论文部分内容阅读
□实际上《批判》一书在文化主旨上可归结为 “形式理念反抗辩证艺术”与“以实质化解形式”这一对立的文化主题。邓子滨赞同前者,反对后者。
中国实质刑法观批判
邓子滨著,法律出版社,2009
《中国实质刑法观批判》(下文简称《批判》)是一本谈严肃而冷峻的刑法学术的专著,却写得像一本小说那样精彩、易读,又不乏深刻、痛快的思想批判性。比如,书尾引入作家奥威尔《动物农场》故事即是一例。农场动物们发起一场革命,成功地将人类东家赶出农场,建立了一个“动物平等”的社会,聪明的猪头们通过三个月的学习,在墙上立了一个《七诫》之法:凡用两条腿行走的都是敌人;……凡动物一律平等。动物在执行这些律法中为了便于理解,对这些律法不断进行“合理的实质解释”,对七诫一一破解……最后墙上只剩下这样一条戒律:“凡动物一律平等,但是有些动物比别的动物更加平等。”看到这里,我们仅仅是开心的一笑吗?《动物农场》故事对实质刑法观的讽刺与批判之意跃然纸上,直指其纵容权力的专擅,以实质目的突破法律形式、化解法律,瓦解罪刑法定原则。作者将我国占绝对强势的实质刑法观(实质解释)视为瓦解、破坏罪刑法定原则的“首恶”加以严词批判时,不得不为他的这种“牛虻挑战狮王”的勇气所折服。难怪陈兴良教授在该书序言中将这部充满“学术火药味”的著作与郭沫若的《十批判书》相提并论,为之叫好。
一、 “牛虻”的文化象征意义
现代中国学术缺乏思想流派,这是一个普遍存在但又奇怪难解的现象。笔者将中国缺失学派归因为“中国学术生态环境中缺失西方的那种牛虻物种的批判精神”。在西方文明史中,“牛虻”有着非同一般的文化象征意义。俄国文学家克雷洛夫写过一个《狮子与牛虻》的寓言,该寓言中小小的牛虻是一个敢于公然挑战并打败百兽之王的斗士。伟大的歌德也曾经又气又喜地将一个崇拜他又老是批评他的女人比喻为 “使人难以忍受的牛虻,纠缠我们已经很久了”。昆德拉对此有精辟的解读:这个疲惫的思想老人,听说那个“跪在门槛上诡辩的女人”又来找他,他突然恢复了生气,带着一种难以形容的喜悦,把她叫做leidige breme——“使人难以忍受的牛虻”。“我想着歌德在写‘难以忍受的牛虻’的时刻。我想着他所感受到的喜悦。”如果说在歌德、克雷洛夫等西方思想者的笔下,牛虻还是一个让人爱恨交加、毁誉参半的形象,到了英国女作家伏尼契笔下,牛虻的形象则完全转换为正面的批判精神的象征。在她的名著《牛虻》中,主人公亚瑟临刑前的绝笔就是“不管我活着,还是我死去,我都是一只牛虻,快乐地飞来飞去”。而被誉为西方哲学之父的苏格拉底,临死前的演说中就有一则著名的牛虻自喻:“如果你们处死我,你们将很难再找到我这样的人。事实上,打一个玩笑的比方,我是受神灵委派附在这个城邦身上的(牛虻),这座城就像是一匹良种马,由于身躯太大,容易懒散,需要牛虻蛰一蛰……”可见,后来西方学术思想流派的不断促生,从很大意义上来源于苏格拉底所奠基的不畏权威的牛虻精神、批判精神和怀疑精神。
中国法学思想学派的缺失,根本原因也就在于中国法学学术生态圈中这种“牛虻物种精神”的缺失。用吴玉章先生的话说就是“彼此之间虽有相互批评辩驳,始终因学术批判之生态环境尚不具备而不能畅所欲言”。从几十年前到今天,中国法学学人始终对西方法学流派思想的洪流所诧异、所吸引、所佩服,临渊羡鱼心态依然如故。在法学界,诸如苏力教授、张明楷教授这些方家虽也行批判之实,但都刻意回避“批判”之词。的确,“文革”大批判的特殊历史事件在中年人身心上的伤痛烙印很深,在中国现代汉语中“批判”一词的道德的、政治的否定意味很浓。文化是骨子里的东西,字典或者历史事件固定下来的不合理的词义词性,只是一个国家文化主流特性按逻辑发展到极端的表现。在当代,中国民族文化抗拒“批判”的思维模式即使不再那么极端的表现,它也会以“温火煮青蛙”的方式来表现。这就是为什么在改革开放几十年后的今天,在从上到下都提倡百家争鸣、百花齐放的新文化背景下,中国人特有的圆滑世故与老练的文化性格似乎仍然是学术生产中的潜规则,流行着温和、中庸的学术策略,难见针锋相对的学术批判。或许对于一段指名道姓的直白式批判,他人的异样眼光的一瞥或者被批判者长时间的沉默、无言,就足以制造一个看不见摸不着的否定/贬低“批判”的强大气场。邓子滨感慨说:“通常以为驳论比立论容易,其实不然,更需要‘安慰’的是批判者,现实中他可能面临了更多的困难。”对于你和我都深深嵌在这个文化世界之中的人而言,要想从这个文化制度之儒化中超脱,可谓难于上青天。
