的上述垄断性、独占性的权利，国家通过制定专利法来实现这一目的。由于专利的垄断性、独占性的权利在市场经济中意味着市场的垄断性和独占性，意味着巨大的财富，也因此成为侵权者所追逐的对象。为了充分地保护专利权利人的合法院利益，维护社会主义市场经济秩序，我国通过对《专利法》的修改和出台一系列的最高人民法院司法解释，为专利权提供了一种特殊的、全面的保护。其中2000年8月对《专利法》所进行的第二次修改，在有关对专利侵权保护方面，增加了加诉前停止侵犯专利权行为措施的决定，即人们所称的“诉前禁令”。“诉前禁令”作为我国的专利保护制度在专利保护方面起到一些作用，到目前为止，我国的《专利法》主要立法工作和司法解释中对“诉前禁令”的规定尽管在理论上似乎也已经很完美，但是在专利侵权救济实践中却并非如此，存在着法律与实际、理论与实践相脱离的问题。
一、“诉前禁令”制度的法律渊源
所谓知识产权中的“诉前禁令”制度起源于英国，在知识产权主要是在专利诉讼的救济方式上，“诉前禁令”的性质是禁止性禁令中的一种演变。禁止性禁令源自于英美法系，禁令实际上分为二种，一种是禁止性禁令(Prohibitory Injunction)，是法院强制某人去从事某一行为的命令。另一种是命令性禁令(Mandatory Injunction)，是法院用来阻止某人从事某一行为的命令，禁止性禁令与命令性禁令两者之间的重要区别在于：命令性禁令可以通过提起上诉而中止，而禁止性禁令却无法中止。
我国知识产权中的“诉前禁令”是在英美法和国际组织的规制的基础上引进而来，在诉讼属性上属于是否一种禁止性禁令，是要求被申请人停止侵犯知识产权行为的强制性措施。而在程序上，则属于“临时禁令”。
“诉前禁令”的裁定作出后，被申请人有权申请复议，可以获得合理的抗辩机会，人民法院通过对申请人的复议请求的审查，认为不符合条件的“诉前禁令”就可以被撤消，而符合条件的“诉前禁令”裁定的效力就一直要维持到判决作出为止，事实上法院先前作出的“诉前禁令”最终会并入了判决之中。
二、“诉前禁令”制度的立法意义
自从“诉前禁令”制度产生以来，就被广泛的应用于海商法领域，特别是在知识产权领域显得更为重要，在英国、美国等发达国家早已把“临时禁令”制度成为一种行之有效的救济手段。并且这种制度在国际立法、国际规范中也渐渐地得到确立。为适应知识产权保护的需求以及国际立法趋势，我国在新修订的专利法、商标法以及著作权法中设置了“诉前禁令”制度。尽管我国在制定禁令制度时只规定了这一种方法，但总是立法方面的一个巨大进步。最高人民法院依据专利法、商标法、著作权法的内容，先后制定了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯商标专用权行为及保全证据适用法律问题的解释》以及《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，这三个司法解释确立了我国“诉前禁令”制度的具体操作标准和规范。
作为知识产权权利人在其权利受到侵害时享有的临时救济措施，“诉前禁令”在各国知识产权法律保护体系中都占有重要地位。我们知道，知识产权最能体现价值最主要的特点就是时间性，因此在知识产权遭受侵害时，任何对于知识产权保护的拖延都有可能给权利人带来重大或难以弥补的损害。权利人在遭受侵害时提起诉讼本身是维护自己权利的最强烈的手段，结果却在诉讼期间要继续容忍侵权行为是十分不公平的。这不仅使作为权利人的原告面临着持续或不可挽回的损害的威胁，还会使得作为侵权人的被告有足够的时间转移财产、隐匿侵权产品，或者是在诉讼的被审期间还能牟取最大的非法利润。这种情况不但严重地破坏了正常的社会秩序和市场秩序，还将导致权利人所受到的损害无法通过正当的法律程序得到有效地弥补，极大地制约了知识产权保护的发展。而“诉前禁令”措施的建立，恰好在理论上解决了我国知识产权侵权诉讼中的迫切需要，改变了人民法院对明显侵权行为制止力度软弱的状态，使诉前停止侵权行为、诉前保全与先予执行等规定在我国法律体系中达到了和谐统一。作为与国际法律规范正式接轨的产物，从理论上讲该制度的正确施行应当会对我国知识产权司法保护产生积极的作用和深远的影响。
