如何加强建设单位招投标环节的法律风险控制

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  摘要:本文从城市道路建设单位的角度出发,着重分析建设单位在招投标过程以及工程建设中可能出现的法律风险,并提出相应的法律风险防控要点和对策措施,从而保证新形势下建设单位合理履行招投标程序,有序推进城市道路工程建设。
  关键词:城市建设;建设单位;招投标环节;法律风险控制
  一、前言
  城市道路建设单位作为业主方,既是工程项目招投标的发起者,也是工程项目招投标的主要组织者。考虑到工程项目招投标过程的复杂性和特殊性,充分认识到招投标环节的法律风险,并在实际招投标中重点做好法律风险控制,是完善工程项目招投标流程和提高工程项目招投标效果的重要手段。因此,建设单位在招投标环节中,应对招投标引发的法律风险给予高度重视,并根据工程项目建设实际,做好法律风险的控制,使工程项目招投标能够体现公平、公正、公开的特点,为工程项目建设提供规范的合同保障,提高工程项目建设的有效性。
  二、建设单位招投标前期策划阶段的风险评价及对策
  对于建设单位而言,在招投标过程中,前期策划是关系招投标效果的关键阶段。招标方式的选择、发包方式的确定以及合同形式的选择,都对招投标效果有着重要影响。
  (一)招标方式的风险差异及实施对策
  1.公开招标的法律风险及对策
  鉴于城市道路工程投资总额大、施工环节多的特点,公开招标有利于提供公平的竞争环境,建设单位可以有更多的选择余地,对中标方的选择面也比较广。因此,在公开招标过程中,必须对招标条件进行细化,确保符合招标条件的施工单位都能参与投标,提高招投标的可操作性和实效性。
  2.邀请招标的法律风险及对策
  邀请招标与公开招标的最大不同在于,邀请招标的范围较小,并且邀请招标都是建设单位相对了解的施工单位,其施工资质和施工能力都符合招标条件。因此,邀请招标只限于工程量较小和投资额度较少的城市道路项目。并且在邀请招标时,建设单位要加深了解被邀请单位的基本信息和企业经营现状,确保被邀请单位具有相应资质和施工能力。
  (二)发包方式的風险差异及实施对策
  1.平行发包模式
  选择平行发包模式,建设单位可以根据合同要求对工程量进行平行发包,具有施工资质的单位都可能成为承包方。其优点是能够提供更加公开的平台,便于激励施工单位提供高质量服务。因此,平行发包模式的选择,必须在限定工程内容、工程量和施工单位等前提下进行,否则,平行发包将会带来较大的系统风险。
  2.总承包模式
  选择总承包模式,其优点是便于建设单位管理,建设单位可以直接对总承包单位进行问责,确保工程建设进度和质量满足实际需要。总承包模式的风险在于,各个分包方都隶属于总承包方的管理,建设单位无法形成与分包方的有效对接,对工程进度和工程质量的把握,存在一定的风险。同时,如果总承包方选择不利,将会直接影响分部工程的开展,会给工程质量造成较大的隐患。因此,总承包模式的选择,要确保总承包单位具有相应的资质和能力,建设单位也要具有对总承包方的掌控能力。
  (三)合同形式的风险差异及实施对策
  1.总价合同
  在总价合同中,建设单位在招投标之初就根据工程总量确定合同的总价款,其优点是有利于控制工程投资,将工程投资限定在了固定的范围之内,保证了建设单位的整体利益。其法律风险在于,工程项目在实际建设过程中,如果出现了市场波动等因素,使施工单位的成本突然升高,施工单位有权根据合同协议对建设单位提出工程索赔,建设单位也必须履行赔偿义务。因此,总价合同的选择,建设单位必须对工程项目的总体投资进行准确的计算和预估,并合理考虑市场波动及工程风险等多种因素,提高总价合同的准确性,避免工程索赔现象的发生。
  2.单价合同
  在单价合同中,建设单位不给出工程的总价,而是对每一分部工程的价格进行确定。其优点在于建设单位可以根据工程建设实际对合同价款进行调整,并提高总价的灵活度,便于降低单项工程的投资成本。其法律风险也非常明显,主要是施工单位可以根据合同中的漏洞,以及建设单位对工程量测算不足等缺陷,单方面提高分部工程报价,进而增加总体投资。所以,单价合同的选择,要求建设单位必须对工程量有准确的计算和预估,否则,单价合同的签订将会带来较大的法律风险。
  三、建设单位招投标实施阶段的风险及对策