尽管如此,笔者在《批判》一书中还是看到了可贵的牛虻精神。该书中可谓充满了“十步杀一人,千里不留行”的杀气。从《批判》书中指名道姓批判刑法学术圈中那些风云人物的勇气,就可以窥其一斑。首当其冲受批判的就是张明楷教授。张明楷教授在刑法学术圈的影响有目共睹,按照作者自己的话说:“着眼于刑法学最近10年的大势,愚以为理论殊荣应当给予张明楷先生。”但在《批判》一书中,他对亦师亦友的张明楷教授进行了毫不留情的批判。实践着“吾爱吾师,吾更爱真理”的学术批判精神。其他被批判的还有据说是邓子滨最好的朋友刘艳红教授,以及吴学斌博士、苏彩霞教授等这些集聚在张明楷教授实质解释论大旗之下,近几年迅速崛起的中青年刑法豪俊。其剑锋间或也扫及因受不住实质解释的强大感染力之诱惑而偶尔站错了阵营,不小心改变原本持有形式法治论立场的学者,如作者的同门师妹劳东燕博士。另外,兵多将广的刑法通说阵营,实际上是“没有打实质解释论旗号的实质主义者”,也是该书批判锋芒所扫及的范围与对象。
二、中国刑事法治危机的“感同身受”
邓子滨有一“怪论”:“97刑法以来,我体验到取消类推不一定好,有类推不一定坏”,因为1979年刑法规定的类推制度有极其严格的程序限制,类推是一件大事,法官不敢胡来,也没法胡来,可是现在的情况变了,面临定罪压力,又无程序制约,法官反而可以假实质解释(扩大解释)之名行类推之实。大行其道而又为害无形!“当下中国,罪刑法定原则不仅没有实现‘法的安定性’,反而有些神出鬼没了”。我国取自苏俄的刑法学体系,充满了以阶级斗争为纲的实质主义特色,一度大言不惭地将刑法视为无产阶级专政的工具,“打击犯罪、保护人民”的“刀把子”。虽然1997年修改刑法取消了类推制度,在立法上确立了罪刑法定原则,这被赞誉为我国法治的巨大进步,但罪刑法定主义在中国的命运却远不是一句“无法无罪,无刑不罚”的法条所能保证。相反,罪刑法定思想中的保障人权、限制国家权力滥用的真义似乎被现实中的实质解释、实质刑法观的强势学术话语与司法实践所一一化解。以至于邓子滨得出一个令刑法学人为之一惊的结论:“罪刑法定写入刑法12年来,司法解释与审判实践都证明了这个原则的彻底失败。”乍一看,邓子滨将罪刑法定在中国的命运定位为失败时,似乎过于极端、偏颇、悲观,似乎与当前学界流行的“法治30年”、“××30年”等唱赞歌的文章主旨大相径庭,不过我们仔细阅读《批判》后,又不能不说他的看法并非为赋新词强说愁,并不是为了吸引眼球而故意与公论唱反调、标新立异,而是相当严肃地提出问题、揭示问题。虽然不能说我国的法治进步是一件“皇帝的新衣”,但至少我国刑事法治的进步没有很多学者想象中的那么大。
他与其他学者在我国法治进步程度评价上的巨大差异,根本原因在于他经常为犯罪人做辩护律师时所受到的现实挫折,对我国法治危机与痛苦的感同身受比书斋中的其他学者来得更加真切、更加深刻。说到“感同身受”,让我联想到美国电影《绿里奇迹》(the green mile)中那个憨憨傻傻的善良黑人约翰(“上帝”赋予约翰某种回溯过去与感知他人心灵的神奇自然力)。在一起残忍的奸杀案中,犯罪人比利劫持两个幼女姐妹,分别对姐妹俩说,你爱你姐姐(妹妹)吗?如果你出声我就杀死你姐姐(妹妹)。当约翰发现了这两个被害的幼女后,竭力想用特异功能拯救,但因发现太迟而失败,他抱着两个孩子痛哭流涕,却被赶来的人群与警察当场逮住,被判死刑入狱。在死牢关押期间,认识了对死刑犯富有同情心的狱警保罗。被执行电刑之前,他将感同身受与时间倒流的神力传导给保罗,保罗如导演拍戏般看到了奸杀案的残酷实情,却在法律上无能为力,难以纠正该冤案(只有上帝才知道客观事实,但上帝不参加世俗审判),痛苦的保罗不得不亲自对约翰执行死刑,此后他成为废除死刑的坚定提倡者。在《批判》书中,邓子滨像那个被人看成傻子或当做“罪犯”(实质解释论常批判形式解释论者是纳粹“恶法亦法”、“恶法之治”的帮凶)的约翰一样,他对权力之恶的感同身受促使他强烈地主张恢复罪刑法定对权力之恶与人性之恶的限制本义,反对实质刑法观,不断地叨唠着“他利用她们彼此的爱而杀死了她们”。如在批判实质刑法观时,他说:“你不能以‘为你们好’为理由,把一件你认为的好事强加给我们。”以“正义的实质目的为指导”的实质刑法解释论实际上多少给权力之恶的扩张戴上了学术上、知识上、道德上的伪善面具。