三、我国专利诉讼中“诉前禁令”制度的特点
中国《专利法》“诉前禁令”。 具有以下几个特点：
第一，“诉前禁令”措施十分严厉
法院一旦“作出“诉前禁令”裁定，被申请人就得必须无条件的遵守。因此，“诉前禁令”措施就显得非常严厉的，必定会对被申请人的生产、销售活动造成影响，甚至会使被申请人停产倒闭。
“诉前禁令”措施的严厉性还在于被申请人虽然可以在收到诉前禁令裁定之日起10日内提起复议，但是复议期间是不停止裁定的执行的，“诉前禁令”的裁定也不能向上级法院提起上诉，很难有更改的余地。
第二，“诉前禁令”审查十分严格
由于“诉前禁令”措施的严厉性，为防止专利权利人利用“诉前禁令”措施而造成被请求人的经济损失，司法实践审查非常严格：
第三，申请人提供财产担保的要求十分高
一旦“诉前禁令”裁定有错误，必然给被申请人造成很大损失。所以，法院要求申请人在申请时必须提供有效的财产担保。
四、我国“诉前禁令”制度的缺陷
法律制度理论上的设计未必就能达到理想的目标，况且我国的“诉前禁令”制度在理论设计上未必是完善的，单是从目前的现状来讲“诉前禁令”制度存在明显的操作上的缺陷。
第一，“诉前禁令”在程序上欠缺完整和公正。“诉前禁令”是依申请人单方申请及提供的证据而作出的，只要是单方的作为裁决就难以公平，在程序上的欠缺完整和公正必然会导所作出的裁定难以公正。最高院的司法解释虽然规定了被申请人对“诉前禁令”的复议权，允许在收到裁定之日起十日内申请复议，但是申请复议并停止“诉前禁令”的执行。而“诉前禁令”在程序上完整性和公正性的欠缺，必然最终会影响到实体上的公正性。
第二，最高院的司法解释中没有就“诉前禁令”是否可因复议而解除作出相关规定。相比之下，英国、美国等发达国家为补救“诉前禁令”的缺陷，规定必须进行必要的听证程序。显然听证程序要比复议程序要好得多。
第三，“诉前禁令”是保障权利人合法权益的一项重要措施，一项十分严厉的保护措施。有可能因最终的判决结果而对自身产生巨大的伤害。由于申请“诉前禁令”的成本太大，虽然法律、法规和司法解释对申请的形式要求并不高，但要满足法官认定申请人往往是心有余而力不足。
第四，法官们对于法律法规和司法解释的理解认知往往会不同，人民法院受理“诉前禁令”案件中最终实际作出“诉前禁令”裁定的比例很小，以致于“诉前禁令”的司法实际中很难发挥作用。
五、对我国现行禁令制度的思考
相比较而言，我国的禁令制度还只是设立了一个“诉前禁令”制度，而不是一个完整的禁令制度。现行的“诉前禁令”制度可以进一步完善，使其更具有操作性和实用性。
第一，无论是“临时禁令”还是“诉前禁令”制度在我国以往的知识产权法律体系中却一直长期处于空白状态，这方面的修订主要是吸收国外的经验，客观上也有被动之意，因此在设定“诉前禁令”时并没有过多地考虑我国的实际情况和司法实践。
第二，我国的“诉前禁令”审查应该听证制度，而不是仅有复议制度，因为复议程序仅是应被申请人请求而启动，而不是主动启动的。