  对于建设单位而言,正确理解招投标程序,并对招投标流程中存在的法律风险进行准确分析,既有利于掌握建设单位招投标法律风险,同时也有利于提高建设单位招投标效果。
  (一)资格预审(或资质要求确定)中存在的风险及对策
  建设单位在招投标实施过程中,首先要对投标单位的资格进行审查,并根据审查结果确定投标单位是否有资格参与投标。通常采取的办法是要求拟投标单位提供相应资质证件以及业绩清单,便于建设单位对其资格进行评定和分析。对于投标单位而言,有些投标单位属于挂靠性质,或者与下属单位存在隐形分包关系。这种情况很容易隐藏起来,建设单位难以发现。这就造成了施工单位的实际能力与资质条件不符,给工程建设带来一定的潜在风险。结合北京城市道路建设单位招投标实际,对于这种资格预审中存在的潜在风险,建设单位可以从三个方面进行规避:首先,应明确招标单位的主体地位,在招标说明中明确对资质借用和挂靠单位的规定。其次,建设单位应加大对投标单位资质的审查力度,摸清投标单位的组织架构,并与投标单位签署相应的风险防范协议,避免资质挂靠和分包队伍承揽工程量现象的发生。再次,建设单位应建立信用档案管理机制,对频繁出现资质挂靠的单位,予以警告和清退,维护招投标的严肃性和法律效力,有效解决资格预审过程中存在的法律风险。
  (二)招标内容存在的风险及对策
  对于招标内容的规定,建设单位不但要事前做好工程调研,同时还要在内容与文本上下功夫,确保招标内容的准确性和唯一性,并在语言表述上不会造成投标单位误解,最大程度的提高招标内容的可靠性。招标内容的风险主要表现在:工程量描述的准确性、投标方的责任和义务的描述、各种细节的规定存在一定的风险。考虑到北京城市道路建设单位的特点以及招标过程中存在的内容风险,建设单位在招标内容风险控制中,应做好以下工作:首先,建设单位要在招投标之前对工程量进行准确估算,并在招标内容表述上提高准确性,避免工程量描述存在歧义,消除投标方对工程量的误解。其次,建设单位要规范招标文件用语,使招标文件中的语言足够严谨,避免招标文件出现歧义。再次,在招标内容中对投标方的权利和义务做出准确规定,加强对投标方的控制,避免投标方因招标文件表述不清而与建设单位出现法律纠纷。只有做好上述几项工作,才能保证建设单位的招标过程取得积极效果,最大限度的避免法律风险的发生。   (三)评标原则确定过程中存在的风险及对策
  在具体评标过程中,评标原则的确定对建设单位评标结果具有重要影响,同时也关系到投标单位的切身利益。如果评标原则存在一定的漏洞和法律风险,将会导致投标单位与建设单位发生法律纠纷,不利于工程建设项目的开展。其主要法律风险在于评标原则是否具有权威性,以及评标原则是否被投标单位接受。如果评标原则存在缺陷,或者缺乏公正性,参与投标的单位将会依法进行索赔,建设单位将会限于被动。因此,在评标原则确定中,既要考虑建设单位的利益以及评标原则的科学性和合理性,同时也要充分尊重投标单位的意见以及投标单位利益,使评标原则能够被建设单位和投标单位广泛接受,确保评标原则能够最大程度发挥作用。从行业整体来看,综合评标原则接受程度是最高的,主要是兼顾了建设单位和投标单位的利益,并且在评标过程中最具有公平性。所以,评标原则的确定,应符合公正、公平的原则,只有满足这一要求,才能保证建设单位招投标的法律风险得到有效控制。
  (四)合同主要条款确定中存在的风险及对策
  合同主要条款的确定,是关系到建设单位和投标单位切身利益的重要内容,同时也是最容易出现法律风险的地方。合同主要条款确定中存在的风险主要表现在:首先,合同条款在语言表述上必须要严密,否则容易引发投标单位的歧义,进而产生法律纠纷。其次,合同条款在双方权利和义务的规定中必须严谨细致,避免任何一方存在理解上的偏差和歧义。再次,在关键内容上,例如合同总价、合同履行方式以及工程验收等方面,都要提高语言准确性,避免法律风险的产生。因此,建设单位在招投标过程中,应对合同主要条款确定中存在的风险给予高度重视,重点把握好准确性、严密性和全面性原则,提高合同主要条款的针对性和可操作性,从源头上避免法律风险的产生,为建设单位提供良好的合同样本,充分满足建设单位招投标工作需要。
  四、建设单位招投标合同谈判与合同签订的风险对策