在我国,“透过现象看本质”的实质解释论始终占据着哲学上、道德上的制高点。我国司法界的确流行某种实质刑法观,比如坚持对严重的犯罪保留、适用死刑,或在侦查过程中刑讯逼供等都是出于善意的目的——为了“打击犯罪、保护人民”。甚至于在中国为犯罪嫌疑人做辩护的律师也是一个极其不光彩的职业,常背上“站在敌人的一边,反对人民”的讼棍的骂名。更为严重的是:搞得不好刑事辩护律师还会丢了身家性命,还没有走出为犯罪嫌疑人辩护的法庭之门,就被公安司法机关以刑法第360条规定的“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”调查、逮捕、判刑。谁叫那些刑事辩护律师不识时务,不“增强政治意识、大局意识和责任意识”(重庆反黑风暴中司法局官员对重庆律师的要求),胆敢与人民为敌,与政府部门为敌?因此在实体上主要强调入罪的实质解释论,或者在程序上不讲程序正义的实质主义思维与理论,总是得到司法部门与人民群众的普遍欢迎。刑事辩护律师在我国已经成为一个高风险低收益的职业,长此以往,刑事辩护就只能徒具形式,刑事法治就是中国法治水桶上的一块短板。可见,说我国刑事法治存在严重危机就不能说是一种危言耸听。
三、实质刑法观纵容司法权的专擅
邓子滨将我国实质刑法论者视为权力滥用的无意识的纵容者、同谋者。他指出:以透过现象看本质的灵活的辩证法为哲学基础的实质解释论,其理论预设是“既保护人权又保护社会”的双重目的、双重功效,这在动机上是善良的,但也恰好为司法权力的专擅提供了知识上、学术上的便利。“权力是一双欲望之翼,天有多高,欲望就想飞多高,权力有多大,欲望就膨胀到多大。”例如,刑事诉讼法第187条规定“对事实清楚的,可以不开庭审理”。什么是“事实清楚”、什么叫“可以”完全依赖法官的解释。因此他说,“什么是权力?权力就是在对他没有好处的时候,只要法律说‘可以不开庭’,他就绝对不开庭。”或许,中外历史一再印证:将蛊惑人心的乌托邦设计运用于现实,往往造就的不是人间天堂,而是人间地狱。
如果“刑罚是一种不得已的恶”的法治命题可以成立,那么刑法解释的技术大体上可以视为不得已而为之的击杀技术。所以,当实质刑法观提出“既……又……”、“不仅……而且……”句式的刑法双重目的或者双重功效时,它就是一副被中国功夫大师李小龙发挥到极致的“双截棍”—— 它可以从上下左右各个方向循环而灵活地以直线、弧线以及不规则的折线攻击,真正实现了武哲中阐述的“以无法为有法,以无限为有限”的辩证法思想,令对手防不胜防。在具体的刑法解释时我们无法预判实质解释到底使用的是哪一截“目的”击中并穿透了机体(刑法规范)。正是因为实质解释论对法律形式的灵活的破解力、强大的穿透力,所以深受司法者的青睐,如周杰伦《双截棍》歌曲所咏唱的那样,“什么兵器最喜欢,双截棍柔中带刚”。在我国司法实践中,与“犯罪作斗争”、“打击犯罪、保护人民”是一场殊死搏斗。“痛恨敌人”、“犯罪分子比敌人还恶劣,因为他在内部打击社会”是一种普遍性的、强势的政治正确的判断。正如邓子滨所言,“司法官员的第一本能是化解法律”,“皮球遇到障碍会改变方向,权力遇到障碍则不会善罢甘休,权力像洪水,遇堤坝后,它逐渐渗透、侵蚀,找到漏洞,并试图溃围而出。……于是一套化解法律的‘功夫秘笈’出笼了。”
实质解释需要某些神秘高深的秘笈观念为指导,需要艺术家般的天才与悟性。例如刑法没有明文规定军警人员抢劫的法定加重情节,但显然该情节要比刑法明文规定的“冒充军警人员抢劫”法定加重情节的社会危害性更重。形式解释论者认为这是一个立法上的漏洞时,实质解释论者却另辟蹊径,从“冒充”一词找到了实质解释的切入点,将“冒充”解释为“假冒”与“充当”,因而真军警人员实施的抢劫就完全可以适用“冒充军警人员抢劫”的法定加重情节。这种实质解释艺术使司法实践者眼前一亮,不能不佩服法学家的实质解释之智慧。因此,邓子滨如此说:“权力的拥有者虽然不喜欢法律,但他可能喜欢法学家,因为他发现法学家最了解法律的破绽在哪里,并且法学家经常帮助权力者,偶尔也帮助普通民众利用法律的破绽。不过,根据‘实质解释’,有权者钻法律的空子叫因地制宜,普通民众钻法律的空子叫不法刁民。”笔者则接着补充一句:“智慧的法学家钻法律的空子叫法律解释的艺术。”所以法学家提倡的“法律解释是一门艺术”的命题实质上特指“实质解释是一门艺术”。形式解释是不需要智慧与艺术的,它需要的只是《天下无贼》电影中的那个“傻根”般的傻性、固执。所以学者常批判形式解释论,“‘无法无罪’太傻,‘有法有罪’太笨”。邓子滨因此感慨:“看来,法律解释原则的命脉,不是解释的技巧,而是法无明文规定真就不为罪的勇气”,并毫不讳言地坦承自己就是想做一回这样愚笨的守夜人,打更瞭望而已。