第三，关于对胜诉的可能性审查。胜诉性审查是人民法院作出“诉前禁令”裁定时考量的一个主要问题，虽然在相关法律和司法解释中并没有这项要求，但是却是法官内必要求。法官在审查过程中，首先是对申请人与被申请人的主体资格进行了认真审查，申请人提出采取“诉前禁令”，但是未能提供对方具体实施侵权行为方面证据的，法官就不会作出“诉前禁令”裁定，这种情况实际上最终影响到“诉前禁令”裁定的实用性。
六、“诉前警令”的制度的提出
综上仅仅是对我国现行禁令制度所作的一些思考，从理论上提出了完善我国的“诉前禁令”制度一些建议，其目的使“诉前禁令”制度更具有操作性。但是再增加一个更可行措施也许能使禁令制度变得更为科学，更符合我国的实际情况，更有利于对我国的专利人的保护。
在有关专利侵权救济实践中仅就“诉前禁令”问题就存在着法律与实际，理论与实践相脱离的情况。尽管《专利法》规定了诉前的责令停止侵权和财产保全，但法院在作出两项裁定措施特别是作出“诉前禁令”裁定时十分谨慎，这是因为专利权的有效性还有待于进一步的证明和审查，以有待于进一步证明其有效性的专利权，裁定诉前责令侵权和财产保全，显然是比较危险的。另外更让申请人为难的是“诉前禁令”还存在着高额担保费用的问题，存在着不构成侵权后被诉方损失的诉讼问题，极大地造成诉讼资源的浪费的问题。也就是说虽然法律和司法解释对“诉前禁令”有较为明确的规定，但是在事实上“诉前禁令”是很少起到作用的。
因此有必要对“诉前禁令”的规定作出一更为实际可操作的修改或者在我国现行禁令制度中再增加一个更可行措施，这个措施可将其称之为“诉前警令”，这个“诉前警令”不同于最高人民法院作出《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》中由权利人向他人发出的“警告”。本文所提出的“诉前警令”则仍是由当事人向人民法院申请，而由人民法院作出的裁定。只是“诉前警令”程序要比“诉前禁令”更为简单，更便于实际操作，更为有效，更能为专利权人或者利害关系人和被诉方所接受。
具体的条款可以设定为：“专利权人或者利害关系人认为他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时提出警告将会使其合法权益受到损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取警告停止有关行为的措施。
人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定。裁定警告停止有关行为的，应当立即送达。当事人对警告裁定应当在答辩时给予回复。
当事人接到警告裁定后仍坚持其行为并最终被判定专利侵权的，视为恶意侵犯专利权的行为，按一般专利侵权的三倍进行赔偿。
专利权人或者利害关系人在起诉前向人民法院申请保全证据的，警告停止有关行为的措施与保全证据的措施一起执行。
申请人自人民法院采取警告停止有关行为的措施之日起十五日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。
被人民法院采取警告停止有关行为的措施被警告人或者利害关系人在确认专利权人或者利害关系人不提起侵权诉讼之后，有权向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼。”
七、“诉前警令”的优点
“临时警令”的规定作为我国现行禁令制度新的内容，是一个更为实际的可操作措施，对知识产权的保护具有很强的现实意义，具体有以下几个优点：
（一）程序更为简单，在专利权利人受到侵权时，便于权人尽快实现自己的主张。申请人只需在及时向人民法院提出申请，无需提供大量的侵权证据，人民法院也无须作过多的实质性审查就可以作出“临时警令”的裁定。