  在目前的招投标过程中,建设单位拥有选择权,且在合同谈判的过程中占据主动。把好对投标单位选择的最后一关,针对技术、经济、工期等实质性问题作进一步澄清,有助于建设单位更深入了解投标入围企业的技术能力。从这一点来看,在建设单位招投标过程中,正确分析合同谈判与合同签订过程中存在的法律风险,有利于建设单位招投标工作的开展。结合建设单位招投标合同谈判和合同签订实际,其法律风险和对策主要表现在以下几个方面:
  (一)建设单位应加深对工程背景的了解,避免合同谈判过程中被投标方牵着鼻子走
  建设单位在招投标过程中,合同谈判和合同签订是最后一步。为了达成目的,投标单位会在合同谈判过程中对自身的利益进行据理力争。建设单位要想规避法律风险并提高谈判效果,就要在合同谈判之前,对工程内容、合同内容及报价,以及投标单位的背景有全面深入的了解,同时还要掌握类似工程以及其他投标单位的情况,便于在谈判中进行横向比较,避免合同谈判中被投标方牵着鼻子走。做好这些工作之后,建设单位在与投标方的合同谈判中,就有了重要筹码,在下一步的合同签订中,更具备了明显优势。因此,要想规避风险并掌握谈判的主动权,就要对工程内容、工程背景和投标方进行全方位的了解,做到知己知彼,方能在合同谈判中提高谈判效果,确保合同签订过程规范有效。
  (二)建设单位应对投标方报价的合理性有正确认识,避免高报价带来的系统风险
  在招投标合同谈判过程中,对于建设单位而言,要想最大程度的维护自身利益,就要对投标方的报价的构成及其合理性有足够的认识,不但要根据前期调研对投标方的报价进行深入研究,同时还要将投标方的报价与前期的成本估算进行对比,最大程度的减少投标方报价的水分,并弄清楚投标方报价存在的问题及其不足,为下一步合同价格谈判打下坚实的基础。建设单位在招投标合同谈判和签订过程中,往往对投标方的报价的构成缺乏了解,容易在合同签订过程中盲目轻信投标方的报价,进而导致高报价给工程项目带来较大的损害。由此可见,建设单位在合同谈判过程中,应对投标方报价的合理性有正确的认识,不但要正确分析投标方报价构成,同时还要有效规避投标方的高报价带来的系统风险,维护建设单位的利益不受损失。
  (三)建设单位应选准关键问题与投标方进行重点谈判,避免被投标方迷惑
  建设单位有必要做好周边地区类似工程或前期类似工程的纵向比较,更有必要做好各投标单位之间的横向比较。有了这些经济分析资料,就能够更准确地确定报价的合理性和技术的可行性,做到有的放矢,就重点问题和细节与投标单位作进一步磋商。对奇高的报价可以要求投标单位针对该项投标报价作详细的经济分析,对不合理的部分应要求其做出相应更正,以避免因投标单位不平衡报价等投标策略给建设单位带来的风险。由此可见,在具体的合同谈判与合同签订过程中,选准关键问题与投标方进行重点谈判,对规避建设单位法律风险和防范投标方利用合同漏洞是十分必要的。
  (四)建设单位应具备较强的内部核算能力,避免被投标方的报价体系误导
  在合同谈判过程中,投标方的报价体系是决定报价结果的关键。同时,投标方的报价体系也是投标方报价计算过程的客观反映。建设单位要想在合同谈判过程中保证报价的合理性,就要根据投标方的报价,依靠自身的内部核算能力,对投标方的报价进行计算,还要进一步推算投标方的报价体系,确保合同谈判在价款问题上达成一致。建设单位要避免因为投标方报价而带来的法律风险,必须事先对投标方的报价有足够的认识和了解,进而避免投标方报价过高或者在报价中存在其他隐含条件。由此可见,建设单位在合同谈判中应加强内部核算能力,避免被投标方的报价体系误导,进而提高合同谈判和合同签订的有效性,确保招投标过程取得实效。
  五、结论
  通过本文的分析可知,考虑到工程项目招投标过程的复杂性和特殊性,充分认识到招投标环节的法律风险,并在实际招投标中重点做好法律风险控制,是完善工程项目招投标流程和提高工程项目招投标效果的重要手段。京津冀一体化是当前国家层面的重大战略,根据习总书记考察北京时的指示精神,北京市把交通基础设施作为落实京津冀一体化的先行领域,围绕首都新机场等重点项目,将进一步拓展城市外围道路建设领域。基于北京市工程建设项目不断增多的特点,加强建设单位招投标风险的了解,對招投标引发的法律风险有足够的认识,并根据工程项目建设实际,做好法律风险的控制,使工程项目招投标能够体现公平、公正、公开的特点,并为工程项目建设提供规范的合同保障,提高工程项目建设的有效性,对推动建设单位发展和保证北京市城市建设效果具有重要影响。
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