四、中国实质主义文化思维传统的反思
中国强势的实质刑法观的背后是实质主义、辩证法思维,相反,中国人极其讨厌、贬低机械的法律形式主义、规则主义。而建立在人性恶基础上的西方的法治精神则对实质主义持怀疑态度,对形式主义持褒扬态度。梁漱溟先生曾总结说:“圆熟老到,此盖为中国民族品格之总括的特征。”对于这种东西方文化特性的差异,邓子滨用中国观众看美国电影《特洛伊》的反应的例子给予了生动说明。电影中,人类英雄赫克托尔与半人半神阿基琉斯在特洛伊城前决斗,被阿基琉斯杀死并拖走,国王在城头看到仅存的儿子被杀死而痛不欲生,此时中国观众发自内心地喊出“放箭啊,射死他”。邓子滨听到这样的声音开始反思一个问题:为什么中国人本能的想到射箭,而西方人则肯定的回答:“这不可能。”原来“愚笨的”西方人对规则的尊重在远古神话中就植入西方文化的骨髓。邓子滨由此得出中国人的“圆熟老到,都与善于应付规则有关,换言之,都与善于‘以实质化解形式’有关”。看到此,使得笔者突然明白了《南京!南京!》电影中的一个疑惑:为什么那个纳粹德国的外交官(真实的人物与事件)尽力地从日军大屠杀中拯救、保护部分中国平民?原来这一切都是重形式还是重实质的东西方文化基因密码差异决定着普通人与国家行为倾向上的细微差异:德国纳粹制造的大屠杀至少也还是要“借法律形式之名”来进行、来掩盖,而日本军国主义制造的大屠杀,却是赤裸的弱肉强食,无需借任何规则之名,法律之名。在笔者看来,实际上《批判》一书在文化主旨上可归结为 “形式理念反抗辩证艺术”与“以实质化解形式”这一对立的文化主题。邓子滨赞同前者,反对后者。
我们不妨按照他的思路做些天马行空的文化杂感阐发。《三国演义》故事被国人所熟知,但笔者总有一个疑问:为何有万夫不可挡的五虎将以及聪明算尽的诸葛亮之助的刘备集团最终被乌合之众的魏国所灭?历史学家的解释可能有很多种,笔者的解释是:以曹操为首的“乌合之众”因为不够“聪明”,不够“辩证”,虽然一次一次在战术上输掉大大小小的战役,却因曹操一贯地遵守重大契约(哪怕是对自己明显不利的契约),取得治国之大战略正确的精髓——法治。其实《三国演义》中也有类似于西方“特洛伊”的“法治”故事摹本——“长坂坡之战”,只可惜国人被曹操是一个“奸雄”的小说定位所 “误导”。常胜将军赵子龙之所以能够在长坂坡孤身救阿斗,在百万曹军中几进几出而“功成身退”,一个基本的前提是曹操因惜才而发出的“要活捉”的指令规则,并自始至终遵循该“契约”或者法令。否则赵子龙纵有三头六臂,也会被乱箭穿心,死无葬身之地。可见“常胜将军”之名也是因为曹操讲规则之治而成就的。虽然“欺诈”、“无规则之游击战略”、“辩证法艺术”早就被《孙子兵法》所阐述,但熟知兵书的曹操却是一个类似于站在特洛伊城头上的国王,一个讲究、尊重规则的人物。长坂坡之战是一小例,而“曹操与关羽之事”则是贯穿整个三国故事的大例。早期,曹操生擒关羽,劝其投降,关羽誓死效忠大哥刘备,曹操顺势立盟约:若你有了刘备的消息,你去寻他便是。关羽因而从降,后来一打听到大哥刘备的消息,就不辞而别,“过五关、斩六将”。后人对此的“聪明”解释是曹操之“诈术” ——不等关羽知道刘备的下落,刘备早已被曹军所灭杀——的落空。但曹操若真要阻拦关羽,也不过像灭一蚊子那样容易。曹操能够在他人地盘上生擒关羽,在曹军大本营中反而不能了?曹操不是不能,而是因为有契约在先,不想失信失义,因此“放虎归山”。也正是曹操的这种讲究法治,尊重契约的治军治国的雄才大略,才会产生短视者无法预料到的长远好处——赤壁一战,曹操败走华容道,关羽把守在最后一道关口,他思量再三,放曹操一马。聪明的中国人也许会非常惋惜关羽之“误”,只要他提刀轻轻一挥,曹操人头落地,从此结束三国鼎立之势,蜀国不至于最后败落。但国人却不知道,既然我们后人将关二爷供奉为“信义”之神,却不知道“信义”是要遵循“一以贯之”的形式要求,不能进行以一时一利或者敌我对象之不同为条件而进行实质解释的东西。中国现代人的这种聪明圆滑的辩证法解读又何曾不是“倾向于法的因地制宜而不注重一体守信”的实质主义的表现?可惜,讲究形式正义,尊重规则之治的关羽只是蜀国的大将,不是蜀国的国王。刘备才是 “聪明老到”的中国人的化身,我们从赵子龙救回阿斗的那一幕就可见一斑。赵子龙将阿斗交给刘备,刘备老泪纵横聪明地将阿斗一甩(明知道赵云会接住嘛),以表对大将的关切:不值得牺牲一个大将来救一个无用的阿斗。而后来阿斗乐不思蜀的德行又何曾不是刘备以条件为转移的实质解释之实践或者以实质化解形式的娇惯教育埋下的祸根?