（二）申请人无需提供财产担保，不会给申请人巨大的经济压力，这对于已经被侵权的权利人来说是公平的。无需申请人提供财产担保减轻了申请人的负担，同时也不会给被申请人造成很大损失。
（三）实际操作简便，法院因为无需作实质性审查，相对的压力减少，解决了法官对申请人提供的证据作相对实质性的审查顾虑，只要从申请人提供的初步证据就能简单判断有无侵权行为存在，就可作出“临时警令”裁定，避免了对程序正义威胁。
（四）目的容易实现，根据当事人的申请由人民法院作出“临时警令”的裁定能确保双方利益的平衡，更能为专利权人或者利害关系人和被申请方所接受。法官很容易就能对难以弥补损害作出有效地衡量。
（五）增加了被申请人对是否构成侵权的判断压力，不会过分地通过无效程序来拖延时间，有利于双方的和解。
八、“诉前警令”与“诉前禁令”的比较
根据前文分析不难出，诉前警令与诉前禁令相比较有以下特点：
（一）“诉前警令”措施相对不严厉
法院在接到申请人的“诉前警令”申请后，只要对申请人所提供的材料进行一般审查，就可作出裁定。在执行裁定的过程中，法院并不要面临清点和查封被指控的产品及模具等。对于被申请人来说“诉前警令”的裁定是并不十分严厉，不会对其生产、销售活动造成严重的障碍。主要作用是对被申请人作出警告，让其自我判断其行为是否存在侵权，自我决定对“诉前警令”的态度，但是被申请人的行为将直接影响到判决处罚的力度。
（二）“诉前警令”审查的比较宽，容易实现。由于“诉前禁令”措施并不具有严厉性，因此在申请的程序上和证据上的要求都比较低，尽管法院在审查申请“诉前警令”时，仍然需要对被申请人是否构成专利侵权进行判断，但相对于“诉前禁令”而言法院审查可以比较宽，可以说在一般的专利侵权案件是都可以适用。
（三）申请人无需提供财产担保。由于“诉前警令”措施并不严厉，不会对被申请人造成太大的损害。“诉前警令”的审查也放得比较宽。虽然“诉前警令”和“诉前禁令”一样，裁定作出就立即生效，而且可以一直持续到诉讼终结。但即使“诉警禁令”裁定有错误，也不会给被申请人造成很大损失。
结束语：所谓“诉前停止侵犯专利权行为的措施”无论在英美法系还是大陆法系中都称之为“临时性规定”，在TRISP协议第50条中称为“临时措施”，在知识产权方面的司法实践中则称为“临时禁令”。我国2000年8月对《专利法》所进行的第二次修改，在有关对专利侵权保护方面，增加了加诉前停止侵犯专利权行为措施的决定，即为“诉前禁令”。到此为止《专利法》和司法解释就“诉前禁令”问题的规定似乎已经很完美，但是在实际有关专利侵权救济实践中却并非如此，“诉前禁令”存在着法律与实际，理论与实践相脱离的情况。
分析我国近年来专利侵权诉讼中的“诉前禁令”的具体实践，我们发现专利侵权诉讼中的“诉前禁令”存在着大量问题，原本在有关对专利侵权保护方面，增加了加诉前停止侵犯专利权行为措施成为了虚设。这种情况严重背离了“诉前禁令”这一专利保护制度设计的本旨和相关立法的本意。已经引起了司法界的关注，成为一个现实的急需解决的问题。作者认为只有实际有效地保护才具有真正的意义，因此为解决专利诉讼中的“诉前禁令”的存在问题，提出专利诉讼“诉前警令”的设想，这就是本文立意之所在。
综观当今知识产权的学者研究还是司法实践的总结，对“临时禁令”问题有不少新观点、新思路。本文的观点是在学习现有知识的基础上，提出较为独特的观点。
作者单位：上海大学法学院
关键词：专利；专利侵权；诉前禁令；诉前警令
中图分类号：D923.42 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2012）01-0027-03