因此,如果要立中国法治之成功典范或者神像,我倒觉得曹操可担当。尽管有学者说中国“四大名著,其中有两部是‘反法治’的”,其中一部就是《三国演义》,但笔者却将《三国演义》反解为中国法治命运隐喻的经典。当代中国以一时一利来考量的实质解释艺术,灵活的 “辩证法”艺术,又何曾不是类似于“赢了每次战斗,却可能输了整个国家”的《三国演义》之翻版?在中国人看来,德国人过于机械、过于形式主义,但在德国却发育出现代刑法法治的体系,是力图建立现代法治的国家学习的楷模,而聪明的、灵活的、富有辩证法精神的中国人,却迟迟难以建立起真正的法治国家。这不得不令我们深刻反思。
《批判》另眼透视中国刑事法治的危机,这样的学术著作太稀少了。评
作者单位:中南财经政法大学刑事司法学院
中国实质刑法观批判
邓子滨著,法律出版社,2009
《中国实质刑法观批判》(下文简称《批判》)是一本谈严肃而冷峻的刑法学术的专著,却写得像一本小说那样精彩、易读,又不乏深刻、痛快的思想批判性。比如,书尾引入作家奥威尔《动物农场》故事即是一例。农场动物们发起一场革命,成功地将人类东家赶出农场,建立了一个“动物平等”的社会,聪明的猪头们通过三个月的学习,在墙上立了一个《七诫》之法:凡用两条腿行走的都是敌人;……凡动物一律平等。动物在执行这些律法中为了便于理解,对这些律法不断进行“合理的实质解释”,对七诫一一破解……最后墙上只剩下这样一条戒律:“凡动物一律平等,但是有些动物比别的动物更加平等。”看到这里,我们仅仅是开心的一笑吗?《动物农场》故事对实质刑法观的讽刺与批判之意跃然纸上,直指其纵容权力的专擅,以实质目的突破法律形式、化解法律,瓦解罪刑法定原则。作者将我国占绝对强势的实质刑法观(实质解释)视为瓦解、破坏罪刑法定原则的“首恶”加以严词批判时,不得不为他的这种“牛虻挑战狮王”的勇气所折服。难怪陈兴良教授在该书序言中将这部充满“学术火药味”的著作与郭沫若的《十批判书》相提并论,为之叫好。
一、 “牛虻”的文化象征意义
现代中国学术缺乏思想流派,这是一个普遍存在但又奇怪难解的现象。笔者将中国缺失学派归因为“中国学术生态环境中缺失西方的那种牛虻物种的批判精神”。在西方文明史中,“牛虻”有着非同一般的文化象征意义。俄国文学家克雷洛夫写过一个《狮子与牛虻》的寓言,该寓言中小小的牛虻是一个敢于公然挑战并打败百兽之王的斗士。伟大的歌德也曾经又气又喜地将一个崇拜他又老是批评他的女人比喻为 “使人难以忍受的牛虻,纠缠我们已经很久了”。昆德拉对此有精辟的解读:这个疲惫的思想老人,听说那个“跪在门槛上诡辩的女人”又来找他,他突然恢复了生气,带着一种难以形容的喜悦,把她叫做leidige breme——“使人难以忍受的牛虻”。“我想着歌德在写‘难以忍受的牛虻’的时刻。我想着他所感受到的喜悦。”如果说在歌德、克雷洛夫等西方思想者的笔下,牛虻还是一个让人爱恨交加、毁誉参半的形象,到了英国女作家伏尼契笔下,牛虻的形象则完全转换为正面的批判精神的象征。在她的名著《牛虻》中,主人公亚瑟临刑前的绝笔就是“不管我活着,还是我死去,我都是一只牛虻,快乐地飞来飞去”。而被誉为西方哲学之父的苏格拉底,临死前的演说中就有一则著名的牛虻自喻:“如果你们处死我,你们将很难再找到我这样的人。事实上,打一个玩笑的比方,我是受神灵委派附在这个城邦身上的(牛虻),这座城就像是一匹良种马,由于身躯太大,容易懒散,需要牛虻蛰一蛰……”可见,后来西方学术思想流派的不断促生,从很大意义上来源于苏格拉底所奠基的不畏权威的牛虻精神、批判精神和怀疑精神。
中国法学思想学派的缺失,根本原因也就在于中国法学学术生态圈中这种“牛虻物种精神”的缺失。用吴玉章先生的话说就是“彼此之间虽有相互批评辩驳,始终因学术批判之生态环境尚不具备而不能畅所欲言”。从几十年前到今天,中国法学学人始终对西方法学流派思想的洪流所诧异、所吸引、所佩服,临渊羡鱼心态依然如故。在法学界,诸如苏力教授、张明楷教授这些方家虽也行批判之实,但都刻意回避“批判”之词。的确,“文革”大批判的特殊历史事件在中年人身心上的伤痛烙印很深,在中国现代汉语中“批判”一词的道德的、政治的否定意味很浓。文化是骨子里的东西,字典或者历史事件固定下来的不合理的词义词性,只是一个国家文化主流特性按逻辑发展到极端的表现。在当代,中国民族文化抗拒“批判”的思维模式即使不再那么极端的表现,它也会以“温火煮青蛙”的方式来表现。这就是为什么在改革开放几十年后的今天,在从上到下都提倡百家争鸣、百花齐放的新文化背景下,中国人特有的圆滑世故与老练的文化性格似乎仍然是学术生产中的潜规则,流行着温和、中庸的学术策略,难见针锋相对的学术批判。或许对于一段指名道姓的直白式批判,他人的异样眼光的一瞥或者被批判者长时间的沉默、无言,就足以制造一个看不见摸不着的否定/贬低“批判”的强大气场。邓子滨感慨说:“通常以为驳论比立论容易,其实不然,更需要‘安慰’的是批判者,现实中他可能面临了更多的困难。”对于你和我都深深嵌在这个文化世界之中的人而言,要想从这个文化制度之儒化中超脱,可谓难于上青天。
尽管如此,笔者在《批判》一书中还是看到了可贵的牛虻精神。该书中可谓充满了“十步杀一人,千里不留行”的杀气。从《批判》书中指名道姓批判刑法学术圈中那些风云人物的勇气,就可以窥其一斑。首当其冲受批判的就是张明楷教授。张明楷教授在刑法学术圈的影响有目共睹,按照作者自己的话说:“着眼于刑法学最近10年的大势,愚以为理论殊荣应当给予张明楷先生。”但在《批判》一书中,他对亦师亦友的张明楷教授进行了毫不留情的批判。实践着“吾爱吾师,吾更爱真理”的学术批判精神。其他被批判的还有据说是邓子滨最好的朋友刘艳红教授,以及吴学斌博士、苏彩霞教授等这些集聚在张明楷教授实质解释论大旗之下,近几年迅速崛起的中青年刑法豪俊。其剑锋间或也扫及因受不住实质解释的强大感染力之诱惑而偶尔站错了阵营,不小心改变原本持有形式法治论立场的学者,如作者的同门师妹劳东燕博士。另外,兵多将广的刑法通说阵营,实际上是“没有打实质解释论旗号的实质主义者”,也是该书批判锋芒所扫及的范围与对象。
二、中国刑事法治危机的“感同身受”
邓子滨有一“怪论”:“97刑法以来,我体验到取消类推不一定好,有类推不一定坏”,因为1979年刑法规定的类推制度有极其严格的程序限制,类推是一件大事,法官不敢胡来,也没法胡来,可是现在的情况变了,面临定罪压力,又无程序制约,法官反而可以假实质解释(扩大解释)之名行类推之实。大行其道而又为害无形!“当下中国,罪刑法定原则不仅没有实现‘法的安定性’,反而有些神出鬼没了”。我国取自苏俄的刑法学体系,充满了以阶级斗争为纲的实质主义特色,一度大言不惭地将刑法视为无产阶级专政的工具,“打击犯罪、保护人民”的“刀把子”。虽然1997年修改刑法取消了类推制度,在立法上确立了罪刑法定原则,这被赞誉为我国法治的巨大进步,但罪刑法定主义在中国的命运却远不是一句“无法无罪,无刑不罚”的法条所能保证。相反,罪刑法定思想中的保障人权、限制国家权力滥用的真义似乎被现实中的实质解释、实质刑法观的强势学术话语与司法实践所一一化解。以至于邓子滨得出一个令刑法学人为之一惊的结论:“罪刑法定写入刑法12年来,司法解释与审判实践都证明了这个原则的彻底失败。”乍一看,邓子滨将罪刑法定在中国的命运定位为失败时,似乎过于极端、偏颇、悲观,似乎与当前学界流行的“法治30年”、“××30年”等唱赞歌的文章主旨大相径庭,不过我们仔细阅读《批判》后,又不能不说他的看法并非为赋新词强说愁,并不是为了吸引眼球而故意与公论唱反调、标新立异,而是相当严肃地提出问题、揭示问题。虽然不能说我国的法治进步是一件“皇帝的新衣”,但至少我国刑事法治的进步没有很多学者想象中的那么大。
他与其他学者在我国法治进步程度评价上的巨大差异,根本原因在于他经常为犯罪人做辩护律师时所受到的现实挫折,对我国法治危机与痛苦的感同身受比书斋中的其他学者来得更加真切、更加深刻。说到“感同身受”,让我联想到美国电影《绿里奇迹》(the green mile)中那个憨憨傻傻的善良黑人约翰(“上帝”赋予约翰某种回溯过去与感知他人心灵的神奇自然力)。在一起残忍的奸杀案中,犯罪人比利劫持两个幼女姐妹,分别对姐妹俩说,你爱你姐姐(妹妹)吗?如果你出声我就杀死你姐姐(妹妹)。当约翰发现了这两个被害的幼女后,竭力想用特异功能拯救,但因发现太迟而失败,他抱着两个孩子痛哭流涕,却被赶来的人群与警察当场逮住,被判死刑入狱。在死牢关押期间,认识了对死刑犯富有同情心的狱警保罗。被执行电刑之前,他将感同身受与时间倒流的神力传导给保罗,保罗如导演拍戏般看到了奸杀案的残酷实情,却在法律上无能为力,难以纠正该冤案(只有上帝才知道客观事实,但上帝不参加世俗审判),痛苦的保罗不得不亲自对约翰执行死刑,此后他成为废除死刑的坚定提倡者。在《批判》书中,邓子滨像那个被人看成傻子或当做“罪犯”(实质解释论常批判形式解释论者是纳粹“恶法亦法”、“恶法之治”的帮凶)的约翰一样,他对权力之恶的感同身受促使他强烈地主张恢复罪刑法定对权力之恶与人性之恶的限制本义,反对实质刑法观,不断地叨唠着“他利用她们彼此的爱而杀死了她们”。如在批判实质刑法观时,他说:“你不能以‘为你们好’为理由,把一件你认为的好事强加给我们。”以“正义的实质目的为指导”的实质刑法解释论实际上多少给权力之恶的扩张戴上了学术上、知识上、道德上的伪善面具。