专利权作为知识产权中最重要的一项内容，随着当今社会的快速发展而越来越受到人们的重视。对于已经投入了精力和智慧才获得权利的专利权人来说专利的目的就是要获取利益，专利的作用和价值会更日益显现，一个国家的专利法律制度成为了这个国家法律制度的重要组成部分。
专利权是法律赋予专利权人对其获得专利的发明创造在一定范围和期限内依法享有的专有权利，是一种垄断性的权利。具有独占性、公开性、法定授权性、效力的局限性的特征。
为了保证专利权的上述垄断性、独占性的权利，国家通过制定专利法来实现这一目的。由于专利的垄断性、独占性的权利在市场经济中意味着市场的垄断性和独占性，意味着巨大的财富，也因此成为侵权者所追逐的对象。为了充分地保护专利权利人的合法院利益，维护社会主义市场经济秩序，我国通过对《专利法》的修改和出台一系列的最高人民法院司法解释，为专利权提供了一种特殊的、全面的保护。其中2000年8月对《专利法》所进行的第二次修改，在有关对专利侵权保护方面，增加了加诉前停止侵犯专利权行为措施的决定，即人们所称的“诉前禁令”。“诉前禁令”作为我国的专利保护制度在专利保护方面起到一些作用，到目前为止，我国的《专利法》主要立法工作和司法解释中对“诉前禁令”的规定尽管在理论上似乎也已经很完美，但是在专利侵权救济实践中却并非如此，存在着法律与实际、理论与实践相脱离的问题。
一、“诉前禁令”制度的法律渊源
所谓知识产权中的“诉前禁令”制度起源于英国，在知识产权主要是在专利诉讼的救济方式上，“诉前禁令”的性质是禁止性禁令中的一种演变。禁止性禁令源自于英美法系，禁令实际上分为二种，一种是禁止性禁令(Prohibitory Injunction)，是法院强制某人去从事某一行为的命令。另一种是命令性禁令(Mandatory Injunction)，是法院用来阻止某人从事某一行为的命令，禁止性禁令与命令性禁令两者之间的重要区别在于：命令性禁令可以通过提起上诉而中止，而禁止性禁令却无法中止。
我国知识产权中的“诉前禁令”是在英美法和国际组织的规制的基础上引进而来，在诉讼属性上属于是否一种禁止性禁令，是要求被申请人停止侵犯知识产权行为的强制性措施。而在程序上，则属于“临时禁令”。
“诉前禁令”的裁定作出后，被申请人有权申请复议，可以获得合理的抗辩机会，人民法院通过对申请人的复议请求的审查，认为不符合条件的“诉前禁令”就可以被撤消，而符合条件的“诉前禁令”裁定的效力就一直要维持到判决作出为止，事实上法院先前作出的“诉前禁令”最终会并入了判决之中。
二、“诉前禁令”制度的立法意义
自从“诉前禁令”制度产生以来，就被广泛的应用于海商法领域，特别是在知识产权领域显得更为重要，在英国、美国等发达国家早已把“临时禁令”制度成为一种行之有效的救济手段。并且这种制度在国际立法、国际规范中也渐渐地得到确立。为适应知识产权保护的需求以及国际立法趋势，我国在新修订的专利法、商标法以及著作权法中设置了“诉前禁令”制度。尽管我国在制定禁令制度时只规定了这一种方法，但总是立法方面的一个巨大进步。最高人民法院依据专利法、商标法、著作权法的内容，先后制定了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯商标专用权行为及保全证据适用法律问题的解释》以及《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，这三个司法解释确立了我国“诉前禁令”制度的具体操作标准和规范。