在我国,“透过现象看本质”的实质解释论始终占据着哲学上、道德上的制高点。我国司法界的确流行某种实质刑法观,比如坚持对严重的犯罪保留、适用死刑,或在侦查过程中刑讯逼供等都是出于善意的目的——为了“打击犯罪、保护人民”。甚至于在中国为犯罪嫌疑人做辩护的律师也是一个极其不光彩的职业,常背上“站在敌人的一边,反对人民”的讼棍的骂名。更为严重的是:搞得不好刑事辩护律师还会丢了身家性命,还没有走出为犯罪嫌疑人辩护的法庭之门,就被公安司法机关以刑法第360条规定的“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”调查、逮捕、判刑。谁叫那些刑事辩护律师不识时务,不“增强政治意识、大局意识和责任意识”(重庆反黑风暴中司法局官员对重庆律师的要求),胆敢与人民为敌,与政府部门为敌?因此在实体上主要强调入罪的实质解释论,或者在程序上不讲程序正义的实质主义思维与理论,总是得到司法部门与人民群众的普遍欢迎。刑事辩护律师在我国已经成为一个高风险低收益的职业,长此以往,刑事辩护就只能徒具形式,刑事法治就是中国法治水桶上的一块短板。可见,说我国刑事法治存在严重危机就不能说是一种危言耸听。
三、实质刑法观纵容司法权的专擅
邓子滨将我国实质刑法论者视为权力滥用的无意识的纵容者、同谋者。他指出:以透过现象看本质的灵活的辩证法为哲学基础的实质解释论,其理论预设是“既保护人权又保护社会”的双重目的、双重功效,这在动机上是善良的,但也恰好为司法权力的专擅提供了知识上、学术上的便利。“权力是一双欲望之翼,天有多高,欲望就想飞多高,权力有多大,欲望就膨胀到多大。”例如,刑事诉讼法第187条规定“对事实清楚的,可以不开庭审理”。什么是“事实清楚”、什么叫“可以”完全依赖法官的解释。因此他说,“什么是权力?权力就是在对他没有好处的时候,只要法律说‘可以不开庭’,他就绝对不开庭。”或许,中外历史一再印证:将蛊惑人心的乌托邦设计运用于现实,往往造就的不是人间天堂,而是人间地狱。
如果“刑罚是一种不得已的恶”的法治命题可以成立,那么刑法解释的技术大体上可以视为不得已而为之的击杀技术。所以,当实质刑法观提出“既……又……”、“不仅……而且……”句式的刑法双重目的或者双重功效时,它就是一副被中国功夫大师李小龙发挥到极致的“双截棍”—— 它可以从上下左右各个方向循环而灵活地以直线、弧线以及不规则的折线攻击,真正实现了武哲中阐述的“以无法为有法,以无限为有限”的辩证法思想,令对手防不胜防。在具体的刑法解释时我们无法预判实质解释到底使用的是哪一截“目的”击中并穿透了机体(刑法规范)。正是因为实质解释论对法律形式的灵活的破解力、强大的穿透力,所以深受司法者的青睐,如周杰伦《双截棍》歌曲所咏唱的那样,“什么兵器最喜欢,双截棍柔中带刚”。在我国司法实践中,与“犯罪作斗争”、“打击犯罪、保护人民”是一场殊死搏斗。“痛恨敌人”、“犯罪分子比敌人还恶劣,因为他在内部打击社会”是一种普遍性的、强势的政治正确的判断。正如邓子滨所言,“司法官员的第一本能是化解法律”,“皮球遇到障碍会改变方向,权力遇到障碍则不会善罢甘休,权力像洪水,遇堤坝后,它逐渐渗透、侵蚀,找到漏洞,并试图溃围而出。……于是一套化解法律的‘功夫秘笈’出笼了。”
实质解释需要某些神秘高深的秘笈观念为指导,需要艺术家般的天才与悟性。例如刑法没有明文规定军警人员抢劫的法定加重情节,但显然该情节要比刑法明文规定的“冒充军警人员抢劫”法定加重情节的社会危害性更重。形式解释论者认为这是一个立法上的漏洞时,实质解释论者却另辟蹊径,从“冒充”一词找到了实质解释的切入点,将“冒充”解释为“假冒”与“充当”,因而真军警人员实施的抢劫就完全可以适用“冒充军警人员抢劫”的法定加重情节。这种实质解释艺术使司法实践者眼前一亮,不能不佩服法学家的实质解释之智慧。因此,邓子滨如此说:“权力的拥有者虽然不喜欢法律,但他可能喜欢法学家,因为他发现法学家最了解法律的破绽在哪里,并且法学家经常帮助权力者,偶尔也帮助普通民众利用法律的破绽。不过,根据‘实质解释’,有权者钻法律的空子叫因地制宜,普通民众钻法律的空子叫不法刁民。”笔者则接着补充一句:“智慧的法学家钻法律的空子叫法律解释的艺术。”所以法学家提倡的“法律解释是一门艺术”的命题实质上特指“实质解释是一门艺术”。形式解释是不需要智慧与艺术的,它需要的只是《天下无贼》电影中的那个“傻根”般的傻性、固执。所以学者常批判形式解释论,“‘无法无罪’太傻,‘有法有罪’太笨”。邓子滨因此感慨:“看来,法律解释原则的命脉,不是解释的技巧,而是法无明文规定真就不为罪的勇气”,并毫不讳言地坦承自己就是想做一回这样愚笨的守夜人,打更瞭望而已。
四、中国实质主义文化思维传统的反思