作为知识产权权利人在其权利受到侵害时享有的临时救济措施，“诉前禁令”在各国知识产权法律保护体系中都占有重要地位。我们知道，知识产权最能体现价值最主要的特点就是时间性，因此在知识产权遭受侵害时，任何对于知识产权保护的拖延都有可能给权利人带来重大或难以弥补的损害。权利人在遭受侵害时提起诉讼本身是维护自己权利的最强烈的手段，结果却在诉讼期间要继续容忍侵权行为是十分不公平的。这不仅使作为权利人的原告面临着持续或不可挽回的损害的威胁，还会使得作为侵权人的被告有足够的时间转移财产、隐匿侵权产品，或者是在诉讼的被审期间还能牟取最大的非法利润。这种情况不但严重地破坏了正常的社会秩序和市场秩序，还将导致权利人所受到的损害无法通过正当的法律程序得到有效地弥补，极大地制约了知识产权保护的发展。而“诉前禁令”措施的建立，恰好在理论上解决了我国知识产权侵权诉讼中的迫切需要，改变了人民法院对明显侵权行为制止力度软弱的状态，使诉前停止侵权行为、诉前保全与先予执行等规定在我国法律体系中达到了和谐统一。作为与国际法律规范正式接轨的产物，从理论上讲该制度的正确施行应当会对我国知识产权司法保护产生积极的作用和深远的影响。
三、我国专利诉讼中“诉前禁令”制度的特点
中国《专利法》“诉前禁令”。 具有以下几个特点：
第一，“诉前禁令”措施十分严厉
法院一旦“作出“诉前禁令”裁定，被申请人就得必须无条件的遵守。因此，“诉前禁令”措施就显得非常严厉的，必定会对被申请人的生产、销售活动造成影响，甚至会使被申请人停产倒闭。
“诉前禁令”措施的严厉性还在于被申请人虽然可以在收到诉前禁令裁定之日起10日内提起复议，但是复议期间是不停止裁定的执行的，“诉前禁令”的裁定也不能向上级法院提起上诉，很难有更改的余地。
第二，“诉前禁令”审查十分严格
由于“诉前禁令”措施的严厉性，为防止专利权利人利用“诉前禁令”措施而造成被请求人的经济损失，司法实践审查非常严格：
第三，申请人提供财产担保的要求十分高
一旦“诉前禁令”裁定有错误，必然给被申请人造成很大损失。所以，法院要求申请人在申请时必须提供有效的财产担保。
四、我国“诉前禁令”制度的缺陷
法律制度理论上的设计未必就能达到理想的目标，况且我国的“诉前禁令”制度在理论设计上未必是完善的，单是从目前的现状来讲“诉前禁令”制度存在明显的操作上的缺陷。
第一，“诉前禁令”在程序上欠缺完整和公正。“诉前禁令”是依申请人单方申请及提供的证据而作出的，只要是单方的作为裁决就难以公平，在程序上的欠缺完整和公正必然会导所作出的裁定难以公正。最高院的司法解释虽然规定了被申请人对“诉前禁令”的复议权，允许在收到裁定之日起十日内申请复议，但是申请复议并停止“诉前禁令”的执行。而“诉前禁令”在程序上完整性和公正性的欠缺，必然最终会影响到实体上的公正性。
第二，最高院的司法解释中没有就“诉前禁令”是否可因复议而解除作出相关规定。相比之下，英国、美国等发达国家为补救“诉前禁令”的缺陷，规定必须进行必要的听证程序。显然听证程序要比复议程序要好得多。
第三，“诉前禁令”是保障权利人合法权益的一项重要措施，一项十分严厉的保护措施。有可能因最终的判决结果而对自身产生巨大的伤害。由于申请“诉前禁令”的成本太大，虽然法律、法规和司法解释对申请的形式要求并不高，但要满足法官认定申请人往往是心有余而力不足。
第四，法官们对于法律法规和司法解释的理解认知往往会不同，人民法院受理“诉前禁令”案件中最终实际作出“诉前禁令”裁定的比例很小，以致于“诉前禁令”的司法实际中很难发挥作用。
五、对我国现行禁令制度的思考
相比较而言，我国的禁令制度还只是设立了一个“诉前禁令”制度，而不是一个完整的禁令制度。现行的“诉前禁令”制度可以进一步完善，使其更具有操作性和实用性。
第一，无论是“临时禁令”还是“诉前禁令”制度在我国以往的知识产权法律体系中却一直长期处于空白状态，这方面的修订主要是吸收国外的经验，客观上也有被动之意，因此在设定“诉前禁令”时并没有过多地考虑我国的实际情况和司法实践。