中国强势的实质刑法观的背后是实质主义、辩证法思维,相反,中国人极其讨厌、贬低机械的法律形式主义、规则主义。而建立在人性恶基础上的西方的法治精神则对实质主义持怀疑态度,对形式主义持褒扬态度。梁漱溟先生曾总结说:“圆熟老到,此盖为中国民族品格之总括的特征。”对于这种东西方文化特性的差异,邓子滨用中国观众看美国电影《特洛伊》的反应的例子给予了生动说明。电影中,人类英雄赫克托尔与半人半神阿基琉斯在特洛伊城前决斗,被阿基琉斯杀死并拖走,国王在城头看到仅存的儿子被杀死而痛不欲生,此时中国观众发自内心地喊出“放箭啊,射死他”。邓子滨听到这样的声音开始反思一个问题:为什么中国人本能的想到射箭,而西方人则肯定的回答:“这不可能。”原来“愚笨的”西方人对规则的尊重在远古神话中就植入西方文化的骨髓。邓子滨由此得出中国人的“圆熟老到,都与善于应付规则有关,换言之,都与善于‘以实质化解形式’有关”。看到此,使得笔者突然明白了《南京!南京!》电影中的一个疑惑:为什么那个纳粹德国的外交官(真实的人物与事件)尽力地从日军大屠杀中拯救、保护部分中国平民?原来这一切都是重形式还是重实质的东西方文化基因密码差异决定着普通人与国家行为倾向上的细微差异:德国纳粹制造的大屠杀至少也还是要“借法律形式之名”来进行、来掩盖,而日本军国主义制造的大屠杀,却是赤裸的弱肉强食,无需借任何规则之名,法律之名。在笔者看来,实际上《批判》一书在文化主旨上可归结为 “形式理念反抗辩证艺术”与“以实质化解形式”这一对立的文化主题。邓子滨赞同前者,反对后者。
我们不妨按照他的思路做些天马行空的文化杂感阐发。《三国演义》故事被国人所熟知,但笔者总有一个疑问:为何有万夫不可挡的五虎将以及聪明算尽的诸葛亮之助的刘备集团最终被乌合之众的魏国所灭?历史学家的解释可能有很多种,笔者的解释是:以曹操为首的“乌合之众”因为不够“聪明”,不够“辩证”,虽然一次一次在战术上输掉大大小小的战役,却因曹操一贯地遵守重大契约(哪怕是对自己明显不利的契约),取得治国之大战略正确的精髓——法治。其实《三国演义》中也有类似于西方“特洛伊”的“法治”故事摹本——“长坂坡之战”,只可惜国人被曹操是一个“奸雄”的小说定位所 “误导”。常胜将军赵子龙之所以能够在长坂坡孤身救阿斗,在百万曹军中几进几出而“功成身退”,一个基本的前提是曹操因惜才而发出的“要活捉”的指令规则,并自始至终遵循该“契约”或者法令。否则赵子龙纵有三头六臂,也会被乱箭穿心,死无葬身之地。可见“常胜将军”之名也是因为曹操讲规则之治而成就的。虽然“欺诈”、“无规则之游击战略”、“辩证法艺术”早就被《孙子兵法》所阐述,但熟知兵书的曹操却是一个类似于站在特洛伊城头上的国王,一个讲究、尊重规则的人物。长坂坡之战是一小例,而“曹操与关羽之事”则是贯穿整个三国故事的大例。早期,曹操生擒关羽,劝其投降,关羽誓死效忠大哥刘备,曹操顺势立盟约:若你有了刘备的消息,你去寻他便是。关羽因而从降,后来一打听到大哥刘备的消息,就不辞而别,“过五关、斩六将”。后人对此的“聪明”解释是曹操之“诈术” ——不等关羽知道刘备的下落,刘备早已被曹军所灭杀——的落空。但曹操若真要阻拦关羽,也不过像灭一蚊子那样容易。曹操能够在他人地盘上生擒关羽,在曹军大本营中反而不能了?曹操不是不能,而是因为有契约在先,不想失信失义,因此“放虎归山”。也正是曹操的这种讲究法治,尊重契约的治军治国的雄才大略,才会产生短视者无法预料到的长远好处——赤壁一战,曹操败走华容道,关羽把守在最后一道关口,他思量再三,放曹操一马。聪明的中国人也许会非常惋惜关羽之“误”,只要他提刀轻轻一挥,曹操人头落地,从此结束三国鼎立之势,蜀国不至于最后败落。但国人却不知道,既然我们后人将关二爷供奉为“信义”之神,却不知道“信义”是要遵循“一以贯之”的形式要求,不能进行以一时一利或者敌我对象之不同为条件而进行实质解释的东西。中国现代人的这种聪明圆滑的辩证法解读又何曾不是“倾向于法的因地制宜而不注重一体守信”的实质主义的表现?可惜,讲究形式正义,尊重规则之治的关羽只是蜀国的大将,不是蜀国的国王。刘备才是 “聪明老到”的中国人的化身,我们从赵子龙救回阿斗的那一幕就可见一斑。赵子龙将阿斗交给刘备,刘备老泪纵横聪明地将阿斗一甩(明知道赵云会接住嘛),以表对大将的关切:不值得牺牲一个大将来救一个无用的阿斗。而后来阿斗乐不思蜀的德行又何曾不是刘备以条件为转移的实质解释之实践或者以实质化解形式的娇惯教育埋下的祸根?
因此,如果要立中国法治之成功典范或者神像,我倒觉得曹操可担当。尽管有学者说中国“四大名著,其中有两部是‘反法治’的”,其中一部就是《三国演义》,但笔者却将《三国演义》反解为中国法治命运隐喻的经典。当代中国以一时一利来考量的实质解释艺术,灵活的 “辩证法”艺术,又何曾不是类似于“赢了每次战斗,却可能输了整个国家”的《三国演义》之翻版?在中国人看来,德国人过于机械、过于形式主义,但在德国却发育出现代刑法法治的体系,是力图建立现代法治的国家学习的楷模,而聪明的、灵活的、富有辩证法精神的中国人,却迟迟难以建立起真正的法治国家。这不得不令我们深刻反思。
《批判》另眼透视中国刑事法治的危机,这样的学术著作太稀少了。评
作者单位:中南财经政法大学刑事司法学院