第二，我国的“诉前禁令”审查应该听证制度，而不是仅有复议制度，因为复议程序仅是应被申请人请求而启动，而不是主动启动的。
第三，关于对胜诉的可能性审查。胜诉性审查是人民法院作出“诉前禁令”裁定时考量的一个主要问题，虽然在相关法律和司法解释中并没有这项要求，但是却是法官内必要求。法官在审查过程中，首先是对申请人与被申请人的主体资格进行了认真审查，申请人提出采取“诉前禁令”，但是未能提供对方具体实施侵权行为方面证据的，法官就不会作出“诉前禁令”裁定，这种情况实际上最终影响到“诉前禁令”裁定的实用性。
六、“诉前警令”的制度的提出
综上仅仅是对我国现行禁令制度所作的一些思考，从理论上提出了完善我国的“诉前禁令”制度一些建议，其目的使“诉前禁令”制度更具有操作性。但是再增加一个更可行措施也许能使禁令制度变得更为科学，更符合我国的实际情况，更有利于对我国的专利人的保护。
在有关专利侵权救济实践中仅就“诉前禁令”问题就存在着法律与实际，理论与实践相脱离的情况。尽管《专利法》规定了诉前的责令停止侵权和财产保全，但法院在作出两项裁定措施特别是作出“诉前禁令”裁定时十分谨慎，这是因为专利权的有效性还有待于进一步的证明和审查，以有待于进一步证明其有效性的专利权，裁定诉前责令侵权和财产保全，显然是比较危险的。另外更让申请人为难的是“诉前禁令”还存在着高额担保费用的问题，存在着不构成侵权后被诉方损失的诉讼问题，极大地造成诉讼资源的浪费的问题。也就是说虽然法律和司法解释对“诉前禁令”有较为明确的规定，但是在事实上“诉前禁令”是很少起到作用的。
因此有必要对“诉前禁令”的规定作出一更为实际可操作的修改或者在我国现行禁令制度中再增加一个更可行措施，这个措施可将其称之为“诉前警令”，这个“诉前警令”不同于最高人民法院作出《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》中由权利人向他人发出的“警告”。本文所提出的“诉前警令”则仍是由当事人向人民法院申请，而由人民法院作出的裁定。只是“诉前警令”程序要比“诉前禁令”更为简单，更便于实际操作，更为有效，更能为专利权人或者利害关系人和被诉方所接受。
具体的条款可以设定为：“专利权人或者利害关系人认为他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时提出警告将会使其合法权益受到损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取警告停止有关行为的措施。
人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定。裁定警告停止有关行为的，应当立即送达。当事人对警告裁定应当在答辩时给予回复。
当事人接到警告裁定后仍坚持其行为并最终被判定专利侵权的，视为恶意侵犯专利权的行为，按一般专利侵权的三倍进行赔偿。
专利权人或者利害关系人在起诉前向人民法院申请保全证据的，警告停止有关行为的措施与保全证据的措施一起执行。
申请人自人民法院采取警告停止有关行为的措施之日起十五日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。
被人民法院采取警告停止有关行为的措施被警告人或者利害关系人在确认专利权人或者利害关系人不提起侵权诉讼之后，有权向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼。”
七、“诉前警令”的优点
“临时警令”的规定作为我国现行禁令制度新的内容，是一个更为实际的可操作措施，对知识产权的保护具有很强的现实意义，具体有以下几个优点：
（一）程序更为简单，在专利权利人受到侵权时，便于权人尽快实现自己的主张。申请人只需在及时向人民法院提出申请，无需提供大量的侵权证据，人民法院也无须作过多的实质性审查就可以作出“临时警令”的裁定。
（二）申请人无需提供财产担保，不会给申请人巨大的经济压力，这对于已经被侵权的权利人来说是公平的。无需申请人提供财产担保减轻了申请人的负担，同时也不会给被申请人造成很大损失。
（三）实际操作简便，法院因为无需作实质性审查，相对的压力减少，解决了法官对申请人提供的证据作相对实质性的审查顾虑，只要从申请人提供的初步证据就能简单判断有无侵权行为存在，就可作出“临时警令”裁定，避免了对程序正义威胁。
（四）目的容易实现，根据当事人的申请由人民法院作出“临时警令”的裁定能确保双方利益的平衡，更能为专利权人或者利害关系人和被申请方所接受。法官很容易就能对难以弥补损害作出有效地衡量。
（五）增加了被申请人对是否构成侵权的判断压力，不会过分地通过无效程序来拖延时间，有利于双方的和解。
八、“诉前警令”与“诉前禁令”的比较
根据前文分析不难出，诉前警令与诉前禁令相比较有以下特点：
（一）“诉前警令”措施相对不严厉
法院在接到申请人的“诉前警令”申请后，只要对申请人所提供的材料进行一般审查，就可作出裁定。在执行裁定的过程中，法院并不要面临清点和查封被指控的产品及模具等。对于被申请人来说“诉前警令”的裁定是并不十分严厉，不会对其生产、销售活动造成严重的障碍。主要作用是对被申请人作出警告，让其自我判断其行为是否存在侵权，自我决定对“诉前警令”的态度，但是被申请人的行为将直接影响到判决处罚的力度。
（二）“诉前警令”审查的比较宽，容易实现。由于“诉前禁令”措施并不具有严厉性，因此在申请的程序上和证据上的要求都比较低，尽管法院在审查申请“诉前警令”时，仍然需要对被申请人是否构成专利侵权进行判断，但相对于“诉前禁令”而言法院审查可以比较宽，可以说在一般的专利侵权案件是都可以适用。
（三）申请人无需提供财产担保。由于“诉前警令”措施并不严厉，不会对被申请人造成太大的损害。“诉前警令”的审查也放得比较宽。虽然“诉前警令”和“诉前禁令”一样，裁定作出就立即生效，而且可以一直持续到诉讼终结。但即使“诉警禁令”裁定有错误，也不会给被申请人造成很大损失。
结束语：所谓“诉前停止侵犯专利权行为的措施”无论在英美法系还是大陆法系中都称之为“临时性规定”，在TRISP协议第50条中称为“临时措施”，在知识产权方面的司法实践中则称为“临时禁令”。我国2000年8月对《专利法》所进行的第二次修改，在有关对专利侵权保护方面，增加了加诉前停止侵犯专利权行为措施的决定，即为“诉前禁令”。到此为止《专利法》和司法解释就“诉前禁令”问题的规定似乎已经很完美，但是在实际有关专利侵权救济实践中却并非如此，“诉前禁令”存在着法律与实际，理论与实践相脱离的情况。
分析我国近年来专利侵权诉讼中的“诉前禁令”的具体实践，我们发现专利侵权诉讼中的“诉前禁令”存在着大量问题，原本在有关对专利侵权保护方面，增加了加诉前停止侵犯专利权行为措施成为了虚设。这种情况严重背离了“诉前禁令”这一专利保护制度设计的本旨和相关立法的本意。已经引起了司法界的关注，成为一个现实的急需解决的问题。作者认为只有实际有效地保护才具有真正的意义，因此为解决专利诉讼中的“诉前禁令”的存在问题，提出专利诉讼“诉前警令”的设想，这就是本文立意之所在。
综观当今知识产权的学者研究还是司法实践的总结，对“临时禁令”问题有不少新观点、新思路。本文的观点是在学习现有知识的基础上，提出较为独特的观点。
作者单位：上海大学法学院